rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1157/2016 ATAS/1000/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 30 novembre 2016
4ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à CAROUGE
recourante
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Madame A______ (ci-après l’assurée ou la recourante), née en 1957, esthéticienne de formation, a exercé cette activité en fondant sa propre entreprise avant d’occuper des emplois administratifs. Elle a travaillé en dernier lieu comme employée de bureau chez B______.
Souffrant d’une atteinte cardiovasculaire (syndrome de Leriche et cardiopathie ischémique), l’assurée a été opérée en urgence à l’hôpital de Bâle en 2012 où elle a subi notamment un pontage veineux fémoro-tibial gauche, puis transférée dans le service de médecine interne de réhabilitation et de gériatrie des Hôpitaux universitaires de Genève (HUG). Le docteur C______, médecin chef de clinique, a diagnostiqué une artériopathie périphérique avec occlusion subtotale.
En arrêt de travail total depuis le 17 août 2012, l’assurée a déposé une demande de prestations auprès de l’office cantonal de l’assurance-invalidité (ci-après l’OAI) le 30 janvier 2013.
L’assurée a été ré-hospitalisée à l’hôpital de Bâle au début juin 2013. Une nouvelle intervention était prévue le 4 juin 2013 pour un by-pass fémoro-crural droit. Depuis le 4 novembre 2013, son état de santé s’est aggravé, suite à une insuffisance artérielle subaiguë du membre inférieur gauche ne permettant pas une revascularisation chirurgicale suffisante. Le pronostic était mauvais avec un risque très élevé d’amputation. L’incapacité de travail était totale dans toute activité lucrative.
Par décision du 9 octobre 2014, l’OAI a reconnu l’assurée invalide à 100% et l’a mise au bénéfice d’une rente entière d’invalidité depuis le 1er août 2013.
Par décision du 3 août 2015, l’OAI a octroyé à l’assurée une allocation pour impotent de degré faible d’un montant de CHF 468.- à compter du 1er janvier 2014 et de CHF 470.- dès le 1er janvier 2015. Selon l’enquête effectuée le 9 juin 2015, l’assurée - qui avait subi une amputation du membre inférieur gauche à l’hôpital de Bâle - avait besoin d’un accompagnement pour faire face aux nécessités de la vie depuis le mois d’août 2012.
Le 27 octobre 2015, l’assurée a déposé une demande de contribution d’assistance. Selon le service social de la Ville de Carouge, la vie de l’assurée était devenue difficile, une présence soutenue durant la journée et lors de ses déplacements à Bâle pour des consultations médicales s’avérait indispensable. Son logement situé au troisième étage, sans ascenseur, n’était plus adapté à son handicap. Selon un calcul effectué par un ami de la famille s’occupant de l’assurée, l’aide pour le mois de septembre était de 23h05 à 28h15 par semaine.
Dans le questionnaire pour contribution d’assistance du 11 novembre 2015, l’assurée a indiqué qu’elle vivait avec sa fille, née le 18 décembre 1991, et qu’elle avait besoin d’aide pour plusieurs actes de la vie, notamment pendant la nuit pour aller aux toilettes ou en cas de chute selon ses douleurs.
Dans une note de travail du 21 janvier 2016, faisant suite à une visite à domicile, l’enquêteuse a relevé que l’assurée vivait avec sa fille qui étudiait à domicile pour devenir assistante-vétérinaire. Dans le cadre de sa formation, elle effectuait un stage à 50 % et recevait une aide de l’Hospice général. La fille de l’assurée ne percevait pas d’allocation pour formation professionnelle, ni de rente complémentaire AI pour enfant, de sorte qu’elle ne pouvait être considérée comme étudiante. Lors de la détermination du besoin d’assistance, l’assurée dépassait le plafond de plusieurs heures, que la fille soit considérée comme étudiante ou comme une proche pas en formation. S’agissant des prestations de nuit, l’assurée a fourni un certificat médical attestant le besoin d’un assistant entre 22h et 6h, en cas de chute ou autre. Un besoin d’assistance de degré 3 était admis pour la nuit, pour aller aux toilettes. Ces prestations seraient utilisées lorsque sa fille s’absente. Ainsi l’assurée ne devrait pas demander des prestations de nuit pour toutes les nuits dans le mois. L’assurée avait déjà trouvé un ami qui l’aidait régulièrement pour les tâches domestiques et elle souhaitait le rémunérer. Aucun contrat de travail n’avait été signé et aucune charge sociale versée. Par conséquent, il n’était pas possible de rembourser les salaires d’assistant rétroactifs avant janvier 2016. Une révision dans un an était suggérée pour réévaluer le besoin d’assistance de nuit.
