rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/4343/2015 ATAS/902/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Ordonnance d’expertise du 7 novembre 2016
2ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à ONEX, comparant avec élection de domicile en l’étude de Maître Thierry STICHER
demanderesse
contre
SYMPANY ASSURANCES SA, sise Peter Merian-Weg 4, BÂLE, comparant avec élection de domicile en l’étude de Maître Isabelle JAQUES
défenderesse
EN FAIT
Madame A______ (ci-après l’assurée), née en 1959, a été engagée en qualité de pharmacienne adjointe par B______ SA (ci-après l’employeur) à partir du 1er août 2013. À ce titre, elle était assurée contre la perte de gain pour cause de maladie auprès de Sympany Assurances SA (ci-après l’assurance).
Le 16 septembre 2014, l’employeur a résilié le contrat de travail de l’assurée pour le 31 décembre 2014. Celle-ci ayant été en totale incapacité de travail pour raison de maladie à partir du 24 septembre 2014, le délai de congé a été suspendu et son terme reporté au 28 février 2015.
Par rapport du 11 janvier 2015, le docteur C______, spécialiste FMH en médecine interne générale, a diagnostiqué un état dépressif réactionnel, un état anxieux et une surcharge psychogène. Les premiers symptômes remontaient au mois d’août 2014 et l’incapacité de travail était totale depuis le 24 septembre 2014. Le traitement consistait en la prise de Lexotanil, de Cipralex et de Somnium.
Le 30 janvier 2015, l’assurance a écrit à l’assurée qu’au vu des diagnostics et de la durée de l’incapacité de travail, elle n’accepterait, à partir du 16 février 2015, que des attestations d’incapacité émanant d’un spécialiste en psychiatrie.
Le 11 mars 2015, l’assurée a déposé une demande de prestations auprès de l’office de l’assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après : OAI).
Dans un rapport du 7 mai 2015, le docteur D______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, a retenu le diagnostic d’épisode dépressif majeur, de sévérité moyenne (F32.1), et indiqué que l’assurée vivait un stress aigu en raison d’une procédure d’enquête professionnelle diligentée suite à une erreur en pharmacie et de difficultés socio-professionnelles concernant son époux. La thymie s’améliorait progressivement, mais une sensibilité importante, exacerbée par l’enquête en cours, demeurait. L’assurée était suivie sur le plan psychothérapeutique avec deux rendez-vous par semaine auprès d’une psychologue et un suivi régulier auprès d’un psychiatre, et prenait une médication antidépressive d’Escitalopram, 10 mg par jour. Ces traitements avaient conduit à une amélioration progressive, mais la capacité de travail était nulle depuis le 16 février 2015.
Par rapport du 14 juin 2015, le Dr C______ a signalé que l’assurée souffrait d’une importante dépression réactionnelle pour des raisons familiales et professionnelles, précisant qu’elle était extrêmement touchée par les accusations de faute professionnelle, apparemment non justifiées, et attendait l’évaluation de la Commission de la santé. Il avait constaté une importante fragilisation psychique et sa patiente était désormais suivie, sur le plan psychiatrique, par le Dr D______. En outre, elle présentait des lombosciatalgies droites déficitaires sur une hernie C5-S1 luxée et avait été prise en charge par un neurochirurgien. Le traitement médicamenteux comprenait du Cipralex, du Seroquel, du Tramal, de l’Arthrotec et de la Prednisone.
Le 15 juin 2015, l’assurance a informé l’assurée qu’elle considérait, sur la base de l’examen du dossier par son médecin-conseil, que sa capacité de travail était de 50% dès le 1er juillet 2015 et de 100% dès le 1er octobre 2015.
En date du 29 juin 2015, le Dr D______ s’est adressé à l’assurance et s’est étonné des conclusions de son médecin-conseil, lequel n’avait pas examiné l’assurée et s’était ainsi uniquement prononcé sur la base de son rapport du 7 mai 2015. Il se déclarait intéressé de connaître la base clinique et scientifique qui avait permis d’évaluer à distance la capacité de travail de l’assurée qui souffrait d’un trouble psychiatrique. Selon lui, la situation de sa patiente était cliniquement difficile et sa capacité de travail demeurait nulle.
Dans un nouveau rapport du 4 août 2015, le Dr D______ a maintenu le diagnostic d’épisode dépressif majeur, de sévérité moyenne (F32.1). Il a signalé des troubles de la concentration et de la mémoire, relevé que l’assurée perdait le fil de ses idées et de ses actions, avec des oublis rendant la conversation parfois difficile. Une anxiété était présente, fluctuant en fonction des évènements et s’accompagnant d’une susceptibilité accrue. De plus, l’assurée présentait des insomnies sévères environ trois fois par semaine, se réveillait plusieurs fois par nuit pour des durées de parfois plus d’une heure, ou avec des levers très matinaux en raison de l’impossibilité de se rendormir. Elle était en manque d’énergie, ne se sentait plus combative, mais arrivait à se mobiliser pour les activités de la vie quotidienne. Il a également fait état d’une anhédonie se reflétant par une absence d’envie de sortir, de voir du monde en général et une absence de créativité. Des idées pessimistes et l’impossibilité de se projeter dans le futur, un sentiment de culpabilité, une impression de ne pas avoir de valeur, une tristesse et des ruminations étaient également relevés, tout comme des idées noires avec des pensées de mort, sans projet suicidaire. Hormis le jardinage, l’assurée n’arrivait plus à effectuer d’activités élaborées et son comportement inquiétait son entourage. Le psychiatre a conclu que le statut psychiatrique était compatible avec un épisode dépressif. La poursuite du traitement médicamenteux et du suivi psychothérapeutique avait amené une amélioration progressive, mais l’incapacité de travail demeurait totale.
