rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1768/2016 ATAS/1024/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 12 décembre 2016
6ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à GENÈVE
Recourant
contre
CAISSE INTERPROFESSIONNELLE AVS DE LA FEDERATION DES ENTREPRISES ROMANDES FER CIAM 106.1, sise rue de Saint-Jean 98, GENÈVE
Monsieur B______, domicilié à CRANS-MONTANA
Intimée
Appelé en cause
EN FAIT
La société C______ SA (ci-après la société), anciennement D______ SA, active dans le domaine du nettoyage et de l’entretien de conduites techniques du bâtiment, a été inscrite au Registre du commerce du Canton de Genève le 25 novembre 2002. Elle était notamment affiliée auprès de la Caisse interprofessionnelle AVS de la fédération des entreprises romandes FER CIAM106.1 (ci-après la caisse) pour les cotisations AVS/AI/APG/AC, assurance-maternité et les cotisations d'allocations familiales.
Selon les inscriptions du Registre du commerce, la société avait pour administrateur unique, avec signature individuelle, Monsieur B______ du 18 décembre 2006 au 19 octobre 2009, date à laquelle Monsieur A______ (ci-après l’intéressé) lui a succédé.
Dès l’automne 2007, la société ne s’est acquittée qu’irrégulièrement des factures de cotisations sociales et les retards de paiements se sont accumulés.
Par courrier du 20 septembre 2010, l’intéressé a expliqué à la caisse qu’il était le nouvel administrateur de la société, dont il tentait de « redresser la barre » depuis la fin de l’année 2010. Il a précisé que la situation financière difficile de la société était due à des détournements de fonds commis par son prédécesseur et que, faute d’avoir pu payer le comptable, les comptes n’avaient commencé à être effectués que depuis le début du mois de septembre 2010. Il a sollicité un sursis au paiement de toutes les cotisations dues et exposé que la société recommençait à faire un peu de bénéfices, ce qui lui permettrait de s’acquitter d’un montant mensuel de CHF 1'000.- dès le 1er octobre 2010.
Le 24 septembre 2010, la caisse lui a répondu que l’amortissement proposé portait sur une période trop longue (86 mois) et qu’elle devait continuer les procédures de poursuites. Afin d’éviter une dénonciation pénale, elle lui a toutefois soumis un plan de paiement, lequel portait uniquement sur la part pénale. Ces cotisations s’élevaient à CHF 17'706.40 et pourraient être amorties moyennant une mensualité minimale de CHF 1'475.-.
Selon un tableau joint, le total dû par la société était fixé à CHF 85'369.80 et incluait un « complément 2008», un « décompte final 2008 », les cotisations dues pour les mois de mai à décembre 2009, les intérêts moratoires, un « décompte final 2009 », les cotisations dues pour les mois de mars à septembre 2010, ainsi que les frais d’administration, de poursuite, de sommation et les amendes.
La société s’est acquittée des trois premières mensualités de CHF 1'475.-, puis d’un montant de CHF 413.70.
Par courrier du 12 janvier 2011, la caisse a confirmé à l’intéressé que, conformément à leur entretien téléphonique du 20 décembre 2010, ses deux paiements de CHF 1'737.55 avaient été réattribués en déduction des cotisations de juillet et août 2009, lesquelles faisaient l’objet d’un avis de saisie.
Etait annexé un relevé de compte mis à jour, duquel il ressort que le total dû par la société se montait à CHF 78'688.70. Cette somme prenait en considération un « complément 2008», un « décompte final 2008 », les cotisations dues pour les mois de juillet à décembre 2009, les intérêts moratoires, un « décompte final 2009 », les cotisations dues pour les mois de mars à décembre 2010, ainsi que les frais d’administration, de poursuite, de sommation et les amendes. Il ressort également de ce document que pour les mois de juillet et août 2009, aucun montant n’était dû pour la part « employeur » des cotisations.
L’intéressé a annexé à sa demande les documents suivants :
les bilans de la société concernant les années 2007 à 2010, desquels il ressort que les dettes de la société se montaient à 5'393.71 au 31 décembre 2006, CHF 474'684.90 au 31 décembre 2007, CHF 1'370'709.39 au 31 décembre 2008, CHF 1'811’117.25 au 31 décembre 2009 et CHF 1'749'206.74 au 31 décembre 2010 ;
un courrier daté du 15 mars 2011 que lui avait adressé Monsieur E______, expert-comptable auprès de la Fiduciaire F______ SA, pour lui expliquer que le travail de reconstitution des comptes avait été extrêmement compliqué, en raison de l’absence de toute collaboration de l’ancien administrateur et du fait que le dossier comportait environ quarante classeurs ainsi que des fourres de documents pêle-mêle, que certaines factures faisaient défaut, que d’autres étaient reproduites à plusieurs reprises, ou encore qu’il manquait souvent des explications et des détails concernant des paiements. L’exactitude des dettes n’était pas établie, mais il s’avérait que la société était vouée à la faillite. Des prélèvements importants avaient été effectués sur la caisse de façon inexpliquée, soit près de deux millions fin 2009.
Le 23 mars 2011, la caisse a adressé une nouvelle facture à la société, relevant que le décompte final de l’exercice 2008 était erroné et que la somme de CHF 18'425.40 lui était due.