Par projet de décision du 22 janvier 2016, l’OAI a informé l’assurée de l’octroi d’une contribution d’assistance dès le 1er octobre 2015, pour les heures effectivement fournies, correspondant à une moyenne mensuelle de CHF 2'514.40, respectivement annelle maximale de CHF 27'658.40. Le remboursement ne pourra intervenir qu’à réception d’une copie du contrat de travail avec l’assistant et d’une preuve de l’affiliation de l’assurée en tant qu’employeur auprès de la caisse de compensation.
Le résumé du calcul est détaillé comme suit :
CHF 845.85 par mois, correspondant au standard de qualification, plus un forfait par nuit de CHF 54.85, soit CHF 1'668.55 par mois, soit un total de CHF 2'514.40 par mois et CHF 27'658.40 par an, et au maximum CHF 3'771.60 par mois.
Si l’assuré vit seul ou avec des proches mineurs ou avec des proches majeurs qui touchent eux-mêmes une allocation d’impotence, le besoin d’assistance correspond à un montant annuel de douze mois. Dans tous les autres cas où l’assuré vit avec des proches majeurs, ce besoin est multiplié par onze. Dans le cas de l’assurée, ce montant correspond à onze mois.
Par courrier du 4 février 2016, l’assurée a informé l’OAI qu’elle n’était pas entièrement d’accord avec le projet. En effet, le temps compté pour l’aide apportée durant la journée ne correspondait pas à la réalité de ses besoins. Selon les calculs de l’OAI, elle ne pouvait engager une personne qu’une heure par jour pour l’aider dans toutes ses tâches du quotidien. Or, elle nécessitait de l’aide pour monter ou descendre les escaliers de l’immeuble qui n’a pas d’ascenseur, pour la cuisine, car elle ne pouvait pas cuisiner, ni mettre la table, ni la débarrasser seule. De même, elle avait besoin de quelqu’un qui l’accompagne à tous ses rendez-vous à l’extérieur, lors de ses déplacements à Bâle, à la Poste pour retirer de l’argent ou faire des paiements ou pour des colis ou courriers recommandés, pour faire ses courses, cela deux à trois fois par semaine. Elle avait besoin d’être accompagnée pour avoir un minimum de vie sociale, voir des amis, aller au cinéma ou au spectacle. Elle avait également besoin d’être accompagnée pour partir en vacances et ce n’était pas forcément le rôle de sa fille. L’assurée soutenait avoir besoin d’une personne à raison d’environ quatre à cinq heures chaque jour. Elle a joint un certificat établi par la Dresse D______ en date du 2 février 2016, aux termes duquel elle présente une insuffisance sévère des membres inférieurs et que pour éviter une aggravation de son état, il était impératif qu’elle marche régulièrement. La marche régulière était en effet importante pour sa rééducation et son adaptation à la prothèse. L’assurée a demandé à l’OAI de recalculer son droit à la contribution d’assistance.
Dans une note de travail du 8 mars 2016, l’OAI note que l’assurée perçoit une allocation de degré faible pour un accompagnement durable, ce qui implique un plafond de 40h d’assistance par mois. Lors de l’enquête à domicile, l’assurée a confirmé chaque point du questionnaire. Au final, les besoins d’assistance étaient de 46.64 h par mois. Le plafond accordé selon la circulaire relative à la contribution d’assistance est dépassé de sorte qu’il ne peut être octroyé un besoin supérieur à celui qui est accordé dans le projet de décision. Étant donné que l’allocation pour impotent déjà versée, traduite en heures par mois, doit être déduite, il ne reste que 25.71h d’assistance par mois.