Le 7 septembre 2015, l’assurance a accusé réception du rapport du Dr D______ et indiqué à l’assurée que suite à un réexamen des documents soumis, la décision du 15 juin 2015 était maintenue concernant les mois de juillet à septembre 2015. En revanche, l’assurance allait organiser une expertise pour se prononcer sur la capacité de travail dès le 1er octobre 2015.
Le 8 septembre 2015, l’assurance a envoyé à l’assurée une convocation pour le 1er octobre 2015 auprès de son « médecin-conseil », le docteur E______.
Par pli du 5 octobre 2015, l’assurée, par l’intermédiaire d’un mandataire, a demandé à l’assurance de lui transmettre tous les éléments de son dossier, dont les avis de son médecin-conseil, y compris celui qui serait rendu à l’issue de la consultation du 1er octobre 2015, ainsi qu’une copie du contrat d’assurance et des conditions générales applicables.
Dans sa réponse du 9 octobre 2015, l’assurance a relevé que « l’expertise médicale » avait conclu à une capacité de travail de 50% dans toute activité, du 1er octobre 2015 au 31 mars 2016, sur une présence journalière de 5 heures avec une diminution de rendement de 20%, avec une amélioration progressive au plus tard dans les six prochains mois. Dès le 1er avril 2016, l’incapacité de travail estimée ne serait pas supérieure à 20%.
Le 13 octobre 2015, l’assurée a reçu un certain nombre de documents, dont des rapports médicaux rédigés en allemand, des conditions générales d’assurance, édition 2008, ainsi qu’une police d’assurance du 17 octobre 2013 faisant référence auxdites conditions et à des conditions particulières « Accord-Galenica 2013 ».
Par courrier du 14 octobre 2015, l’assurée a sollicité la traduction des rapports précités.
En date du 11 novembre 2015, l’assurance a indiqué à l’assurée que sa couverture d’assurance prendrait fin le 31 décembre 2015 en raison de la résiliation du contrat d’assurance et qu’elle pouvait maintenir son droit à l’indemnité journalière en procédant au passage dans l’assurance individuelle. Les conditions générales, édition 2014, étaient annexées à cette missive.
Par courrier du 2 décembre 2015, l’assurée a derechef sollicité la traduction des rapports rédigés en allemand et l’indication des conditions générales applicables.
En date du 10 décembre 2015, l’assurée a déposé une demande en paiement et conclu préalablement à ce qu’il soit ordonné à la défenderesse de produire les conditions générales « Accord-Galenica 2013 » mentionnées dans la police d’assurance et de se déterminer sur la question des conditions générales applicables. Principalement, elle a conclu à ce que la défenderesse soit condamnée à lui verser les sommes de CHF 16’784.10 plus intérêts à 5% dès le 15 septembre 2015 (date moyenne) à titre de complément d’indemnités journalières maladie pour la période du 1er juillet au 30 novembre 2015 et de CHF 6’801.40 plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 2015 à titre d’indemnités journalières pour la période du 1er au 31 décembre 2015 sous déduction du versement d’un éventuel montant à ce titre pour ladite période, à ce qu’il soit dit et constaté que les prestations d’assurance ne prendraient pas fin au 31 décembre 2015 en raison de l’éventuelle résiliation de la police d’assurance par l’employeur, et à ce que ses droits soient réservés en cas d’incapacité de travail au-delà du 31 mars 2016. Pour la période du 1er juillet au 30 novembre 2015, la demanderesse a rappelé avoir fourni des certificats médicaux de ses médecins-traitants attestant de son incapacité totale de travail, dont aucun élément sérieux et compréhensible ne permettait de douter. Durant cette période, elle avait perçu CHF 16’784.10 correspondant à des indemnités journalières pour une incapacité de travail de 50%, de sorte qu’elle avait droit à ce même montant pour les 50% restants. Pour le mois de décembre 2015, elle avait droit à CHF 6’801.40 (CHF 219.40 x 31 jours), puisque son incapacité de travail était totale. S’agissant de la période subséquente, elle a relevé tout ignorer de la prétendue fin du contrat entre son employeur et la défenderesse et considérer qu’il était trop tôt pour se prononcer sur sa capacité de travail à partir du mois d’avril 2016.
À l’appui de sa demande, elle a notamment produit :
les certificats médicaux établis par le Dr C______ entre septembre 2014 et février 2015 et le Dr D______ entre février et décembre 2015 ;
des relevés d’indemnités journalières desquels il ressort que l’indemnité a été fixée à CHF 219.40 par jour et que la défenderesse lui a versé des prestations à hauteur de CHF 16’784.10 entre juillet et novembre 2015 inclus (CHF 219.40 x 50% x 153 jours).