Par jugement du Tribunal de première instance du 4 avril 2011, la faillite de la société a été prononcée.
En date du 15 avril 2011, la caisse a octroyé à la société un délai au 15 juin 2011 pour régulariser la situation.
Le 5 mai 2011, la caisse a demandé à l’intéressé de lui remettre les déclarations de salaire encore manquantes pour les années 2010 et 2011 et de s’acquitter des cotisations soustraites (part pénale), soit CHF 39'022.20. Elle lui a également communiqué le montant total des cotisations encore dues (en l’état, CHF 86'855.50) et annoncé qu’elle notifierait une décision en réparation du dommage si la faillite ne lui permettait pas d’obtenir un dividende couvrant son dommage.
En date du 4 août 2011, la liquidation de la faillite a été suspendue par le Tribunal, faute d’actifs.
Le 30 août 2011, la caisse a accordé à l’administrateur un délai au 14 septembre 2011 pour s’acquitter de sa dette ou formuler une proposition de paiement concrète et lui faire parvenir les déclarations de salaires qui faisaient encore défaut, soit pour l’année 2010 et de janvier à avril 2011.
Etait joint un relevé de compte mentionnant que le total dû s’élevait à CHF 86'847.85 et concernait les décomptes finaux 2008 et 2009, les mois de juillet à décembre 2009, mars à juillet 2010 et octobre 2010 à février 2011. La part pénale était fixée à CHF 40'780.25 et se rapportait aux décomptes finaux 2008 et 2009, aux mois de septembre et octobre 2009, mars à juillet 2010 et octobre 2010 à février 2011.
Le 1er septembre 2011, la caisse a produit sa créance provisoire d’un montant de CHF 102'132.45.
Par courrier du 26 septembre 2011, l’intéressé a indiqué à la caisse qu’il avait accepté le mandat d’administrateur de la société sur demande d’un ami expert-comptable qui s’occupait de la société-mère, G______ SA, et qui avait besoin d’un administrateur « pour continuer la vie » de la société. Rapidement, il avait été assailli de poursuites. Faute d’être en possession d’un bilan ou de comptes, il avait dû « naviguer au plus près entre les recettes et les dépenses ». Il n’avait pas été en mesure de redresser la société et avait préféré payer les salaires des ouvriers et ne pas percevoir d’honoraires d’administrateur. Son prédécesseur était soupçonné d’avoir transféré des sommes importantes de G______ SA vers la société et de les avoir ensuite prélevées. Il manquait environ CHF 2'000'000.-, « les sommes dues à l’AVS, LPP, SUVA, etc. » avaient disparu et G______ SA avait été mise en faillite.
Il a notamment annexé à sa missive les documents suivants :
le courrier de l’expert-comptable du 15 mars 2011 ;
les bilans et comptes de pertes et profits de la société concernant les années 2007 à 2010 ;
un procès-verbal d’une audience diligentée le 24 mars 2011 par le Ministère public et au cours de laquelle le précédent administrateur avait été entendu en qualité de prévenu.
Le 4 octobre 2011, la caisse lui a répondu qu’elle considérait que sa responsabilité était engagée. Elle lui a octroyé un délai pour s’acquitter de la part pénale ou faire une proposition de paiement et lui transmettre les déclarations manquantes.
En date du 11 novembre 2011, la caisse a rappelé à l’intéressé n’avoir toujours pas reçu les déclarations de salaires requises et l’a menacé d’une dénonciation pénale.
Le 20 janvier 2012, elle a dénoncé l’intéressé au Service des contraventions du Département de la sécurité, de la police et de l’environnement, pour la non remise des fiches individuelles de salaire du personnel pour l’année 2010 et pour la période courant de janvier à avril 2011.
Par jugement du 27 février 2012, le Tribunal de première instance a clôturé par défaut d’actifs la liquidation de la faillite de la société.
Par décision du 30 mai 2013, la caisse a exigé de l’intéressé la réparation du dommage s’élevant à CHF 86'032.40. Ce montant correspondait « aux cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC et assurance maternité des périodes décompte final 2008, juillet à décembre 2009, décompte final 2009, mars à juillet, octobre à décembre 2010 et janvier à avril 2011 ainsi qu’aux cotisations dues au régime des allocations familiales des périodes décompte final 2008, septembre et octobre 2009, décompte final 2009, mars à juillet, octobre à décembre 2010 et janvier à avril 2011 » et comprenait également les frais administratifs et de poursuites, les intérêts moratoires et les taxes de sommation. La caisse a ajouté que ce montant était sous réserve des déclarations des salaires versés durant les années 2010 et 2011 qu’elle n’avait toujours pas reçues, en dépit de sa dénonciation pénale.
Par courriers des 20 juin et 15 juillet 2013, la caisse a prié l’intéressé de remplir les formulaires de déclarations de salaires concernant l’année 2010 et les mois de janvier à avril 2011.
Le 21 juin 2013, l’intéressé s’est opposé à la décision du 30 mai 2013.
Par arrêt du 21 juin 2013, le Tribunal de police a reconnu M. B______ coupable notamment d’abus de confiance.