Par décision du 18 mars 2016, l’OAI a confirmé l’octroi d’une contribution d’assistance à concurrence de 25.71h par mois, après déduction des heures traduites pour l’allocation pour impotent. Par conséquent, dès le 1er octobre 2015, l’assurée a droit à une contribution d’assistance pour les heures d’assistance effectivement fournies correspondant à une moyenne mensuelle de CHF 2'514.14, respectivement annuelle maximale de CHF 27'658.40. Pour les prestations de nuit, le montant de la contribution correspond à un forfait par nuit. Selon l’enquête effectuée à domicile, l’assurée avait confirmé pour chaque point du FAKT les degrés d’assistance. Au final, les besoins d’assistance étaient de 46.64 heures/mois. Le plafond accordé selon les circulaires étant dépassé, l’OAI ne pouvait pas admette un besoin supérieur à celui accordé dans le projet de décision.
Par acte du 14 avril 2016, posté le 15, l’assurée à interjeté recours contre la décision précitée. Elle précise que son recours porte sur le calcul des heures en qualification standard pour des prestations de jour pour le nombre d’unité par mois de 25.71. Elle ne remettait pas en cause le calcul du forfait de nuit. Elle demandait à l’intimé de bien vouloir prendre en compte au moins 4 à 5h d’aide effective par jour, indépendamment du forfait de nuit.
Le 25 avril 2016, l’assurée a communiqué différents documents relatifs au calcul de l’aide.
Par réponse du 12 mai 2016, l’OAI (ci-après l’intimé) conclut au rejet du recours. Dès lors qu’une allocation pour impotence de degré faible a été reconnue à la recourante, il convient de prendre en compte au maximum 40h par mois pour la contribution d’assistance. De ce plafond doit ensuite être déduit le temps couvert par l’allocation pour impotent (en divisant son montant par le tarif horaire standard de la contribution d’assistance de CHF 32.90) soit : CHF 470 / 32.90 = 14 heures 29 par mois. Le nombre d’heures maximum (plafond légal) pouvant être payées à la recourante pour les heures de jour est de 25.71h mensuellement (40 h – 14.29h).
Le 31 mai 2016, l’intimé communique à la chambre de céans copie d’un courrier du 25 mai 2016 de la recourante, maintenant son recours quant au besoin d’aide de 4 à 5 heures par jour. Elle demandait la révision de son taux d’impotence.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Le délai de recours est de 30 jours (art. 60 al. 1 LPGA). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable, en vertu des art. 56ss LPGA.
Le litige porte uniquement sur le nombre d’heures d’assistance mensuel retenu par l’intimé en qualification standard pour les prestations de jour.
a) La contribution d’assistance a été introduite par la modification de la loi sur l’assurance-invalidité fédérale (LAI) du 18 mars 2011 (6e révision LAI, premier volet, RO 2011 5659; RS 831.20), entrée en vigueur le 12 janvier 2012.
Elle constitue une nouvelle prestation en complément de l’allocation pour impotent et de l’aide prodiguée par les proches et en alternative à l’aide institutionnelle. Elle permet à des handicapés d’engager eux-mêmes des personnes leur fournissant l’aide dont ils ont besoin et de gérer leur besoin d’assistance de manière plus autonome et responsable. Cet accent mis sur les besoins vise ainsi à améliorer la qualité de vie de l’assuré, augmenter la probabilité qu’il puisse rester à domicile malgré son handicap et faciliter son intégration sociale et professionnelle. Parallèlement, la contribution d’assistance permet de décharger les proches qui prodiguent des soins (cf. Message relatif à la modification de la loi fédérale sur l’assurance-invalidité (6e révision, premier volet, p. 1692).
b) Selon l’art. 42quater al. 1 LAI, l’assuré a droit à une contribution d’assistance s’il perçoit une allocation pour impotent de l’AI conformément à l’art. 42 al. 1 à 4 (let. a), vit chez lui (let. b) et est majeur (let. c).