La défenderesse a notamment produit :
deux appréciations du médecin-conseil datées des 10 juin et 29 août 2015, en allemand, ainsi que leurs traductions libres. Ces documents n’indiquent ni l’identité ni la spécialisation du médecin-conseil, lequel a estimé, dans son premier avis, que le diagnostic du psychiatre traitant pouvait être confirmé, mais que « La personne assurée est à mon avis aussi en incapacité de travailler jusqu’à 50%, puis capable de travailler à 100% ». D’après la seconde traduction, le médecin-conseil a apprécié : « Je crois qu’une incapacité de travail de 100% n’est pas justifiée, mais qu’une capacité de travail de 100% ne l’est pas non plus. Je table sur une incapacité de travail persistante de 50%. Je propose une expertise succincte, car je ne peux pas procéder à une évaluation du pronostic à partir des documents ».
Le rapport du docteur E______, spécialiste FMH en neurologie, psychiatrie et psychothérapie, rédigé en allemand le 6 octobre 2015, ainsi qu’une traduction fournie par la défenderesse. Il en ressort que le Dr E______ a diagnostiqué un trouble de l’adaptation, réaction dépressive prolongée (F43.21), lequel existait depuis l’été 2014 et était la cause de l’incapacité de travail depuis le 24 septembre 2014. Il a conclu, d’un point de vue psychiatrique uniquement, que la demanderesse était apte à reprendre immédiatement une activité professionnelle à 50% (5 heures par jour avec une réduction des prestations d’environ 20%), puis avec une augmentation étalée sur six mois au maximum. Au plus tard à partir du 1er avril 2016, une incapacité de travail de plus de 20% n’avait plus lieu d’être. Lors de son examen réalisé le 1er octobre 2015, la demanderesse a notamment fait état des procédures engagées suite à son erreur professionnelle, ainsi que de ses craintes de se voir retirer son autorisation d’exercer. Elle a également mentionné une situation matrimoniale difficile, ajoutant que son époux connaissait des problèmes de santé et d’alcool, et qu’il cherchait du travail. Elle s’inquiétait de leur situation financière et ne comprenait pas la position de la défenderesse, ce qui la mettait en colère. Elle envisageait d’aller à Bâle pour dire sa façon de penser au responsable, parfois elle avait même envie de s’y rendre avec une arme à feu et de tirer sur les gens. Le Dr E______ a notamment relevé que la demanderesse s’énervait de plus en plus en résumant son anamnèse, qu’elle employait même des expressions ordurières et vulgaires, et qu’il était difficile de la calmer. Dans un geste de colère, elle avait jeté au sol tout le dossier du médecin et une paire de lunettes. Concernant le déroulement de ses journée, elle se levait à 6 heures au plus tard, prenait un petit déjeuner sommaire et s’occupait de son ménage. Elle essayait de lire un peu, mais remarquait qu’elle avait souvent du mal à se concentrer. Elle faisait les courses et préparait les repas de midi ou du soir, suivant l’emploi du temps des enfants majeurs. Elle n’avait pas beaucoup d’appétit, mais mangeait régulièrement. Elle voyait rarement des amis ou des connaissances car elle avait l’impression qu’elle n’en avait pas la force et elle n’avait pas envie de raconter ses problèmes. Deux fois par semaine, elle voyait sa psychologue, ce qui lui faisait du bien et la soulageait temporairement, et elle faisait des exercices donnés par une psychologue. Elle se couchait vers 22h, avait souvent de la peine à trouver le sommeil car elle était assaillie de pensées. Elle se réveillait fréquemment au milieu de la nuit et faisait des cauchemars. Le Seroquel l’aidait, mais elle se sentait très affaiblie en journée. Dans ses constatations objectives, le Dr E______ a relevé que l’attention n’était pas affectée, que les capacités de compréhension et de concentration n’étaient pas perturbées, que les fonctions mnésiques étaient intactes et que les plaintes y relatives étaient à ranger dans la catégorie de la pseudo-démence et de l’inhibition de la pensée dans le cadre de l’affection primaire. Le raisonnement formel était ordonné et fluide, la capacité d’abstraction préservée. La pensée contextuelle indiquait une nette fixation sur la problématique liée aux problèmes psychosociaux, surtout au licenciement et au « procès » ayant pour objet son autorisation professionnelle, mais aussi les perspectives professionnelles de son mari et la situation professionnelle tendue. L’humeur était clairement abattue et plaintive. La demanderesse décrivait des changements d’humeur associés à une forte instabilité, elle éclatait souvent en sanglots, fondait en larmes dès qu’elle décrivait sa situation et ses problèmes. Elle décrivait une forte tension intérieure, des phénomènes anxieux, de réelles crises de panique. Les tests de laboratoire avaient révélé une bonne observance médicamenteuse et les tests psychométriques concluaient à un syndrome dépressif modéré. Compte tenu du fait que le stress avait commencé dès mai 2014 et s’était accompagné d’une détérioration du climat de travail et d’une situation difficile et insatisfaisante sur le plan subjectif, de la peur pour son autorisation de pratiquer, de soucis familiaux et financiers, il y avait lieu d’admettre l’existence de facteurs de stress pertinents et récurrents qui avaient contraint la demanderesse à mobiliser de façon répétée l’ensemble de ses mécanismes de défense et