En date du 20 juillet 2013, il a expliqué à la caisse que les classeurs concernant la comptabilité de la société n’étaient pas en sa possession. Il lui a retourné les formulaires de déclaration de salaires remplis, précisant que ces derniers étaient incomplets par manque d’éléments chiffrés.
Le 30 juillet 2013, la caisse a accusé réception de cet envoi et informé l’intéressé qu’elle avait pu établir les déclarations de salaires des années 2010 et 2011, mais qu’un salarié ayant travaillé pour la société entre janvier et mars 2010 n’avait toujours pas pu être identifié.
Le 31 juillet 2013, la caisse a informé le Service des contraventions que l’intéressé lui avait communiqué les attestations requises.
Par courrier du 6 août 2013, l’intéressé a indiqué à la caisse avoir eu une conversation téléphonique avec le salarié non identifié, lequel avait travaillé durant un mois pour la société, mais que celui-ci avait refusé de lui communiquer ses coordonnées sociales, faute d’avoir été payé.
En date du 3 septembre 2013, suite aux informations transmises par l’intéressé, la société lui a adressé un rectificatif de sa décision en réparation de dommage. Ce dernier se montait désormais à CHF 80'796.25.
Par courrier du 23 septembre 2013, l’intéressé a maintenu son opposition et relevé que son prédécesseur était l’unique responsable du dommage. Il a allégué que la comptabilité 2009 et 2010 n’avait pas pu être établie à l’époque en raison des erreurs et omissions du précédent administrateur, lequel n’avait au demeurant pas reçu une décharge complète. Quant à lui, il avait été déchargé par l’actionnaire unique de toute responsabilité en lien avec les activités de son prédécesseur. Il avait immédiatement tenté de faire face à toutes les poursuites à l’encontre de la société en rencontrant les créanciers et en leur proposant des plans de redressement. Cela avait été possible grâce au travail de quatre ouvriers, mais suite au départ de trois d’entre eux et à la maladie du quatrième, la société était tombée en faillite. Il s’était battu pour sauver ce qui pouvait l’être. Les salaires et les charges étaient passés en priorité, avant lui. Il a encore ajouté que pour l’année 2010, les cotisations s’étaient élevées à CHF 9'500.- environ, somme qui avait été payée.
L’intéressé a joint à son opposition copie des pièces suivantes :
un procès-verbal du 9 octobre 2009, duquel il ressort que la décharge avait été refusée à l’administrateur ayant exercé entre le 14 décembre 2006 et le 9 octobre 2009 ;
un contrat de mandat du 9 octobre 2009 entre la société et lui-même, aux termes duquel ses honoraires s’élevaient à CHF 3'000.-, en sus du remboursement de tous les frais courants et honoraires usuels pour les travaux comptables, juridiques, fiscaux ou de secrétariat. L’intéressé était relevé de toutes prétentions qui pourraient être dirigées contre lui, ainsi que de tout dommage qu’il pourrait subir en relation avec les activités de l’administrateur précédent.
Un courrier adressé le 9 novembre 2009 par Monsieur H______, actionnaire unique de la société et actionnaire majoritaire et administrateur de G______ SA, à son avocat afin qu’une procédure pénale soit diligentée contre l’ancien administrateur en son nom et pour le compte des deux sociétés. Selon cette lettre, la fiduciaire n’avait pas encore pu procéder à la révision des comptes 2008 en raison de la situation créée par le précédent administrateur, lequel était non seulement administrateur de la société, mais également directeur financier de G______ SA. Il avait, entre autres, effectué des virements entre les deux sociétés et retiré de l’argent à hauteur de CHF 1'971'200.-.
Le 28 octobre 2013, l’intéressé a adressé à la caisse copie d’un jugement rendu par le Tribunal de police le 21 juin 2013 à l’encontre du précédent administrateur, le condamnant pour abus de confiance, utilisation frauduleuse d’un ordinateur et tentative d’utilisation frauduleuse d’un ordinateur (P/1______/2009).
Par décision du 10 avril 2015, la caisse a rejeté l’opposition de l’intéressé, considérant que sa responsabilité était engagée à hauteur de CHF 80'796.25. Après avoir indiqué qu’elle avait rendu une décision similaire à l’encontre du précédent administrateur, lequel ne s’était plus manifesté suite à son opposition, la caisse a relevé que le fait que l’intéressé n’avait pas eu conscience de l’ampleur des risques qu’il prenait en acceptant le mandat d’administration n’était pas de nature à le délivrer de toute responsabilité. Il aurait dû prendre les mesures nécessaires, à savoir se faire radier plus tôt du Registre du commerce pour éviter que le montant des cotisations impayées ne s’aggrave. En ne s’acquittant pas complètement des cotisations sociales, il avait agi par négligence grave, et ce pendant une période prolongée, alors qu’il était pleinement conscient des obligations de la société. Le fait qu’il avait tenté de remettre la société à flots n’y changeait rien. Enfin, l’absence de décharge donnée à l’administrateur précédent et le contrat de décharge qu’il avait lui-même signé ne le libéraient pas de sa responsabilité d’administrateur.
