rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1769/2016 ATAS/1013/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 6 décembre 2016
1ère Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié c/o M. B______, à CHÂTELAINE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Catarina MONTEIRO SANTOS
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Le 22 février 2015, il a été hospitalisé au service de neurochirurgie des Hôpitaux Universitaires de Genève (HUG) en raison d’une décompression de la racine L4-L5.
La doctoresse D______, cheffe de clinique au service de neurochirurgie des HUG, a indiqué le 20 avril 2015 que « l’assuré avait d’abord présenté une lombosciatalgie et une faiblesse du membre inférieur gauche estimée à M3 pour la flexion et à M2 pour l’extension du pied gauche et de l’hallux, et après une péjoration neurologique avec une apparition d’une plégie M0 du releveur du pied et de l’hallux. Il a donc été opéré avec une récessotomie et foraminotomie L4-L5 gauche et adhésiolyse L5 gauche en urgence. En post opératoire, il a présenté une nette amélioration des douleurs et une légère amélioration du déficit à M2 du releveur du pied et M1 du releveur de l’hallux, et M4 du fléchisseur plantaire. Un myélo-scanner a montré encore une sténose persistante au niveau de la racine L5 gauche. Lors de la dernière consultation ambulatoire, on a retrouvé une persistance de la parésie à M2 du releveur du pied, par contre à M5 du fléchisseur ; par la suite, le patient a bénéficié de physiothérapie. Une ENMG a été réalisée montrant des signes de lésion radiculaire L5 gauche sévère ».
L’assuré a déposé le 11 mai 2015 auprès de l'office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après OAI) une demande de prestations AI.
Le 20 mai 2015, la Dresse D______ a confirmé qu’en post opératoire, les douleurs s’étaient améliorées, qu’il persistait toutefois des déficits moteurs surtout de la racine L5, et moins important de la racine S1 gauche. Elle a relevé que suite à la physiothérapie à raison de deux fois par semaine et à une attelle anti-Step, l’assuré peut mieux se mobiliser. À l’examen neurologique, elle a constaté qu’il présentait des fourmillements au niveau du mollet latéral et du pied entier, la persistance d’une plégie du myotome L5 gauche et M3 du myotome S1 à gauche et qu’il marche sur la pointe des pieds, possible bipédalement seulement.
Un rapport d’évaluation intervention précoce - IP a été établi le 16 juillet 2015. Il est relevé que l’assuré ne semble pas encore avoir fait le deuil de son activité professionnelle habituelle. Lorsque la nécessité de devoir désormais apprendre le français, qu’il ne comprend qu’un peu, est abordée, l’assuré dit ne pas être capable de le faire pour le moment. Il a arrêté l’école étant encore enfant pour aider ses parents dans le besoin et a travaillé très tôt au Portugal dans le domaine de la construction civile en tant que maçon. Le conseiller en réadaptation professionnelle note que l’apprentissage du français pour l’assuré sera difficile, sachant qu’il est seul et que ses contacts font partie de la même communauté. Il est toutefois proposé à l’assuré la mise en place de cours de français dans le cadre des mesures d’intervention précoce.
Le 12 octobre 2015, l’assuré a informé le conseiller en réadaptation qu’il ne se sentait pas prêt à apprendre le français, soulignant qu’il ne lit ni n’écrit dans sa langue maternelle, le portugais. Il dit par ailleurs ne pas être intéressé à des cours d’alphabétisation et ne croit pas en ses capacités d’apprentissage.
Le mandat IP a dès lors été clôturé le 16 novembre 2015.
Le 16 novembre 2015, l’OAI a informé l’assuré qu’aucune mesure de réadaptation d’ordre professionnel n’était possible actuellement.
Par courrier du 15 septembre 2015 adressé à la Dresse D______, le docteur E______, spécialiste FMH en neurologie, a indiqué une légère amélioration de faiblesse distale du pied plus marquée sur l’élévation et d’une hypoesthésie/parasthésie de la jambe et du pied à gauche après une décompression radiculaire sur hernie discale L4-L5 à gauche déficitaire le 22 février 2015 et reprise le 24 février 2015.