stratégies de « coping » qui avaient fini par l’épuiser. Ces facteurs de stress avaient conditionné les symptômes anxio-dépressifs persistants. Puisque le médecin-traitant avait retenu que les symptômes dépressifs étaient seulement modérés, que leur survenance était clairement réactionnelle et que l’évolution était positive, le Dr E______ considérait que le diagnostic de trouble de l’adaptation était beaucoup plus pertinent. Un tel trouble guérissait généralement dans un délai de six mois, au plus tard dans un délai de deux ans. Après une durée de deux ans, ce diagnostic ne tiendrait plus et les éventuels symptômes persistants devraient être redéfinis. Dans le cas présent, le diagnostic de dysthymie paraissait beaucoup plus adéquat compte tenu de l’évolution et de l’étiologie. Selon lui, le diagnostic de véritable épisode dépressif, voire de trouble dépressif récurrent, n’était pas justifié « compte tenu de la grande importance que revêtent les divers facteurs de stress primaires étrangers à la maladie et de la perméabilité des symptômes psychiques aux facteurs et évènements extérieurs ». Les symptômes anxio-dépressifs résiduels présentaient un caractère objectif modéré et la demanderesse était depuis longtemps en mesure de respecter le déroulement ordonné d’une journée. Son état de santé était suffisamment stabilisé depuis un certain temps, de sorte que l’on pouvait raisonnablement exiger d’elle qu’elle reprenne le travail immédiatement, à 50% pour commencer avec une augmentation à 100% sur une période maximale de six mois. Les traits de la personnalité accentués, lesquels n’avaient pas valeur de maladie, devaient pouvoir être contrôlés et surmontés en faisant preuve de bonne volonté et de motivation, en s’efforçant de coopérer. La demanderesse présentait des tendances répétées à l’aggravation, tant dans ses explications parfois dramatiques, que dans ses mimiques et sa gestuelle. Un fort désir de reconnaissance du tort présumé et de la souffrance ressentie jusqu’ici était perceptible.
La demanderesse a produit, entre autres :
des certificats d’incapacité totale de travail pour les mois de janvier et février 2016, signés par le Dr D______ ;
un décompte de la défenderesse attestant du versement d’indemnités journalières correspondant à une incapacité de travail de 50% pour le mois de janvier 2016 (CHF 3’400.70) ;
un courrier du Dr D______ daté du 7 mars 2016 par lequel il contestait les conclusions du Dr E______. Le psychiatre traitant a notamment relevé qu’il n’avait été contacté ni par le médecin-conseil de la défenderesse ni par le Dr E______. En outre, ce dernier avait vu la demanderesse tardivement et il était très hasardeux qu’il exclue un diagnostic psychiatrique a posteriori. Il avait relevé qu’elle était réactive, impulsive et difficile à calmer dans son bureau. Proposer une reprise du travail en tant que responsable pharmacienne était irresponsable, étant rappelé les troubles de la mémoire et de la concentration qu’il avait lui-même relevés. Une rémission quasi complète de la dépression devait être atteinte avant la reprise d’une activité comportant une lourde responsabilité. La demanderesse prenait une médication antidépressive depuis le début de ses troubles et était suivie depuis des mois, notamment jusqu’à deux fois par semaine par une psychologue. L’énergie que cela impliquait était considérable, tant sur le plan physique que psychique. Il exerçait depuis plus de 20 ans et n’avait auparavant jamais rencontré une patiente avec un simple trouble de l’adaptation, tel que retenu par le Dr E______, prêtant autant de sacrifices sur une telle durée pour se soigner. Enfin, les tests psychométriques effectués par le Dr E______ relevaient tous que la demanderesse présentait les critères d’un syndrome dépressif modéré, et ce malgré la médication en cours. Il n’était dès lors pas compréhensible que ce médecin exclue le diagnostic justement retenu par le psychiatre traitant.
Dans sa duplique du 11 avril 2016, la défenderesse a persisté et invoqué que le contrat d’assurance régissant le droit aux prestations de la demanderesse était soumis aux conditions générales d’assurance, édition 2008, et que l’ « Accord-Galenica », lequel régissait les relations entre le preneur d’assurance et la défenderesse, n’était pas pertinent pour l’issue du litige. Pour le surplus, elle a maintenu que le rapport d’expertise privée permettait d’apporter la preuve des faits allégués, en combinaison avec d’autres indices prouvés par moyen de preuve, en particulier le témoignage expertise du Dr E______, lequel disposait de compétences particulières utiles.
Par écriture du 25 avril 2016, la demanderesse a conclu préalablement à l’audition de ses médecins-traitants et augmenté ses conclusions principales en ce sens qu’elle requérait le versement des sommes de CHF 4’278.30 [(CHF 219.40 x 8 jours) + (CHF 219.40 x 50% x 23 jours)], plus intérêts à 5% dès le 31 mars 2016 à titre d’indemnités journalières pour la période du 1er au 31 mars 2016, et de CHF 3’291.- (CHF 219.40 x 50% x 30 jours) à titre d’indemnités journalières pour la période du 1er au 30 avril 2016, sous déduction du versement d’éventuels montants à titre d’indemnités journalières pour lesdites périodes. Elle se réservait enfin le droit d’augmenter ses conclusions en cas de poursuite de l’incapacité de travail au-delà de cette date.