Par acte du 14 mai 2015, l’intéressé a interjeté recours contre ladite décision, concluant préalablement à ce qu’une comparution personnelle des parties soit ordonnée et, principalement, à l’annulation de la décision contestée et à ce qu’il soit dit qu’il ne pouvait pas être tenu pour responsable. En substance, le recourant a invoqué que le dommage était déjà entièrement réalisé lors de son entrée en fonction puisque les montants des cotisations impayées préexistaient, ce qu’il ignorait en l’absence de toute pièce comptable. Il a notamment rappelé qu’avant d’accepter le poste, dont le but était de faire redémarrer la société sur des bases assainies, il avait demandé une garantie à l’actionnaire unique afin d’être déchargé de toute responsabilité en lien avec la gestion de son prédécesseur. Au début de ses activités, il y avait CHF 39.- en caisse et il avait immédiatement reçu une avalanche de poursuites de créanciers impayés. Grâce à de bons contrats, il avait pu s’acquitter des poursuites les plus criantes, privilégiant le paiement des salaires, les charges sociales de l’AVS et de la LPP, puis le remboursement des autres créanciers. Il avait ainsi payé CHF 3'246.- le 3 décembre 2009 et CHF 10'195.05 le 12 décembre 2009 pour les cotisations à l’AVS. En novembre 2009, une plainte pénale avait été déposée à l’encontre de l’administrateur précédent pour des faits constitutifs de vol et de gestion déloyale envers la société et sa maison-mère, lesquelles avaient les mêmes locaux, le même administrateur unique et le même actionnaire unique. Il avait respecté le plan de remboursement établi avec l’intimée en septembre 2010 jusqu’au bout des possibilités financières de la société. Ce n’était que le 11 mars 2011 que la fiduciaire avait pu terminer les bilans des années 2007 à 2011, attestant que la société était déjà insolvable en octobre 2009. Il avait alors requis sa faillite. Le jugement pénal démontrait que le précédent administrateur avait prélevé, entre 2007 et septembre 2009, un montant total de CHF 1'856'000.-. En outre, le recourant a exposé que tous les classeurs de la société avaient été remis à l’office des faillites, raison pour laquelle il n’avait pas pu fournir les renseignements sollicités par l’intimée. Il a encore souligné que le rectificatif de l’intimée du 3 septembre 2013 ne mentionnait pas la part des cotisations manquantes avant sa nomination ni celle pour lesquelles il était censé être responsable, soit d’octobre 2009 à mars 2011. Il a affirmé que toutes les cotisations sociales avaient été payées durant son mandat puisque les virements effectués représentaient plus que le montant requis des charges sociales en regard des salaires versés. Il était donc erroné de lui reprocher une accumulation des retards de paiement.
Le recourant a notamment produit :
la plainte pénale de la société du 13 novembre 2009 contre l’administrateur précédent, motivée par le fait que ce dernier lui avait soustrait un montant de CHF 1'963’200.- ;
diverses propositions de paiements mensuels à des créanciers ;
un courrier adressé à l’administration fiscale le 9 octobre 2010 par lequel il sollicitait un délai supplémentaire pour déposer la déclaration fiscale 2009 de la société ;
un tableau récapitulatif des « charges AVS » et des paiements effectués en faveur de l’intimée depuis sa nomination en qualité d’administrateur, soit les sommes respectives de CHF 29'055.16 et CHF 30'635.75.
Par écriture du 18 juin 2015, l’intimée a persisté dans les termes de sa décision sur opposition et communiqué ses pièces à la chambre de céans.
Le 4 juillet 2015, le recourant a produit un extrait du suivi des recommandés de la Poste démontrant que la décision litigieuse lui avait été notifiée le 15 avril 2015.
Le 28 septembre 2015, la chambre de céans a entendu les parties lors d’une audience de comparution personnelle.
A cette occasion, le recourant a notamment déclaré qu’il ne connaissait pas la situation financière de la société au début de son mandat d’administrateur et que l’actionnaire principal l’avait informé du fait qu’elle avait un bon potentiel car, entre autres, il existait des contrats de nettoyage de chantiers en cours très rémunérateurs. Lors de son entrée en fonction, il avait pensé que la société pouvait être redressée et il espérait pouvoir rentrer CHF 100'000.- par année, ce qui ne s’était pas produit, notamment parce que trois ouvriers étaient partis et qu’il n’en restait qu’un seul. Il n’avait pas voulu démissionner plus tôt, considérant avoir un devoir moral de ne pas quitter le navire. Il a confirmé avoir payé à l’intimée un montant de CHF 30'635.75, montant qui, selon le comptable, correspondait à toutes les cotisations AVS dues pour la période de son mandat. Le comptable lui avait précisé qu’il avait versé l’intégralité pour 2009, 2010 et 2011, soit CHF 11'687.- payés entre le 25 novembre et le 31 décembre 2009, et CHF 18'900.- payés en 2010. Le recourant estimait ne pas être responsable du paiement des cotisations antérieures à son entrée en fonction. Il ne contestait pas les montants réclamés par l’intimée, mais contestait l’intégralité des cotisations dues. Ses paiements avaient été effectués en lien avec les cotisations en cours et également pour une partie de l’arriéré dû. Tous les salaires des employés avaient été payés durant son mandat. Lui-même n’avait perçu aucun honoraire et le montant de CHF 11'214.20 figurant dans les comptes de pertes et profits 2010 au titre d’honoraires ne le concernait pas.