L’examen ENMG de contrôle effectué le 15 septembre 2015 montre des signes de lésions radiculaires L5 gauches sévères. Les résultats de cet examen sont superposables à ceux obtenus lors de l’examen précédent réalisé le 25 mars 2015, sauf la diminution des signes de dénervation aiguë dans les muscles jambiers antérieurs à gauche, ce qui est compatible avec une évolution naturelle d’une lésion radiculaire sévère. Devant la perte axonale sévère, le médecin réserve le pronostic de récupération.
À nouveau interrogée par l’OAI, la Dresse D______ a indiqué le 15 février 2016 qu’elle n’avait pas revu l’assuré depuis le 18 mai 2015.
Un rapport d’expertise a été établi par le docteur F______, spécialiste FMH en rhumatologie, le 8 février 2016 à la demande du Groupe Mutuel, assureur perte de gain.
L’expert retient le diagnostic de lombosciatiques L5 et S1 gauches déficitaires avec pied tombant à gauche survenu le 21 février 2015. Ce diagnostic empêche l’assuré de reprendre une activité professionnelle sur les chantiers dans sa profession habituelle de maçon, ceci de façon définitive. L’expert considère que l’assuré pourrait en revanche, théoriquement, exercer une activité essentiellement en position assise, mais ménageant des périodes de repos pour changer de position en raison de la persistance de ses douleurs lombaires survenant lors de position assise lorsqu’elle doit être prolongée. Les déplacements à plat doivent être modestes dans un environnement facile puisqu’ils doivent être effectués avec une attelle anti-Step à gauche.
L’expert constate que l’assuré s’exprime avec énormément de difficultés en français. Dès lors, une reconversion professionnelle s’avère des plus délicates, mais est souhaitable au vu de la situation médicale de l’assuré et de son âge.
Selon l’expert enfin, « la capacité de travail ne pourra pas être améliorée malgré les différentes options thérapeutiques qui ont déjà été utilisées chez ce patient. Il n’y aura pas de récupération motrice et en ce qui concerne les douleurs lombaires persistantes, celles-ci pourraient être améliorées par une reprise de traitement antalgique anti-inflammatoire et par la reprise de la physiothérapie, mais toutes ces modalités ont déjà été utilisées dans le passé apparemment sans grand succès selon l’anamnèse ».
Aussi le Groupe Mutuel a-t-il considéré qu’un changement d’activité était tout à fait exigible, le genre d’emploi respectant les limitations fonctionnelles décrites se trouvant en nombre suffisant dans le secteur de la production et des services selon l’Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS). Une indemnité journalière de transition pour le changement d’occupation lui a dès lors été accordée, limitée au 31 mai 2016.
L’OAI a procédé à la détermination du degré d’invalidité, se fondant sur un revenu annuel brut sans invalidité réactualisé (2014) de CHF 73'164.- et d’un revenu annuel brut avec invalidité, compte tenu d’une réduction de 10%, de CHF 59'517.-. Il obtient ainsi un degré d’invalidité de 18,65%.
Le 4 mars 2016, l’OAI a informé l’assuré que sa demande de prestations était rejetée, au vu du degré d’invalidité de 19%, insuffisant pour ouvrir le droit à une rente d’invalidité.
Le 4 avril 2016, l’assuré, représenté par Me Catarina MONTEIRO SANTOS, a contesté ce refus. Il allègue que son état de santé n’est à ce jour toujours pas stabilisé. Il est encore aujourd’hui en incapacité de travail à 100%. Il conteste avoir refusé de se soumettre à des mesures d’intervention précoce sous la forme de cours de formation et plus particulièrement de cours de français, rappelant qu’il ne sait ni lire, ni écrire le portugais, et qu’il ne peut tout simplement pas suivre un tel cours, puisqu’il ne peut rester dans la même position trop longtemps. Il considère dès lors que le dossier n’est pas suffisamment instruit.
Par écriture complémentaire du 26 avril 2016, il relève que le Dr F______ n’a fixé aucun taux quant à sa capacité de travail dans une activité adaptée et précise qu’il serait souhaitable que des mesures de reclassement soient ordonnées, compte tenu notamment de son âge et plus particulièrement de sa situation médicale. Par ailleurs, le Dr E______, dans son courrier du 20 novembre 2015, n’a pas été en mesure de répondre à la question de savoir quels seraient l’horaire et le rendement qu’il pourrait accomplir dans une activité adaptée. Le médecin répond en effet que cela dépend de quelle activité adaptée il s’agit. Il indique même en l’état ne pas être en mesure de préciser quelles sont ses limitations fonctionnelles dans une activité adaptée, dès lors qu’il est limité par une parésie du membre inférieur.