Elle a transmis à la chambre de céans deux certificats médicaux du Dr D______ attestant d’une incapacité de travail de 100% jusqu’au 8 mars 2016 et de 50% du 9 mars au 9 mai 2016.
Le 19 mai 2016, la demanderesse a informé la chambre de céans que son incapacité de travail avait pris fin le 9 mai 2016.
Par courrier du 18 octobre 2016, la chambre de céans a informé les parties de son intention de mettre en œuvre une expertise psychiatrique et leur a communiqué le nom de l’expert, ainsi que les questions qu’elle avait l’intention de lui poser, en leur impartissant un délai pour faire valoir une éventuelle cause de récusation et se déterminer sur les questions posées.
Par pli du 1er novembre 2016, la demanderesse a indiqué n’avoir aucun motif de récusation à l’égard de l’expert choisi, et a demandé à ce qu’une précision soit apportée à une des question posées.
Le 2 novembre 2016, la défenderesse a informé n’avoir aucun motif de récusation à l’égard de l’expert choisi, mais qu’elle souhaiterait pouvoir se déterminer sur le choix éventuel d’un tiers duquel l’expert solliciterait le cas échéant l’avis.
EN DROIT
Selon l’art. 1.5 des conditions générales d’assurance (ci-après CGA) perte de salaire de la défenderesse, édition 2008, pour autant que le contrat d’assurance ainsi que les CGA ne fixent pas de clauses dérogatoires, les dispositions de la LCA sont applicables.
La compétence de la chambre de céans à raison de la matière pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
b. S’agissant de la compétence ratione loci, l’art. 46a LCA prescrit que le for se définit selon la loi du 24 mars 2000 sur les fors qui a été abrogée au 1er janvier 2011 par l’entrée en vigueur du CPC, auquel il convient désormais de se référer. Sauf disposition contraire de la loi, pour les actions dirigées contre les personnes morales, le for est celui de leur siège (art. 10 al. 1 let. b CPC), étant précisé que l’art. 17 al. 1 CPC consacre la possibilité d’une élection de for écrite.
En l’espèce, l’art. 13 CGA prévoit qu’en cas de litige découlant du contrat d’assurance, la partie plaignante peut saisir au choix soit le tribunal de son lieu de domicile, soit celui de son lieu de travail en Suisse, soit celui du siège de l’assurance.
Compte tenu du lieu de domicile de la demanderesse, la compétence de la chambre de céans pour juger du cas d’espèce est également donnée à raison du lieu.
c. L’employeur en tant que preneur d’assurance et la défenderesse en qualité d’assureur ont conclu un contrat collectif d’indemnité journalière selon la LCA. Par cette convention, la demanderesse était couverte contre le risque de perte de gain due à la maladie. Il s’agit d’une assurance au profit de tiers (cf. art. 18 al. 3 LCA), qui confère un droit propre à l’assuré qu’il peut faire valoir contre l’assureur en vertu de l’art. 87 LCA, de nature impérative (cf. art. 98 LCA ; ATF 141 III 112 consid. 4.3).
Par conséquent, la demanderesse possède la légitimation active pour agir contre la défenderesse.
d. Les litiges relatifs aux assurances complémentaires à l’assurance-maladie ne sont pas soumis à la procédure de conciliation préalable de l’art. 197 CPC lorsque les cantons ont prévu une instance cantonale unique selon l’art. 7 CPC (ATF 138 III 558 consid. 4.5 et 4.6 ; ATAS/577/2011 du 31 mai 2011), étant rappelé que le législateur genevois a fait usage de cette possibilité (art. 134 al. 1 let. c LOJ).
e. Dans le cadre d’un litige fondé sur la LCA, l’assuré doit saisir directement l’autorité judiciaire, par voie d’une action qui doit être intentée dans les deux ans à compter du fait d’où naît l’obligation (art. 46 al. 1 LCA), ce délai pouvant être interrompu selon les règles générales du droit privé.
La demande du 10 décembre 2015 par laquelle la demanderesse sollicite le paiement d’indemnités journalières à compter du 1er juillet 2015 a été déposée dans le délai de deux ans susmentionné.
f. Partant, la présente demande, laquelle répond aux exigences légales et de forme (art. 130 et 244 CPC), est recevable.
La jurisprudence applicable avant l’introduction du CPC, prévoyant l’application de la maxime inquisitoire sociale aux litiges relevant de l’assurance-maladie complémentaire, reste pleinement valable (ATF 127 III 421 consid. 2). Selon cette maxime, le juge doit établir d’office les faits, mais les parties sont tenues de lui présenter toutes les pièces nécessaires à l’appréciation du litige. Ce principe n’est pas une maxime officielle absolue, mais une maxime inquisitoire sociale. Le juge ne doit pas instruire d’office le litige lorsqu’une partie renonce à expliquer sa position. En revanche, il doit interroger les parties et les informer de leur devoir de collaboration et de production des pièces ; il est tenu de s’assurer que les allégations et offres de preuves sont complètes uniquement lorsqu’il a des motifs objectifs d’éprouver des doutes sur ce point. L’initiative du juge ne va pas au-delà de l’invitation faite aux parties de mentionner leurs moyens de preuve et de les présenter. La maxime inquisitoire sociale ne permet pas d’étendre à bien plaire l’administration des preuves et de recueillir toutes les preuves possibles (ATF 125 III 231 consid. 4a).