La représentante de l’intimée a exposé que le dommage se rapportait en partie à des cotisations dues pour la période antérieure à l’entrée en fonction du recourant, pour laquelle elle estimait qu’il était responsable. Les décisions étaient fondées sur les listes de salaires complétées et fournies par la société en 2013. Une décision en réparation du dommage avait été notifiée au précédent administrateur le 30 mai 2013 et celui-ci y avait fait opposition le 24 juin 2013.
Le recourant a produit un procès-verbal d’audience du 26 août 2010 au cours de laquelle son prédécesseur avait été inculpé par un juge d’instruction, ainsi qu’un document rédigé par le comptable, lequel confirmait qu’il avait été proposé au recourant de reprendre la société car il existait alors des espoirs, à savoir des budgets intéressants pouvant générer au minimum CHF 100'000.- de bénéfices par année et l’espoir de récupérer l’argent détourné, tout le monde étant persuadé qu’il était impossible que cet argent ait été entièrement dépensé.
la décision en réparation de dommage du 30 mai 2013, par laquelle l’intimée lui réclamait la somme de CHF 43'606.25 ;
l’opposition du précédent administrateur du 24 juin 2013, motivée par le fait qu’il avait cessé ses fonctions le 19 octobre 2009 ;
un courrier de l’intimée précisant que le montant réclamé représentait le dommage pour les périodes de juillet à septembre 2009 et les décomptes finaux 2008 et 2009 ;
une décision sur opposition du 10 avril 2015 par laquelle l’intimée a confirmé sa décision du 30 mai 2013 ;
un courrier de l’avocat du précédent administrateur indiquant à l’intimée qu’elle devait surseoir à ses prétentions car un recours était pendant devant le Tribunal fédéral depuis le 19 janvier 2015, de sorte que les décisions judiciaires concernant son client n’étaient pas en force ;
une procuration dudit avocat donnée par le précédent administrateur dans le cadre d’un recours au Tribunal fédéral.
Par ordonnance du 6 octobre 2015, la chambre de céans a appelé en cause Monsieur B______.
Le 23 octobre 2015, le recourant a maintenu ne pas avoir perçu de rémunération et a produit des extraits annotés par le comptable.
En date du 19 novembre 2015, l’appelé en cause, par l’intermédiaire de son conseil, a conclu au déboutement de toute éventuelle prétention de l’intimée à son égard ou en tant qu’elles auraient des conséquences sur sa situation juridique. Il a contesté toute responsabilité au sujet du paiement de cotisations et a notamment relevé que la procédure pénale ouverte à son encontre était pendante par-devant le Tribunal fédéral. Il a rappelé que son mandat avait pris fin le 19 octobre 2009, de sorte qu’il ne pouvait pas être tenu pour responsable des agissements de son remplaçant à compter de cette date et que l’appel en cause devait être circonscrit aux prétentions de l’intimée relatives à la période de juillet à septembre 2009.
Par arrêt du 14 décembre 2015 (ATAS/967/2015), la chambre de céans a admis partiellement le recours, annulé la décision litigieuse et renvoyé la cause à l’intimée pour fixation du dommage dont répond le recourant.
Elle a considéré que la responsabilité du recourant était engagée au sens de l’art. 52 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS RS 831.10), qu’il répondait du paiement des cotisations mais pas de celles échues avant son entrée en fonction le 19 octobre 2009, qu’il était établi que certains paiements effectués par le recourant avaient servi à rembourser une partie de la dette préexistante à sa prise de fonction et que l’intimée devait fixer le montant du dommage dont le recourant était solidairement responsable en excluant les éléments du dommage préexistants qui ne lui étaient pas imputables.
CHF 13'699,35 cotisations AVS-AI-APG
CHF 2'740,25 cotisations chômage
CHF 1'782,00 cotisations allocations familiales
CHF 113,35 cotisations assurance maternitée
CHF 305,20 frais administratifs
CHF 766,55 intérêts moratoires
CHF 722,00 frais de poursuites
CHF 550,00 taxes de sommation
CHF 20'678,70 total
Cette décision ne mentionne pas les voies de droits.
Par arrêt du 12 février 2016, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours interjeté par l’intéressé à l’encontre de l’arrêt du 14 décembre 2015.
Le 15 mars 2016, l’intéressé a fait opposition à la décision de la caisse du 28 janvier 2016 au motif qu’elle ne tenait pas compte de l’arrêt du 14 décembre 2015.
Par décision du 22 avril 2016, la caisse a admis la recevabilité de l’opposition, la décision attaquée ne mentionnant pas de voies de droits et a rejeté l’opposition au motif que le principe de la responsabilité avait été admis par l’arrêt du 14 décembre 2015.
En lien avec la question de la répartition des montants reçus la caisse a relevé ce qui suit :
« - Nous avons effectivement reçu plusieurs paiements entre décembre 2009 et décembre 2010, suite au paiement par la société auprès de l’Office des poursuites de différents montants liés à des poursuites en saisie. Nous n’avons ainsi pas procédé à une quelconque attribution de montants dans ce cadre, et n’aurions d’ailleurs pas été en mesure de le faire. En effet, les paiements en question se référaient à des cotisations impayées avant votre entrée en fonction, et vous avez pris la décision de procéder aux versements afin d’éviter des saisies.