À teneur de l’art. 42quinquies LAI, l’assurance verse une contribution d’assistance pour les prestations d'aide dont l'assuré a besoin et qui sont fournies régulièrement par une personne physique (assistant) satisfaisant aux conditions suivantes:
a. elle est engagée par l'assuré ou par son représentant légal sur la base d'un contrat de travail;
b. elle n'est pas mariée avec l'assuré, ne vit pas avec lui sous le régime du partenariat enregistré ni ne mène de fait une vie de couple avec lui et n'est pas un parent en ligne directe.
Pour donner droit à une contribution d’assistance, le besoin d’aide de l’assuré doit donner lieu à l’engagement d’un ou de plusieurs assistants pour une période supérieure à trois mois (cf. art. 39d du règlement sur l’assurance-invalidité du 17 janvier 1961 - RAI, RS 831.201).
c) L’art. 42sexies LAI, qui définit l’étendue de la contribution d’assistance, a la teneur suivante :
1 Le temps nécessaire aux prestations d'aide est déterminant pour le calcul de la contribution d'assistance. Le temps nécessaire aux prestations relevant des contributions suivantes est déduit :
a. l'allocation pour impotent visée aux art. 42 à 42ter;
b. les contributions allouées à l'assuré qui a recours, en lieu et place d'un moyen auxiliaire, aux services de tiers en vertu de l'art. 21ter, al. 2;
c. la contribution aux soins fournie par l'assurance obligatoire des soins en vertu de l'art. 25a LAMal.
2 Lors du calcul de la contribution d'assistance, le temps passé dans un établissement hospitalier ou semi-hospitalier est déduit du temps consacré aux prestations d'aide.
3 En dérogation à l'art. 64, al. 1 et 2, LPGA, l'assurance-invalidité n'octroie pas de contribution d'assistance pour les prestations d'aide qui sont couvertes par la contribution aux soins fournie en vertu de l'art. 25a LAMal.
4 Le Conseil fédéral définit:
a. les domaines, le nombre d'heures minimal et le nombre d'heures maximal pour lesquels une contribution d'assistance est versée;
b. les forfaits, par unité de temps, accordés pour les prestations d'aide couvertes par la contribution d'assistance;
c. les cas dans lesquels une contribution d'assistance est versée en vertu d'obligations résultant du contrat de travail au sens du CO sans que les prestations d'aide aient été effectivement fournies par l'assistant.
Enfin, conformément à l’art. 42septies LAI, en dérogation à l’art. 24 LPGA, le droit à une contribution d’assistance naît au plus tôt à la date à laquelle l’assuré a fait valoir son droit aux prestations (al. 1). L’assuré a droit à la contribution d’assistance si les prestations d’aide sont communiquées dans les douze mois qui suivent leur fourniture (al. 2).
a. actes ordinaire de la vie ;
b. tenue du ménage ;
c. participation à la vie sociale et organisation des loisirs ;
d. éducation et garde des enfants ;
e. exercice d’une activité d’intérêt public ou d’une activité bénévole ;
f. formation professionnelle initiale ou continue ;
g. exercice d’une activité professionnelle sur le marché ordinaire de l’emploi ;
h. surveillance pendant la journée ;
i. prestations de nuit.
En vertu de l’art. 39e al. 2 RAI, le nombre maximal d’heures mensuelles à prendre en compte pour la détermination du besoin d’aide est le suivant :
j. pour les prestations d’aide relevant des domaines visés à l’art. 39c let. a à c, par acte ordinaire de la vie retenu lors de la fixation de l’allocation pour impotent : 20 heures en cas d’impotence faible (chiffre 1) ;
k. pour les prestations d’aide relevant des domaines visés à l’art. 39c let. d à g : 60 heures au total ;
l. pour la surveillance visée à l’art. 39c let. h : 120 heures.
Ainsi, le nombre d’actes ordinaires de la vie à prendre en compte pour les personnes assurées présentant une impotence faible au sens de l’art. 37 al. 3 let. b, c, d ou e est de deux (cf. art. 39c al. 3 let. c RAI).
Depuis le 1er janvier 2015, le montant de la contribution d’assistance est de CHF 32.90 par heure (cf. art. 39f al. 1 RAI). L’office AI détermine le montant de la contribution d’assistance allouée pour les prestations de nuit en fonction de l’intensité de l’aide à apporter à l’assuré. Le montant de la contribution s’élève à CHF 87.80 par nuit au maximum (cf. art. 39f al. 3 RAI).