Par décision du 28 avril 2016, l’OAI a confirmé le rejet de la demande.
L’assuré, par l’intermédiaire de son mandataire, a interjeté recours le 30 mai 2016 contre ladite décision. Il conclut, préalablement, à ce qu’il soit entendu et à ce qu’une expertise neurologique soit ordonnée, et principalement, à ce qu’une rente d’invalidité à compter du 22 mai 2015 lui soit accordée.
Il reproche à l’OAI de s’être fondé sur le rapport d’expertise établi par le Dr F______ le 8 février 2016, alors qu’il n’y est pas fait mention du taux de sa capacité de travail raisonnablement exigible. Il considère que l’OAI se sert du fait qu’il est analphabète pour lui refuser les mesures d’intervention précoce.
Il conteste par ailleurs le montant du revenu avec invalidité pris en considération par l’OAI, ainsi que la réduction de 10%. Il relève à cet égard que selon l’ESS 2012, le salaire mensuel brut s’élève à CHF 4'856.- (tous secteurs confondus, classe d’âge 30 à 49 ans, niveau de compétence 1). Un abattement de 20% apparaît par ailleurs comme un strict minimum, « en présence d’un assuré âgé de 42 ans au moment de l’ouverture du droit, d’origine portugaise, ne lisant pas le portugais, n’écrivant pas le portugais, ne lisant pas le français, n’écrivant pas le français, sans formation, ayant toujours exercé la même activité, subissant des restrictions et limitations fonctionnelles importantes ».
L’OAI a dès lors recalculé le degré d’invalidité compte tenu d’une diminution de rendement de 20% et d’une réduction supplémentaire de 10%. Il obtient ainsi un degré d’invalidité de 34,43%, et, dans sa réponse au recours du 28 juin 2016, conclut au rejet du recours, au motif que ce degré d’invalidité de 34% reste insuffisant pour ouvrir le droit à une rente. Il ajoute que l’assuré ne présente pas d’aptitude subjective pour des mesures de réadaptation.
Dans sa réplique du 4 août 2016, l’assuré a pris note de ce que l’OAI a retenu une diminution de rendement de 20%. Il relève qu’au vu des conclusions du médecin du SMR, il est évident que l’expertise du Dr F______ est incomplète et persiste dès lors dans les termes et conclusions de son recours.
Dans sa duplique du 12 septembre 2016, l’OAI a confirmé ses conclusions, considérant que l’assuré n’apporte ni élément nouveau, ni document supplémentaire.
Ces écritures ont été transmises à l’assuré et la cause gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable.
Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi (art. 56ss LPGA), le présent recours est recevable.
Le litige porte sur le droit de l’assuré à des prestations AI.
Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (al. 1). Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable (al. 2 en vigueur dès le 1er janvier 2008).
Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28 al. 2 LAI).
Les atteintes à la santé psychique peuvent, comme les atteintes physiques, entraîner une invalidité au sens de l'art. 4 al. 1 LAI en liaison avec l'art. 8 LPGA. On ne considère pas comme des conséquences d'un état psychique maladif, donc pas comme des affections à prendre en charge par l'assurance-invalidité, les diminutions de la capacité de gain que l'assuré pourrait empêcher en faisant preuve de bonne volonté; la mesure de ce qui est exigible doit être déterminée aussi objectivement que possible (ATF 102 V 165 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 786/04 du 19 janvier 2006 consid. 3.1).
Dans l'éventualité où des troubles psychiques ayant valeur de maladie sont finalement admis, il y a alors lieu d'évaluer le caractère exigible de la reprise d'une activité lucrative par l'assuré, au besoin moyennant un traitement thérapeutique. À cet effet, il faut examiner quelle est l'activité que l'on peut raisonnablement exiger de lui. Pour admettre l'existence d'une incapacité de gain causée par une atteinte à la santé mentale, il n'est donc pas décisif que l'assuré exerce une activité lucrative insuffisante; il faut bien plutôt se demander s'il y a lieu d'admettre que la mise à profit de sa capacité de travail ne peut, pratiquement, plus être raisonnablement exigée de lui, ou qu'elle serait même insupportable pour la société (ATF 127 V 294, consid. 4c ; ATF 102 V 165; VSI 2001 p. 224 consid. 2b et les références). Ces principes sont valables, selon la jurisprudence, pour les psychopathies, les altérations du développement psychique (psychische Fehlentwicklungen), l'alcoolisme, la pharmacomanie, la toxicomanie et pour les névroses (RCC 1992 p. 182 consid. 2a et les références ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 237/04 du 30 novembre 2004 consid. 4.2).