Le 20 septembre 2010, vous nous avez fait part, au nom de la société, d’une « proposition d’échelonnement des retards », concernant « toutes cotisations ouvertes ». Nous vous avons répondu le 24 septembre 2010 pour vous indiquer que l’amortissement proposé portait sur une période trop longue (86 mois) et que nous ne pouvions donc pas l’accepter. Par contre, nous vous indiquions être disposés à vous octroyer un plan de paiement portant uniquement sur la part pénale des périodes dues pendant votre mandat. Le 14 octobre 2010, nous vous avons ainsi adressé une décision de sursis au paiement dans ce sens (cf. échange de correspondance en annexe). Les trois paiements reçus dans ce cadre ont donc été affectés à votre part pénale.
Deux versements concernant janvier 2010 et février 2010 ont, après coup et à votre demande téléphonique, été affectés à juillet et août 2009, périodes en poursuites précédant votre entrée en fonction. A notre lettre du 12 janvier 2011 de confirmation était joint un relevé de compte qui reflétait la totalité des sommes dues (cf. annexe).
Quatre versements reçus le 17 décembre 2010 par notre Caisse, par BVR codés, concernent août, septembre, octobre et novembre 2010, soit des cotisations courantes dues pendant votre mandat.
En conséquence, nous ne sommes pas en mesure de procéder à une nouvelle répartition prostérieure des montants reçus à seules fins de diminuer le dommage pour lequel vous avez été considéré comme responsable par notre caisse, puis, dans une moindre mesure en ce qui concerne les périodes concernées, par la Cour de Justice.
Nous relevons enfin que lors du calcul du nouveau montant de votre dommage, nous n’avons pas tenu compte du complément suite au décompte final 2009, alors que nous aurions pu définir au pro rata la part relative à votre mandat (soit environ CHF 4'000,-- sur un total de CHF 17'287.15, cf. relevé de compte joint à notre décision du 28 janvier 2016). »
La responsabilité de l’intéressé était engagée à hauteur de CHF 20'678,70.
L’arrêt du 14 décembre 2015 avait seulement pris en considération les chiffres présentés par la caisse, mais avait douté de ceux-ci et donc requis de la caisse un nouveau calcul ; le trou dans les cotisations était dû au détournement opéré par M. B______. Il convenait de le dégager de toute responsabilité passée et présente. Il a joint un tableau des salaires, charge AVS et paiement de 2008 à 2011.
Le 30 mai 2016, la caisse a transmis le courrier du 23 mai 2016 de l’intéressé à la chambre de céans, comme objet de sa compétence. Un recours a été enregistré (cause A/1768/2016).
le 28 juin 2016, la caisse a conclu au rejet du recours ; des versements avaient été imputés à des périodes précédant l’entrée en fonction du recourant car ils étaient soit effectués auprès de l’office des poursuites, soit à la demande du recourant lui-même ; l’attribution des paiements ne pouvait pas être modifiée a posteriori afin de diminuer le dommage du recourant.
Le 21 août 2016, le recourant a répliqué en relevant que les dettes antérieures n’étaient pas de son fait, les montants qu’il avait versé ne pouvaient pas être attribués en diminution de la dette antérieure ; si certains paiements avaient été imputés pour la période précédente, c’était en raison de la pression qui lui avait été mise « sur le côté pénal » ; la caisse n’avait entrepris aucune action pénale contre M. B______ ; l’office des faillites aurait dû continuer la poursuite initiée avec G______ SA pour déterminer les responsabilités de M. B______ pour le non-paiement et l’aggravation de la dette de cotisations pour 2007 à 2009. La caisse ne réclamait à M. B______ que CHF 43'606,25 ; le montant qui lui était réclamé ne tenait pas compte de l’exonération de sa responsabilité pour la période antérieure ; le montant versé de CHF 30'635,75 couvrait sa dette ; il convenait de mettre à néant les prétentions de la caisse.
Le 29 septembre 2016, la caisse a dupliqué en relevant que le recourant avait procédé de son propre chef, au nom de la société, à divers paiements dont certains concernaient des montants précédant son entrée en fonction ; les paiements effectués à l’office des poursuites échappaient à toute attribution par ses soins à l’une ou l’autre des périodes de cotisations concernées ; ils avaient pour but d’éviter la saisie des biens de la société ; deux paiements à la caisse avaient été attribués à la demande expresse du recourant à des périodes précédant son entrée en fonction ; l’arrangement du 20 septembre 2010 portait sur la part pénale due alors que le recourant était en fonction ; enfin l’imputation de certains paiements pour une période antérieure à octobre 2009 n’avait aucun lien avec une prétendue et contestée « pression mise sur le côté pénal ». Elle maintient donc sa position.
Par ordonnance du 11 octobre 2016, la chambre de céans a appelé en cause Monsieur B______ et lui a imparti un délai au 11 novembre 2016 pour se déterminer.
M. B______ n’a pas formé d’observations.
EN DROIT
Selon l’art. 52 al. 5 LAVS, en dérogation à l’art. 58 al. 1 LPGA, le tribunal des assurances du canton dans lequel l’employeur est domicilié est compétent pour traiter le recours. Cette disposition est également applicable lorsque la caisse recherche un organe de l’employeur en réparation du dommage, et ce quel que soit le domicile dudit organe (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 184/06 du 25 avril 2007 consid. 2.3).