Le montant annuel de la contribution d’assistance équipant à onze fois le montant mensuel de la contribution d’assistance si la personne avec laquelle l’assuré vit en ménage commun est majeure et ne bénéficie pas elle-même d’une allocation pour impotent (cf. art. 39g al. 2 let. b chiffre 1 RAI).
Dans un arrêt 9C_648/2013 du 17 octobre 2014, publié in ATF 140 V 543, le Tribunal fédéral a jugé que l'instrument d'enquête standardisé FAKT2 est propre en principe à établir tous les besoins d'aide de la personne assurée (consid. 3.2.2). Par ailleurs, le montant forfaitaire de la contribution d'assistance (32 fr. 90 par heure dès le 1er janvier 2015) au sens de l'art. 39f al. 1 RAI est conforme à la loi (consid. 3.3). Enfin, les tarifs sont valables pour tous les assurés, quels que soient les coûts réels.
La recourante conteste le nombre d’heures retenu par l’intimé en qualification standard pour les prestations de jour, à savoir 25.71 unités par mois. Elle requiert la prise en compte d’au moins 4 à 5 heures d’aide effective par jour, indépendamment du forfait de nuit.
Cela étant, le nombre d’heures à prendre en compte pour la contribution d’assistance n’est pas illimité. Il est soumis à des plafonds (cf. art. 39e al. 2 RAI). Pour la recourante, qui bénéficie d’une allocation pour impotence de degré faible en raison du besoin d’accompagnement durable pour faire face aux nécessités de la vie au sens de l’art. 37 al. 3 let. e RAI, deux actes ordinaires de la vie sont pris en compte, à raison de 20 heures par acte (cf. art. 39e al. 2 let. a chiffre 1 et al. 3 chiffre c RAI ; ch. 4093 CCA). Par conséquent, le nombre maximal d’heures à prendre en compte pour la contribution d’assistance est de 40 heures.
Ensuite, il convient de déduire de ces 40 heures le temps nécessaire aux prestations relevant de l’allocation pour impotent, de degré faible en l’occurrence (cf. art. 42sexies al. 12 let. a LAI). Pour ce faire, on calcule le temps couvert par l’allocation pour impotent (API) en divisant son montant par le tarif-horaire standard de la contribution d’assistance, soit en l’espèce CHF 470.- divisé par CHF 32.90 = 14.29 heures par mois (ch. 4107 CCA ; FAKT2 p. 2, pièce no 130 p. 2 intimé). Il reste ainsi 25.71 heures/unités par mois à couvrir par le besoin d’assistance (40 heures – 14.29 heures). Pour obtenir le montant mensuel à couvrir par la contribution d’assistance, les 25.71 heures sont multipliées par le tarif standard (art. 39f al. 1 RAI), soit en l’occurrence : 25.71 x 32.90 = CHF 845.85.
Enfin, dès lors que la recourante vit en ménage commun avec sa fille majeure ne bénéficiant pas elle-même d’une allocation pour impotent, le montant annuel maximum de la contribution d’assistance pouvant lui être octroyé équivaut à onze fois le montant mensuel, soit CHF 9'304.35, hors prestations de nuit (cf. art. 3g al. 2 let. b chiffre 2 RAI).
L’intimé relève au surplus que la recourante a pu discuter et valider chaque point du FAKT lors de la visite à domicile, les résultats étant consignés dans le document FAKT détaillé de trente-neuf pages, avec un résumé de plus de dix pages (cf. pièces 128 à 130 intimé).
En l’occurrence, la chambre de céans n’a pas de motif pour remettre en cause la valeur probante du rapport d’enquête FAKT.
Au vu de ce qui précède, le calcul effectué par l’intimé ne prête pas flanc à la critique.
Le recours, mal fondé, est rejeté.
Étant donné que, depuis le 1er juillet 2006, la procédure n'est plus gratuite (art. 69 al. 1bis LAI), au vu du sort du recours, il y a lieu de condamner la recourante au paiement d'un émolument de CHF 200.-.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Met un émolument de CHF 200.- à la charge de la recourante.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Juliana BALDÉ
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le