La maxime inquisitoire sociale ne modifie pas la répartition du fardeau de la preuve (arrêt du Tribunal fédéral 4C.185/2003 du 14 octobre 2003 consid. 2.1). Pour toutes les prétentions fondées sur le droit civil fédéral, l’art. 8 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210), en l’absence de règles contraires, répartit le fardeau de la preuve et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l’échec de la preuve (ATF 133 III 323 consid. 4.1 non publié ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_491/2008 du 4 février 2009 consid. 3.1). En revanche, l’art. 8 CC ne régit pas l’appréciation des preuves, de sorte qu’il ne prescrit pas quelles sont les mesures probatoires qui doivent être ordonnées (ATF 127 III 519 consid. 2a), ni ne dicte au juge comment forger sa conviction (ATF 128 III 22 consid. 2d ; 127 III 248 consid. 3a ; 127 III 519 consid. 2a). Cette disposition n’exclut pas non plus que le juge puisse, sur la base d’une appréciation anticipée des preuves déjà disponibles, refuser l’administration d’une preuve supplémentaire au motif qu’il la tient pour impropre à modifier sa conviction (ATF 131 III 222 consid. 4.3 ; 129 III 18 consid. 2.6 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_5/2011 du 24 mars 2011 consid. 3.1). En tant que règle sur le fardeau de la preuve, elle ne s’applique que si le juge, à l’issue de l’appréciation des preuves, ne parvient pas à se forger une conviction dans un sens positif ou négatif (ATF 132 III 626 consid. 3.4 ; 128 III 271 consid. 2b/aa). Ainsi, lorsque l’appréciation des preuves le convainc de la réalité ou de l’inexistence d’un fait, la question de la répartition du fardeau de la preuve ne se pose plus (ATF 128 III 271 consid. 2b/aa).
En principe, un fait est tenu pour établi lorsque le juge a pu se convaincre de la vérité d’une allégation. La loi, la doctrine et la jurisprudence ont apporté des exceptions à cette règle d’appréciation des preuves. L’allégement de la preuve est alors justifié par un « état de nécessité en matière de preuve » (Beweisnot), qui se rencontre lorsque, par la nature même de l’affaire, une preuve stricte n’est pas possible ou ne peut être raisonnablement exigée, en particulier si les faits allégués par la partie qui supporte le fardeau de la preuve ne peuvent être établis qu’indirectement et par des indices (ATF 132 III 715 consid. 3.1 ; 130 III 321 consid. 3.2). Tel peut être le cas de la survenance d’un sinistre en matière d’assurance-vol (ATF 130 III 321 consid. 3.2) ou de l’existence d’un lien de causalité naturelle, respectivement hypothétique (ATF 132 III 715 consid. 3.2). Le degré de preuve requis se limite alors à la vraisemblance prépondérante (die überwiegende Wahrscheinlichkeit), qui est soumise à des exigences plus élevées que la simple vraisemblance (die Glaubhaftmachung). La vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ou hypothèses envisageables ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 133 III 81 consid. 4.2.2 ; 132 III 715 consid. 3.1 ; 130 III 321 consid. 3.3).
La partie qui n’a pas la charge de la preuve a le droit d’apporter une contre-preuve. Elle cherchera ainsi à démontrer des circonstances propres à faire naître chez le juge des doutes sérieux sur l’exactitude des allégations formant l’objet de la preuve principale. Pour que la contre-preuve aboutisse, il suffit que la preuve principale soit ébranlée, de sorte que les allégations principales n’apparaissent plus comme les plus vraisemblables (ATF 130 III 321 consid. 3.4). Le juge doit procéder à une appréciation d’ensemble des éléments qui lui sont apportés et dire s’il retient qu’une vraisemblance prépondérante a été établie (ATF 130 III 321 consid. 3.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_61/2011 du 26 avril 2011 consid. 2.1.1).
Par ailleurs, le juge doit avoir égard au fait que la relation de confiance unissant un patient à son médecin-traitant peut influencer l’objectivité ou l’impartialité de celui-ci ; cela ne justifie cependant pas en soi d’évincer tous les avis émanant des médecins-traitants. Il faut effectuer une appréciation globale de la valeur probante du rapport du médecin-traitant au regard des autres pièces médicales (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_12/2012 du 20 juillet 2012 consid. 7.1). De même, le rapport d’un médecin-conseil de l’assurance a force probante pour autant qu’il soit motivé de manière convaincante, sans contradictions, et qu’il n’y ait aucun élément faisant douter de sa fiabilité. Le simple fait que le médecin consulté soit lié par un rapport de travail à la compagnie d’assurance ne suffit pas encore à douter de son objectivité ni à soupçonner une prévention à l’égard de l’assuré (ATF 125 V 351 consid. 3b/ee et 135 V 465 consid. 4.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_172/2013 du 1er octobre 2013 consid. 3.3). Les mesures d’instruction ordonnées par l’assureur, à savoir notamment l’examen par un médecin, ne sont pas des expertises au sens strict du terme, à moins que l’assureur n’interpelle le demandeur sur le libellé des questions ainsi que le choix de l’expert et lui donne l’occasion de se déterminer avant l’exécution de l’acte d’instruction projeté. L’on ne saurait toutefois leur dénier toute valeur probante de ce seul fait. Il faut en effet examiner si le médecin commis par l’assureur s’est penché sur les questions médicales litigieuses et a donné à celui-ci des indications utiles pour décider d’une éventuelle prise en charge (ATA/143/1999 du 2 mars 1999).