La société étant domiciliée dans le canton de Genève depuis le 25 novembre 2002 et jusqu'au moment de la faillite, la chambre de céans est compétente ratione materiae et loci pour juger du cas d’espèce.
L'entrée en vigueur de la LPGA le 1er janvier 2003 a entraîné la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS, notamment en ce qui concerne l’art. 52 LAVS. La responsabilité de l’employeur a été réglée de manière plus détaillée et les art. 81 et 82 du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS ; RS 831.101) ont été abrogés. Les principes dégagés par la jurisprudence sur les conditions de droit matériel de la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS dans sa teneur précédente restent valables sous l'empire des modifications introduites par la LPGA (ATF 129 V 11 consid. 3.5 et 3.6). Les modifications de la LAVS du 7 juin 2011, entrées en vigueur le 1er janvier 2012, ont également entraîné la modification de nombreuses dispositions légales, en particulier l'art. 52 al. 2 à 4 LAVS.
Sur le plan matériel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 129 V 1 consid. 1; ATF 127 V 467 consid. 1 et les références). En ce qui concerne en revanche la procédure, et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b ; ATF 112 V 360 consid. 4a ; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).
b. En l'espèce, au vu des faits pertinents, la responsabilité du recourant doit être examinée, sur le plan matériel, au regard des dispositions en vigueur entre le 1er janvier 2003 et le 31 décembre 2011.
Interjeté dans les formes et délai prévus par la loi, le recours du 23 mai 2016 contre la décision sur opposition du 22 avril 2016, notifiée le 26 avril 2016, est recevable (art. 38 et 56 à 61 LPGA ; art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 – LPA; RS/GE E 5 10).
Le litige porte sur la responsabilité du recourant pour le préjudice subi par l’intimée ensuite du défaut de paiement par la société des cotisations sociales (AVS/AI/APG et AC ainsi qu’AMat et AF) afférentes aux salaires versés entre le 19 octobre 2009 et 2011.
L'art. 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34 et suivants RAVS, prescrit l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral a déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS est liée au statut de droit public. L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (ATF 118 V 193 consid. 2a).
A teneur de l’art. 52 a LAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2011), l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation (al. 1). La caisse de compensation compétente fait valoir sa créance en réparation du dommage par décision (al. 2). Le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L’employeur peut renoncer à invoquer la prescription (al. 3).
b. En l’occurrence, la caisse, à la suite de l’arrêt de la chambre de céans du 14 décembre 2015, a rendu une nouvelle décision le 28 janvier 2016 selon laquelle le dommage imputable à l’intéressé s’élevait à CHF 20'678.70 correspondant aux cotisations paritaires concernant les périodes d’octobre à décembre 2009, de mars à juillet 2010, d’octobre à décembre 2010 et de janvier à février 2011 : un tableau qui comprend le détail des cotisations (décomptes de juillet 2009 à février 2011) était joint.
Dans la décision sur opposition du 22 avril 2016, la caisse a précisé que l’intéressé avait délibérément procédé à des paiements de cotisations impayées avant son entrée en fonction ; il s’agissait, d’une part, des paiements effectués par la société entre décembre 2009 et décembre 2010 auprès de l’office des poursuites, ainsi que, d’autre part, de deux versements de janvier et février 2010 de CHF 1'737,55 chacun, affectés à la demande de l’intéressé aux cotisations de juillet et août 2009, comme l’attestait le courrier de la caisse à la société du 12 janvier 2011.
La caisse a fourni un tableau récapitulatif duquel il ressort les versements suivants :
Montants dates Attributions Provenance
CHF 1'962.05 3 décembre 2009 septembre 2008 OP
CHF 1'284.90 3 décembre 2009 octobre 2008 OP
CHF 208.80 4 décembre 2009 août 2008 OP
CHF 2'045.20 18 décembre 2009 novembre 2008 OP
CHF 2'030.80 18 décembre 2009 janvier 2009 OP
CHF 2'023.55 18 décembre 2009 février 2009 OP
CHF 2'016.35 18 décembre 2009 mars 2009 OP
CHF 2'079.15 18 décembre 2009 avril 2009 OP
CHF 13'650.80 Total paiements 2009
CHF 2'040.55 8 janvier 2010 décembre 2008 OP
CHF 1'735.55 4 mai 2010 juillet 2009 société / attribution selon demande de M. A______
CHF 1'735.55 1er juin 2010 août 2009 société / attribution selon demande de M. A______
CHF 2'103.65 8 juillet 2010 mai 2009 OP
CHF 18.05 29 septembre 2010 mai 2009 OP
CHF 2'132.30 29 septembre 2010 juin 2009 OP
CHF 941.20 7 octobre 2010 novembre 2009 mensualité arrangement CHF 1'475.-
CHF 533.80 7 octobre 2010 décembre 2009 mensualité arrangement CHF 1'475.-
CHF 407.40 28 octobre 2010 décembre 2009 mensualité arrangement CHF 1'475.-
CHF 1'067.60 28 octobre 2010 décompte final 2009 mensualité arrangement CHF 1'475.-
CHF 1'475 1er décembre 2010 décembre 2009 mensualité arrangement CHF 1'475.-
CHF 1'962.55 17 décembre 2010 août 2010 société
CHF 2'010.55 17 décembre 2010 septembre 2010 société
CHF 1'737.55 17 décembre 2010 octobre 2010 société
CHF 1'737.55 17 décembre 2010 novembre 2010 société
CHF 21'638.85 Total paiements 2010
Un versement total de CHF 23'416.45 avait été affecté aux cotisations afférentes à la période antérieure au 19 octobre 2009.