En vertu de l’art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins.
Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28 al. 2 LAI).
Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 654/00 du 9 avril 2001 consid. 1).
Pour pouvoir calculer le degré d’invalidité, l’administration (ou le juge, s’il y a eu un recours) a besoin de documents qu’un médecin, éventuellement d’autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l’état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l’assuré est, à ce motif, incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l’assuré (ATF 125 V 256 consid. 4 et les références).
Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. À cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 125 V 351 consid. 3).
Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux. Ainsi, en principe, lorsqu’au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3, ATF 126 V 353 consid. 5b ; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
Conformément au principe inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances sociales, les autorités administratives et les juges des assurances sociales doivent procéder à des investigations supplémentaires ou en ordonner lorsqu'il y a suffisamment de raison pour le faire, eu égard aux griefs invoqués par les parties ou aux indices résultant du dossier. Ils ne peuvent ignorer des griefs pertinents invoqués par les parties pour la simple raison qu'ils n'auraient pas été prouvés (VSI 5/1994 220 consid. 4a). Selon la jurisprudence qui prévalait jusqu'à récemment, le juge cantonal qui estimait que les faits n'étaient pas suffisamment élucidés avait en principe le choix entre deux solutions : soit renvoyer la cause à l'administration pour complément d'instruction, soit procéder lui-même à une telle instruction complémentaire (arrêt du Tribunal fédéral des assurances U.58/01 du 21 novembre 2001 consid. 5a). Dans un arrêt de principe, le Tribunal fédéral a cependant modifié sa jurisprudence en ce sens que les instances cantonales de recours sont en principe tenues de diligenter une expertise judiciaire si les expertises médicales ordonnées par l'OAI ne se révèlent pas probantes (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.3). Cela étant, un renvoi à l'administration pour mise en œuvre d'une nouvelle expertise reste possible, même sous l'empire de la nouvelle jurisprudence, notamment lorsqu'une telle mesure est nécessaire en raison du fait que l'administration n'a pas du tout instruit un point médical (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.4).
Le juge peut accorder pleine valeur probante aux rapports et expertises établis par les médecins d'un assureur social aussi longtemps que ceux-ci aboutissent à des résultats convaincants, que leurs conclusions sont sérieusement motivées, que ces avis ne contiennent pas de contradictions et qu'aucun indice concret ne permet de mettre en cause leur bien-fondé. Le simple fait que le médecin consulté est lié à l'assureur par un rapport de travail ne permet pas encore de douter de l'objectivité de son appréciation ni de soupçonner une prévention à l'égard de l'assuré. Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières que les doutes au sujet de l'impartialité d'une appréciation peuvent être considérés comme objectivement fondés. Étant donné l'importance conférée aux rapports médicaux dans le droit des assurances sociales, il y a lieu toutefois de poser des exigences sévères quant à l'impartialité de l'expert (ATF 125 V 351 consid. 3b/ee).
En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. cc).
On ajoutera qu'en cas de divergence d’opinion entre experts et médecins traitants, il n'est pas, de manière générale, nécessaire de mettre en œuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels (ATF 125 V 351 consid. 3a) qui permettent de leur reconnaître pleine valeur probante. À cet égard, il convient de rappeler qu'au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre un mandat thérapeutique et un mandat d'expertise (ATF 124 I 170 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral I 514/06 du 25 mai 2007 consid. 2.2.1, in SVR 2008 IV n° 15 p. 43), on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou le juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il n'en va différemment que si ces médecins traitants font état d'éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de l'expert (arrêt du Tribunal fédéral 9C_369/2008 du 5 mars 2009 consid. 2.2).
Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 464 consid. 4a ; ATF 122 III 219 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst - RS 101; SVR 2001 IV n° 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 90, consid. 4b, ATF 122 V 157 consid. 1d).
Il s’agit préalablement d’examiner si ce rapport a ou non valeur probante.