L’expertise en tant que moyen de preuve admis au sens de l’art. 168 al. 1 let. d CPC ne vise que l’expertise judiciaire au sens de l’art 183 al. 1 CPC. Une expertise privée n’est en revanche pas un moyen de preuve mais une simple allégation de partie (ATF 141 III 433 consid. 2.5.2 et 2.5.3). Lorsqu’une allégation de partie est contestée de manière circonstanciée par la partie adverse, une expertise privée ne suffit pas à prouver une telle allégation. En tant qu’allégation de partie, une expertise privée peut, combinée à des indices dont l’existence est démontrée par des moyens de preuve, amener une preuve. Toutefois, si elle n’est pas corroborée par des indices, elle ne peut être considérée comme prouvée en tant qu’allégation contestée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_626/2015 du 24 mai 2016 consid. 2.5).
Du point de vue probatoire, un rapport médical est une simple expertise privée qui n’est selon la jurisprudence pas un moyen de preuve mais une simple allégation (ATF 132 III 83 consid. 3.4 ; 140 III 24 consid. 3.3.3).
Dans sa réplique du 8 mars 2016, la demanderesse a réclamé en outre le paiement des prestations pour les mois de janvier et février 2016, soit respectivement CHF 6’801.40 et CHF 6’362.60, sous déduction d’un éventuel montant alloué à ce titre. Puis, dans son écriture du 25 avril 2016, elle a conclu au versement des indemnités journalières pour la période du 1er au 31 mars 2016 et du 1er au 30 avril 2016, soit CHF 4’278.30 et CHF 3’291.-, sous déduction d’un éventuel paiement pour lesdites périodes, étant précisé que son incapacité de travail était de 50% du 9 mars au 9 mai 2016.
b. S’agissant de la recevabilité de ces conclusions amplifiées, il convient de rappeler que, conformément à l’art. 243 al. 2 let. f CPC, les litiges portant sur des assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale au sens de la LAMal sont soumis à la procédure simplifiée.
Selon la doctrine, les art. 227 et 230 CPC – relatifs à la procédure ordinaire – s’appliquent par analogie à la modification des conclusions en procédure simplifiée (Denis TAPPY, Code de procédure civile commenté, n°20 ad art. 246 CPC ; cf. ATAS/550/2015 du 14 juillet 2015 consid. 8).
Or, selon l’art. 227 al. 1 CPC, la demande peut être modifiée si la prétention nouvelle ou modifiée relève de la même procédure et si l’une des conditions suivantes est remplie : la prétention nouvelle ou modifiée présente un lien de connexité avec la dernière prétention (let. a), la partie adverse consent à la modification de la demande (let. b).
Cette disposition, dont les conditions sont alternatives, détermine à quelles conditions un changement de conclusions est admissible (Denis TAPPY, op. cit., n°14 et 18 ad art. 227 CPC). Il y a connexité matérielle lorsque les deux actions ont le même fondement matériel ou juridique, notamment lorsqu’elles reposent sur un même contrat ou un même état de fait (ATF 129 III 230 consid. 3.1).
c. En l’espèce, le versement des indemnités journalières pour les mois de janvier à avril 2016 est sans conteste en lien de connexité matérielle avec la demande du 10 décembre 2015 puisqu’il repose sur le même état de fait et sur le même rapport juridique. Partant, les conclusions amplifiées de la demanderesse sont recevables.
Le litige porte par conséquent, en l’état et sous réserve d’une nouvelle amplification des conclusions, sur le droit de la demanderesse à des indemnités journalières correspondant à une incapacité de travail de 100% du 1er juillet 2015 au 8 mars 2016 et de 50% du 9 mars au 30 avril 2016.
La police d’assurance renvoie aux CGA, édition 2008, ainsi qu’à des conditions particulières, « Accord-Galenica 2013 ».
b. Selon les conditions générales, est réputée maladie toute atteinte à la santé physique ou mentale qui n’est pas due à un accident, qui exige un examen ou un traitement médical et qui provoque une incapacité de travail (art. 8.1.1 CGA).
Il y a incapacité de travail lorsque, en raison d’une maladie, d’un accident ou d’un accouchement, la personne assurée n’est plus en mesure, totalement ou partiellement, d’exercer sa profession ou une autre activité lucrative qui peut raisonnablement être exigée d’elle. Il y a incapacité partielle de travail lorsque le degré de l’incapacité de travail est de 25% au moins (art. 8.1.4 CGA). En cas d’incapacité partielle de travail, les prestations sont versées en fonction du degré d’incapacité de travail (art 8.2.2 CGA).