c. Le recourant ne conteste pas le montant du dommage fixé par la caisse à CHF 20'678.70.- mais fait valoir que, selon l’arrêt de la chambre de céans du 14 décembre 2015, il ne pouvait être tenu à réparation puisqu’il n’était pas responsable des cotisations impayées avant son entrée en fonction ; l’intimée avait à tort attribué plusieurs des paiements qu’il avait effectués aux dettes antérieures à son mandat ; en particulier, il n’était pas indiqué sur les bulletins de versement à quelle période ils étaient destinés ; s’il avait su qu’il pourrait être tenu pour responsable des cotisations impayées, il n’aurait pas accepté que ses paiements soient imputés à la période antérieure à son mandat. Enfin, les montants qu’il avait versés durant son mandat couvraient largement ceux qu’il était tenu de rembourser au titre du dommage causé à l’intimée depuis son entrée en fonction le 19 octobre 2009.
d. La chambre de céans constate que le recourant ne conteste pas avoir opéré des versements pour des cotisations antérieures à son mandat mais estime que l’intimée aurait dû, à la suite de l’arrêt du 14 décembre 2015 précité, rectifier ces attributions et affecter ces montants à la dette de cotisation postérieure au 19 octobre 2009.
A cet égard, il convient de rappeler que la chambre de céans a jugé, dans cet arrêt, que :
« lorsqu'un employeur acquitte un arriéré de cotisations sociales, la caisse de compensation doit en principe imputer les paiements de l'employeur sur la dette de cotisations ayant fait l'objet des premières poursuites et, à défaut, sur la dette échue la première (art. 87 al. 1 CO par analogie). Demeurent toutefois réservées une déclaration de l'employeur par laquelle il manifeste, au moment du paiement, sa volonté de régler une dette de cotisations plus récente ou, à défaut, une déclaration par laquelle la caisse donne quittance du paiement d'une dette de son choix (art. 86 CO par analogie; arrêt du Tribunal fédéral 9C_325/2010 du 10 décembre 2010 consid. 7.1.2 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 232/04 du 2 février 2006 consid. 2.2 [REAS 2006 p. 160]; voir également ATF 112 V 1 consid. 3d).
Dans le cas présent, il ressort des faits de la cause que le recourant a sollicité de la part de l’intimée un sursis au paiement de toutes les cotisations dues, et non pas seulement de celles afférents aux salaires versés depuis son entrée en fonction (courrier du 20 septembre 2010). De plus, le plan de paiement proposé par l’intimée portait sur la part pénale de toutes les cotisations en souffrance, dont faisaient partie celles dues pour la période antérieure à octobre 2009. Qui plus est, le recourant s’est entretenu téléphoniquement le 20 décembre 2010 avec un collaborateur de l’intimée et a requis que deux paiements de CHF 1'737.55 soient réattribués en déduction des cotisations de juillet et août 2009, lesquelles faisaient l’objet d’un avis de saisie (courrier de l’intimée du 12 janvier 2011).
Il est donc établi que bon nombre des paiements effectués par le recourant ont servi à rembourser une partie de la dette préexistante à sa prise de fonction. Pour les autres versements, à défaut d’avoir expressément indiqué à l’intimée qu’ils étaient destinés à couvrir les cotisations courantes, force est de conclure qu’ils ont également été portés en déduction des dettes les plus anciennes ».
Au vu de ce qui précède, c’est à juste titre que la caisse a attribué le versement du montant de CHF 23'416.45 effectué par le recourant aux dettes de cotisation antérieure au 19 octobre 2009, ce dernier ayant délibérément versé des montants auprès de l’office des poursuites concernant des cotisations impayées antérieurement à son mandat et requis expressément que la somme de CHF 3'475.10 (2 x CHF 1'737.55) soit affectée aux décomptes de cotisation de juillet et août 2009.
e. Le recourant fait encore valoir qu’il n’aurait pas effectué de paiements pour la période antérieure à son mandat s’il avait su qu’il pourrait être tenu pour responsable du solde des cotisations. Ce fait n’est pas déterminant au vu de la responsabilité de l’administrateur prévue à l’art. 52a LAVS, étant par ailleurs relevé que, dans sa réplique, le recourant a précisé qu’une personne responsable auprès de l’intimée l’avait néanmoins rendu attentif au fait de ne pas effectuer de remboursement pour les arriérés si ces versements n’étaient pas complétés avec les cotisations courantes. Le recourant ne saurait, dans ces circonstances, se prévaloir du principe de la bonne foi, lequel protège les administrés en cas de renseignement erroné fourni par l’autorité (ATF 137 II 82).
La décision en réparation du dommage arrêté à CHF 20'678.70 ne peut ainsi qu’être confirmée.
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Julia BARRY
La présidente
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et à l'appelé en cause ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le