Il y a lieu de constater que le rapport du Dr F______ comporte une anamnèse complète et détaillée, un résumé du dossier, l'historique médical ainsi qu'une description des plaintes subjectives de l'assuré. Son appréciation ne contient pas de contradiction. Ses conclusions sont claires et motivées. Aucun indice concret ne permet dès lors de mettre en cause leur bien-fondé.
L’assuré considère cependant que le rapport du Dr F______ ne saurait avoir valeur probante, dans la mesure où ce médecin n’a fixé aucun taux quant à sa capacité de travail dans une activité adaptée.
Tel n’est pas l’avis de la chambre de céans. Le Dr F______ a en effet répondu à la question de savoir si une reprise du travail était exigible dans une activité adaptée à l’état de santé, si oui à partir de quand et à quel taux, en indiquant : « oui, je pense que l’assuré pourrait théoriquement effectuer une activité essentiellement en position assise, mais ménageant des périodes de repos pour changer de position en raison de la persistance de ses douleurs lombaires survenant lors de position assise lorsqu’elle doit être prolongée ». Il va ainsi de soi que si le Dr F______ n’a précisé aucun pourcentage, c’est bien parce qu’il entendait que l’assuré pouvait travailler à plein temps dans une activité adaptée.
C’est du reste ainsi que le Groupe Mutuel l’a compris également.
Aussi ne peut-on que conclure à la valeur probante du rapport d’expertise.
Dans son courrier du 20 novembre 2015, le Dr E______ confirme l’incapacité entière de travailler comme maçon, et indique qu’il ne peut pas dire quels seraient l’horaire et le rendement de l’assuré dans une activité adaptée, la question restant très vague pour lui. S’agissant des limitations fonctionnelles, il explique que « le patient est limité par une parésie du membre inférieur gauche limitant ainsi la force du membre inférieur gauche, certains mouvements, certaines positions, problèmes d’équilibre ».
Force est de constater que les observations du Dr E______ ne contredisent pas les conclusions du Dr F______ et ne sont donc pas de nature à les mettre en doute.
Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 469 consid. 4a ; 122 III 223 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 94 consid. 4b ; 122 V 162 consid. 1d).
En l’espèce, l’appréciation du Dr F______, dont le rapport d’expertise répond aux réquisits jurisprudentiels et, partant, se voit attribuer une pleine valeur probante, suffit à la chambre de céans pour se prononcer, de sorte qu’il n’y a pas de motif de mettre en œuvre une instruction complémentaire.
L’assuré allègue que son état n’est pas stabilisé puisqu’il est toujours en arrêt-maladie et sous traitement. Il y a toutefois lieu de rappeler que selon le Dr F______, « la capacité de travail ne pourra pas être améliorée malgré les différentes options thérapeutiques qui ont déjà été utilisées chez ce patient ». Le médecin du SMR a confirmé que l’atteinte séquellaire dont souffre l’assuré était définitive.
On ne peut ainsi que retenir une capacité de travail de l’assuré nulle dans sa profession de maçon, mais entière dans une activité adaptée. Il s’ensuit que c’est à bon droit que l’OAI a procédé au calcul du degré d’invalidité sur cette base, étant précisé qu’il a finalement admis une diminution de rendement de 20%, ce dont il convient de prendre acte.
Reste à déterminer le degré d’invalidité.
La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF 128 V 29 consid. 1; ATF 104 V 135 consid. 2a et 2b).
Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 et ATF 128 V 174).
Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut établir ce que l'assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide (RAMA 2000 n°U 400 p. 381 consid. 2a). Ce revenu doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu’il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l’assuré a obtenu avant l’atteinte à sa santé, en tenant compte de l’évolution des salaires (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières qu'il peut se justifier qu'on s'en écarte et qu'on recoure aux données statistiques résultant des ESS édité par l'Office fédéral de la statistique. Tel sera le cas lorsqu'on ne dispose d'aucun renseignement au sujet de la dernière activité professionnelle de l'assuré ou si le dernier salaire que celui-ci a perçu ne correspond manifestement pas à ce qu'il aurait été en mesure de réaliser, selon toute vraisemblance, en tant que personne valide; par exemple, lorsqu'avant d'être reconnu définitivement incapable de travailler, l'assuré était au chômage ou rencontrait d'ores et déjà des difficultés professionnelles en raison d'une dégradation progressive de son état de santé ou encore percevait une rémunération inférieure aux normes de salaire usuelles. On peut également songer à la situation dans laquelle le poste de travail de l'assuré avant la survenance de l'atteinte à la santé n'existe plus au moment déterminant de l'évaluation de l'invalidité (arrêts du Tribunal fédéral des assurances I 168/05 du 24 avril 2006 consid. 3.3 et B 80/01 du 17 octobre 2003 consid. 5.2.2).
Quant au revenu d'invalide, il doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé (ATF 135 V 297 consid. 5.2). Lorsque l'assuré n'a pas repris d'activité, ou aucune activité adaptée lui permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible de sa part, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de données statistiques, telles qu'elles résultent de l’ESS (ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale (ATF 124 V 321 consid. 3b/bb).
L’OAI a toutefois calculé le revenu avec invalidité, à juste titre, sur la base des statistiques ESS 2014 tableau TA1 pour un homme exerçant, dans tous les secteurs confondus, une activité de niveau 1, soit CHF 66'633.- pour 2015, l’incapacité étant survenue en février 2015. On obtient ainsi un revenu avec invalidité de CHF 53'306.-, déduction faite de la diminution de rendement de 20%.
L’assuré considère quant à lui qu’un abattement supplémentaire de 20% devrait être pris en compte, vu qu’il est âgé de 42 ans au moment de l’ouverture du droit, d’origine portugaise, ne lisant ni n’écrivant, ni le portugais, ni le français, sans formation, ayant toujours exercé la même activité et subissant des limitations fonctionnelles importantes.
La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 75 consid. 5b/aa-cc). L'étendue de l'abattement justifié dans un cas concret relève du pouvoir d'appréciation (ATF 132 V 393 consid. 3.3). Cette évaluation ressortit en premier lieu à l'administration, qui dispose pour cela d'un large pouvoir d'appréciation. Le juge doit faire preuve de retenue lorsqu'il est amené à vérifier le bien-fondé d'une telle appréciation. L'examen porte alors sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité, dans le cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. Pour autant, le juge ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 126 V 75 consid. 6; ATF 123 V 150 consid. 2 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 8C_337/2009 du 18 février 2010 consid. 7.5).
La circulaire sur l’invalidité et l’impotence, nos 3067ss précise que l’abattement supplémentaire tient compte de tous les facteurs induisant une diminution du salaire, qu’ils soient dus à l’invalidité ou étrangers à l’AI (limitation due au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie de permis de séjour), pour autant qu’ils ne soient pas déjà pris en compte dans la mise en parallèle des revenus à comparer (ATF 134 V 322, 9C_488/2008). (…) On ne peut prendre en compte que des facteurs qui n’ont pas déjà été considérés dans l’évaluation de la capacité de travail sur la base de critères médicaux et théoriques (par ex. besoin de pauses).
En l’espèce, l’OAI a certes pris en considération les limitations fonctionnelles, il a cependant ignoré les difficultés rencontrées par l’assuré pour communiquer en français et son analphabétisme. Il est vrai que dans un arrêt du 27 août 2013 (ATAS/799/2013), la chambre de céans avait refusé d’augmenter le taux d’abattement fixé par l’OAI à 10% également, alors que l’intéressé avait une mauvaise connaissance du français, au motif que celui-ci vivait en Suisse depuis une vingtaine d’années et que ses lacunes en français ne l’avaient pas empêché de travailler jusque-là.
En l’occurrence toutefois, l’assuré a travaillé en Suisse comme maçon depuis 2009, soit depuis six ans seulement, et pour un seul et même employeur. Un abattement de 20% permettrait dès lors de tenir compte, non seulement de ses limitations fonctionnelles, mais de sa problématique particulière, à savoir, d’une part, sa méconnaissance du français et, d’autre part, son analphabétisme. Il apparaît en effet que le marché du travail offre certes un éventail suffisamment large d'activités légères, dont on doit convenir qu'un nombre significatif sont adaptées aux limitations de l’assuré et accessibles sans aucune formation particulière. Il n’en reste pas moins que cet éventail est nécessairement restreint dans le cas d’espèce.
Compte tenu d’un abattement de 20%, le revenu d’invalide sur la base statistique s’élève à CHF 42’645.- (53’306 – 10’661), qui, une fois comparé avec le revenu sans invalidité de CHF 73'164.-, conduit à un taux d’invalidité de 42% qui ouvre le droit à des mesures de réadaptation.
On applique de manière générale dans le domaine de l’assurance-invalidité le principe selon lequel un invalide doit, avant de requérir des prestations de l’assurance-invalidité, entreprendre de son propre chef tout ce qu’on peut raisonnablement attendre de lui pour atténuer le mieux possible les conséquences de son invalidité; c’est pourquoi un assuré n’a pas droit à une rente lorsqu’il serait en mesure, au besoin en changeant de profession, d’obtenir un revenu excluant une invalidité ouvrant droit à une rente (sur ce principe général du droit des assurances sociales, voir ATF 123 V 233 consid. 3c, 117 V 278 consid. 2b, 400 consid. 4b et les arrêts cités). La réadaptation par soi-même est un aspect de l’obligation de diminuer le dommage et prime aussi bien le droit à une rente qu’à celui des mesures de réadaptation (art. 21 al. 4 LPGA).
b. D'après l'art. 17 LAI, l'assuré a droit au reclassement dans une nouvelle profession si son invalidité rend nécessaire le reclassement et si sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être sauvegardée ou améliorée de manière notable (al. 1). La rééducation dans la même profession est assimilée au reclassement (al. 2).
Sont considérées comme un reclassement les mesures de formation destinées à des assurés qui en ont besoin, en raison de leur invalidité, après achèvement d'une formation professionnelle initiale ou après le début de l'exercice d'une activité lucrative sans formation préalable, pour maintenir ou pour améliorer sensiblement leur capacité de gain [art. 6 al. 1 du règlement du 17 janvier 1961 sur l’assurance-invalidité du 17 janvier 1961 (RAI - RS 831.201)].
Par reclassement, la jurisprudence entend l’ensemble des mesures de réadaptation de nature professionnelle qui sont nécessaires et suffisantes pour procurer à l’assuré une possibilité de gain à peu près équivalente à celle que lui offrait son ancienne activité. La notion d'équivalence approximative entre l'activité antérieure et l'activité envisagée ne se réfère pas en premier lieu au niveau de formation en tant que tel, mais aux perspectives de gain après la réadaptation (arrêt du Tribunal fédéral 9C_644/2008 du 12 décembre 2008 consid. 3). En règle générale, l’assuré n’a droit qu’aux mesures nécessaires, propres à atteindre le but de réadaptation visé, mais non pas à celles qui seraient les meilleures dans son cas (ATF 124 V 110 consid. 2a et les références ; ATF 121 V 260 consid. 2c et les références). En particulier, l’assuré ne peut prétendre à une formation d’un niveau supérieur à celui de son ancienne activité, sauf si la nature et la gravité de l’invalidité sont telles que seule une formation d’un niveau supérieur permet de mettre à profit d’une manière optimale la capacité de travail à un niveau professionnel plus élevé. Pour statuer sur le droit à la prise en charge d’une nouvelle formation professionnelle, on notera aussi que si les préférences de l’intéressé quant au choix du genre de reclassement doivent être prises en considération, elles ne sont en principe pas déterminantes, mais bien plutôt le coût des mesures envisagées et leurs chances de succès, étant précisé que le but de la réadaptation n’est pas de financer la meilleure formation possible pour la personne concernée, mais de lui offrir une possibilité de gain à peu près équivalente à celle dont elle disposait sans invalidité (cf. VSI 2002 p. 109 consid. 2a ; RJJ 1998 p. 281 consid. 1b, RCC 1988 p. 266 consid. 1 et les références).
Pour déterminer si une mesure est de nature à maintenir ou à améliorer la capacité de gain d'un assuré, il convient d'effectuer un pronostic sur les chances de succès des mesures demandées (ATF 132 V 215 consid. 3.2.2 et les références). Celles-ci ne seront pas allouées si elles sont vouées à l'échec, selon toute vraisemblance (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I.388/06 du 25 avril 2007 consid. 7.2). Le droit à une mesure de réadaptation suppose en outre qu'elle soit appropriée au but de la réadaptation poursuivi par l'assurance-invalidité, tant objectivement en ce qui concerne la mesure que sur le plan subjectif en ce qui concerne la personne de l'assuré (VSI 2002 p. 111 consid. 2 et les références). Selon la jurisprudence constante, le droit à des mesures de reclassement (et à d'autres mesures de réadaptation professionnelle) à cause d'invalidité ne peut être refusé en raison du manque de faculté subjective de reclassement que dans la mesure où la procédure de mise en demeure prescrite à l'art. 21 al. 4 LPGA a été observée (arrêt du Tribunal fédéral 9C_100/2008 du 4 février 2009 consid 3.2 et les références).
Sont réputées nécessaires et appropriées toutes les mesures de réadaptation professionnelle qui contribuent directement à favoriser la réadaptation dans la vie active. L’étendue de ces mesures ne saurait être déterminée de manière abstraite, puisque cela suppose un minimum de connaissances et de savoir-faire et que seules seraient reconnues comme mesures de réadaptation professionnelle celles se fondant sur le niveau minimal admis. Au contraire, il faut s’en tenir aux circonstances du cas concret. Celui qui peut prétendre au reclassement en raison de son invalidité a droit à la formation complète qui est nécessaire dans son cas, si sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être sauvegardée ou améliorée de manière notable (ATF 124 V 108 consid. 2a; VSI 1997 p. 85 consid. 1).
Il n'existe pas un droit inconditionnel à obtenir une mesure professionnelle (voir par ex. l'arrêt du Tribunal fédéral 9C_385/2009 du 13 octobre 2009). Si une perte de gain de 20% environ ouvre en principe droit à une mesure de reclassement dans une nouvelle profession (ATF 124 V 108 consid. 2b et les arrêts cités), la question reste ouverte s'agissant des autres mesures d'ordre professionnel prévues par la loi (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_464/2009 du 31 mai 2010).
Selon la Circulaire sur les mesures de réadaptation d’ordre professionnel (CMRP) n° 3010 enfin, les conditions suivantes doivent être remplies de façon cumulative
« – Il doit s’agir d’une invalidité qui limite considérablement l’assuré dans sa formation professionnelle et entraîne d’importants frais supplémentaires dus à l’invalidité.
– L’assuré doit être apte à la réadaptation, c’est-à-dire qu’il doit être objectivement et subjectivement en état de suivre avec succès des mesures de formation professionnelle.
– La formation doit être adaptée au handicap et correspondre aux capacités des assurés. En outre, simple et adéquate, elle doit leur permettre de s’insérer dans la vie active ou dans le domaine d’activité prévu. L’AI ne prend pas en charge les frais d’une formation qui n’aboutira vraisemblablement pas à un travail suffisamment rentable sur le plan économique. Un travail est réputé suffisamment rentable sur le plan économique lorsqu’il permet de réaliser un salaire au rendement d’au moins 2 fr. 55 par heure (VSI 2000, p. 190).
Il convient toutefois de rappeler qu’il éprouve de grandes difficultés à parler français et ne lit ni n’écrit dans sa langue maternelle, le portugais, de sorte qu’il paraît difficile de considérer qu’il soit en état de suivre avec succès des mesures de formation professionnelle. Il y a par ailleurs lieu de relever que l’assuré a déclaré ne pas être intéressé à prendre des cours d’alphabétisation. Quand bien même on peut comprendre que l’assuré doute de ses capacités d’apprentissage, d’une part, et, d’autre part, qu’il ne peut vraisemblablement pas suivre un tel cours, puisqu’il ne peut rester dans la même position trop longtemps, il n’en reste pas moins qu’aucune formation ne pourra correspondre dans ces conditions à ses capacités.
Aux termes de l’art. 29 al. 1 et 3 LAI,
« 1 Le droit à la rente prend naissance au plus tôt à l'échéance d'une période de six mois à compter de la date à laquelle l'assuré a fait valoir son droit aux prestations conformément à l'art. 29 al. 1 LPGA, mais pas avant le mois qui suit le 18e anniversaire de l'assuré. (…)
3 La rente est versée dès le début du mois au cours duquel le droit prend naissance ».
En l’espèce, l’assuré est en incapacité de travail depuis février 2015 et a déposé sa demande de prestations AI le 11 mai 2015, de sorte que son droit à la rente naît le 1er novembre 2015.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet partiellement et annule la décision du 28 avril 2016.
Dit que l’assuré a droit à un quart de rente dès le 1er novembre 2015.
Condamne l'OAI au versement d’une indemnité de CHF 2'000.- à l'assuré à titre de dépens.
Met un émolument de CHF 200.- à la charge de l'OAI.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER
La présidente
Doris GALEAZZI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le