L’allocation des indemnités journalières est subordonnée à la présentation d’un certificat médical attestant l’incapacité de travail de la personne assurée. Les certificats médicaux ainsi que les annonces de maladie ou d’accident ne peuvent être antidatés que de trois jours au plus (art. 8.1.5 CGA).
La demanderesse soutient quant à elle que son incapacité de travail était de 100% jusqu’au 8 mars 2016 et de 50% jusqu’au 8 mai 2016, comme en atteste ses médecins-traitants, en particulier son psychiatre.
Or, cette allégation de partie est intégralement contestée par la demanderesse, tant en ce qui concerne les diagnostics retenus, que les limitations fonctionnelles constatées, ou encore l’évaluation de la capacité de travail.
En effet, le Dr E______ a diagnostiqué un trouble de l’adaptation, réaction dépressive prolongée (F43.21), alors que le Dr D______ a posé le diagnostic d’épisode dépressif majeur, de sévérité moyenne (F32.1).
L’expert privé a estimé que l’attention n’était pas affectée, que les capacités de compréhension et de concentration n’étaient pas perturbées, que les fonctions mnésiques étaient intactes, que le raisonnement formel était ordonné et fluide, et que la capacité d’abstraction était préservée. Au contraire, le Dr D______ a signalé des troubles de la concentration et de la mémoire, relevant notamment que sa patiente perdait le fil de ses idées et de ses actions, avec des oublis, ce qui rendait la conversation parfois difficile.
S’agissant de la capacité de travail, le Dr E______ a conclu que la demanderesse était apte à reprendre une activité professionnelle à 50% au jour de son examen et à 80% au moins dès le 1er avril 2016. Quant au Dr D______, il a régulièrement attesté d’une totale incapacité de travail dans la profession habituelle jusqu’au 8 mars 2016, puis d’une capacité de travail de 50% entre le 9 mars et le 9 mai 2016.
Quant aux brefs avis du médecin-conseil, dont l’identité et la spécialisation ne sont pas connues, ils ne contiennent pas la moindre argumentation, de sorte qu’ils ne sont pas pertinents pour l’issue du litige.
Au vu des conclusions diamétralement opposées des deux spécialistes en psychiatrie, il est indispensable d’ordonner une expertise judiciaire afin de clarifier les aspects médicaux et leurs conséquences sur la capacité de travail, respectivement de gain de la demanderesse, plus particulièrement durant la période du 1er juillet 2015 au 9 mai 2016, date à laquelle son psychiatre traitant a mis fin à l’incapacité de travail.
Ladite expertise sera confiée au docteur F______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant préparatoirement
Ordonne une expertise psychiatrique de Madame A______.
Commet à ces fins le docteur F______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie.
Dit que la mission d’expertise est la suivante :
a) prendre connaissance de l’intégralité des dossiers des parties et de la présente procédure ;
b) examiner et entendre Madame A______ ;
c) s’entourer de tous les éléments utiles et/ou d’avis de tiers au besoin.
Charge l’expert d’établir un rapport détaillé et de répondre aux questions suivantes :
Anamnèse détaillée.
Données subjectives de la personne.
Constatations objectives.
Diagnostic(s) selon la classification internationale.
Répondre aux questions suivantes:
a) Madame A______ a-t-elle souffert de troubles psychiques? Depuis quand ?
b) Veuillez indiquer quel est le degré de gravité de chacun de ceux-ci, le cas échéant (faible, moyen, grave).
c) Ces troubles psychiques ont-ils valeur de maladie en tant que telle selon le DSM IV ou la CIM-10 ?
d) Les troubles psychiques diagnostiqués ont-ils entraîné des limitations fonctionnelles ? Dans l’affirmative, lesquelles et depuis quand ?
Indiquer quelles ont été les conséquences des divers diagnostics retenus sur la capacité de travail de Madame A______, en pourcent, en précisant quelles seraient les conséquences spécifiques de ces diagnostics sur sa capacité de travail en qualité de pharmacienne responsable.
Dater la survenance de l’incapacité de travail durable dans sa profession, le cas échéant.
Indiquer quelle a été l’évolution du taux d’incapacité de travail de Madame A______, en pourcent, notamment pour la période du 1er juillet 2015 au 9 mai 2016.
Invite l’expert à se prononcer plus particulièrement sur la date de la reprise d’activité et son taux.
Le cas échéant, dire s’il y a une diminution de rendement et la chiffrer.
Commenter et discuter les rapports des Drs D______ et E______.
En cas de divergence avec les conclusions des Drs D______ et/ou E______ portant sur les diagnostics, les limitations fonctionnelles et la capacité de travail de Madame A______, en expliquer les raisons et à motiver sa réponse.
Fournir toute remarque utile et proposition.
Invite l’expert à déposer à sa meilleure convenance un rapport en trois exemplaires à la chambre de céans.
Réserve le sort des frais et le fond.
La greffière
Sylvie SCHNEWLIN
Le président
Raphaël MARTIN
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties le