rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2150/2016 ATAS/904/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 3 novembre 2016
5ème chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié c/o Madame B______, au GRAND-LANCY
recourant
contre
FER CIAM 106.1, sise rue de Saint-Jean 98 GENEVE
intimée
EN FAIT
Monsieur A______ a annoncé son départ à l'étranger à l’office cantonal de la population (aujourd'hui office cantonal de la population et des migrations - OCPM) pour le 20 février 2011.
Par courrier du 1er juin 2011 adressé à SGS Société Générale de Surveillance SA (ci-après : SGS), la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes FER-CIAM 106.6 (ci-après : la caisse) a accepté la demande conjointe d’adhésion à l’assurance obligatoire AVS/AI pour Monsieur A______ à dater du 1er mars 2011, durant son envoi en Mozambique par son employeur.
De mai à décembre 2014, l’intéressé n'a exercé aucune activité professionnelle, tout en restant domicilié à l’étranger. Depuis le 1er janvier 2015, il a résidé de nouveau sur le territoire du canton de Genève et s'est inscrit à l'assurance-chômage, dont il a bénéficié des indemnités de janvier 2015 à avril 2016.
Le 2 mai 2016, la SGS et l’intéressé ont formé une nouvelle demande conjointe d’adhésion à l’assurance obligatoire pour un salarié domicilié et travaillant à l’étranger pour un employeur en Suisse, dès le 9 mai 2016.
Par décision du 11 mai 2016, la caisse a rejeté cette demande au motif que l’intéressé ne remplissait pas la condition des cinq années consécutives d’assujettissement immédiatement avant le départ à l’étranger.
Par acte du 17 mai 2016, l’intéressé a formé opposition à cette décision en concluant à sa reconsidération et à son affiliation à l’AVS continuée. Il a affirmé avoir été soumis pendant cinq années consécutives, de 2011 à 2016, à l’assurance obligatoire, immédiatement avant le début de l’activité à l’étranger, tout en considérant qu’aucun élément de la loi n’empêchait un congé sabbatique non rémunéré de quelques mois. Il s’était par ailleurs renseigné à l’époque auprès de la caisse qui lui avait affirmé qu’au vu des cotisations déjà payées en 2014, il n’aurait pas à payer des cotisations supplémentaires pour cette même année. Au demeurant, lors de son précédent engagement en tant qu’expatrié pour la SGS en 2011, la situation avait été identique. En effet, il avait pris quelques mois sabbatiques pendant les cinq années précédentes. Néanmoins, sa demande d’adhésion à l’AVS continuée avait été acceptée. Enfin, il a demandé cas échéant une dérogation exceptionnelle, dès lors que la non acceptation à l’AVS continuée aurait des répercussions très graves et entraînerait notamment la caducité de son contrat de travail.
Par décision du 8 juin 2016, la caisse a rejeté l’opposition, l’assuré ne remplissant pas les cinq années d’assurance immédiatement avant le départ au Mozambique le 9 mai 2016. La situation en 2016 n’était par ailleurs pas identique à celle en 2011. En effet, l’assuré avait gardé en 2011 son domicile en Suisse pendant les cinq années précédant son départ au Mozambique, de sorte qu’il était resté assuré en Suisse également pendant ses congés sabbatiques. Du fait qu’il n’avait pas de domicile en Suisse en 2014, il n’avait donc pas été assuré à l’assurance suisse de mai à décembre 2014. Enfin, la caisse a refusé d’octroyer une dérogation exceptionnelle.
Par acte du 21 juin 2016, l’assuré a interjeté recours contre cette décision en concluant implicitement à son annulation et à son affiliation à l’AVS continuée. En plus de ses précédents arguments, il a fait valoir que la loi mentionnait cinq années consécutives et non pas soixante mois consécutifs. De ce fait, malgré son congé sabbatique de quelques mois en 2014, il devait être considéré qu’il remplissait les exigences légales pour l’affiliation à l’AVS continuée.
Dans sa réponse du 25 juillet 2016, la caisse a conclu au rejet du recours. Le recourant ayant annoncé son départ pour le 7 mai et n’ayant pas été assuré en Suisse pendant la période de mai à décembre 2014, il ne remplissait pas les conditions légales. Par ailleurs, une année était considérée comme entière seulement lorsque la personne avait été assurée pendant au moins onze mois et un jour, ce qui n’était pas le cas en l’espèce.
Par réplique postée le 2 août 2016, le recourant a persisté dans ses conclusions. Il a répété s’être renseigné concernant un éventuel retard de cotisations à rattraper pendant la période de son congé sabbatique, et que la réponse avait été négative. Sa demande d’affiliation à l’AVS facultative avait été par ailleurs acceptée. Toutefois, l’AVS continuée lui permettrait également de s’affilier à l’assurance-chômage et au deuxième pilier de la caisse de pension de la SGS, ce qui était important pour lui. L’omission de s’assurer à l’AVS pendant le congé sabbatique n’était enfin pas due à une négligence de sa part, mais à une ignorance de la situation légale.
Entendu le 1er septembre 2016 par la chambre de céans, le recourant a déclaré ce qui suit:
" Je me suis renseigné en février 2015 auprès de l’intimée et de la CCGC si je devais payer encore des cotisations supplémentaires pour 2014.
Entre mai et décembre 2014, j’ai voyagé en Afrique, en Asie et en Amérique du sud. Je n’avais alors plus de logement.
Durant la période d’envoi et jusqu’à décembre 2014 j’avais une assurance-maladie internationale.
Pendant la période d’envoi, soit dès 2011, j’ai sous-loué mon appartement à Genève. Par ailleurs, je n’entrais pas à Genève depuis le Mozambique.
C’est moi qui a résilié le contrat de travail pour le 30 avril 2014, dès lors que la SGS ne voulait pas m’accorder un congé sabbatique.
La SGS m’avait réengagé finalement et envoyé au Mozambique. Toutefois, le 5 août elle a résilié le contrat de travail pour le 5 septembre 2016."
Par écritures du 28 septembre 2016, l'intimée a persisté dans ses conclusions. Renseignements pris auprès de la Centrale de compensation de la Caisse suisse de compensation, celle-ci avait admis par erreur que le recourant avait eu un domicile en Suisse de mai à décembre 2014 pour l'accepter dans l'assurance facultative. Le recourant avait par ailleurs pris contact avec celle-ci en mars 2015. Il n'était ainsi pas établi que l'intimée lui avait donné éventuellement un renseignement erroné, concernant la couverture d'assurance en 2014, portant atteinte à ses droits.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Est litigieux en l’espèce le droit du recourant de s’affilier à l’AVS continuée.
a. Sont affiliées à l’assurance-vieillesse et survivants : (a) les personnes physiques domiciliées en Suisse, (b) les personnes physiques qui y exercent une activité lucrative, et (c) les ressortissants suisses qui travaillent à l’étranger au service de la Confédération, d’organisations internationales avec lesquelles le Conseil fédéral a conclu un accord de siège et qui sont considérées comme employeurs ou d’organisations d’entraide privées soutenues de manière substantielle par la Confédération (art. 1 al. 1 aLAVS).
Les personnes sans activité lucrative sont affiliées à l’AVS si elles sont domiciliées en Suisse (art. 1 al. 1 let. a aLAVS, ch. 3090 des directives de l’Office fédéral des assurances sociales sur l’assujettissement à l’assurance).
Peuvent rester assurées : les personnes qui travaillent à l’étranger pour le compte d’un employeur dont le siège est en Suisse et qui sont rémunérées par lui - pour autant qu’il y consente – et les étudiants sans activité lucrative qui quittent leur domicile en Suisse pour effectuer leur formation à l’étranger, jusqu’au 31 décembre de l’année où ils ont 30 ans (art. 1 al. 3 aLAVS).
b. Selon l’art. 50 du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS - RS 831.101) une année de cotisation est entière lorsqu’une personne a été assurée au sens de l’art. 1a ou 2 pendant plus de onze mois au total et que, pendant ce temps-là, elle a versé la cotisation minimale ou qu’elle présentait des périodes de cotisations au sens de l’art. 29ter al. 2 let. b et c LAVS. Selon ces dispositions, sont considérées comme années de cotisations les périodes pendant lesquelles le conjoint de l’assuré a versé au moins le double de la cotisation minimale (let. b) ou pour lesquelles les bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d’assistance peuvent être prises en compte (let. c).
Il résulte également de ses déclarations, ainsi que des données de l'OCPM qu'il ne s'était pas domicilié en Suisse durant cette période, de sorte qu'il n’était pas non plus assuré à titre de personne sans activité lucrative.
Du fait qu’il n’avait que quatre mois de cotisations en 2014, la condition de l’année de cotisation complète au sens de l’art. 50 RAVS n’est pas non plus remplie.
Cela étant, il convient de constater qu’il ne remplit pas la condition des cinq années de cotisations complètes immédiatement avant son départ en mai 2016. C’est ainsi à raison que l’intimée a refusé son affiliation à l’AVS continuée.
Le devoir de conseil de l'assureur social au sens de l'art. 27 al. 2 LPGA comprend l'obligation d'attirer l'attention de la personne intéressée sur le fait que son comportement pourrait mettre en péril la réalisation de l'une des conditions du droit aux prestations (ATF 131 V 472 consid. 4.3).
Il s'étend non seulement aux circonstances de fait déterminantes, mais également aux circonstances de nature juridique (SVR 2007 KV n° 14 p. 53 et la référence). Son contenu dépend entièrement de la situation concrète dans laquelle se trouve l'assuré, telle qu'elle est reconnaissable pour l'administration. Aucun devoir de renseignement ou de conseil au sens de l'art. 27 LPGA n'incombe à l'institution d'assurance tant qu'elle ne peut pas, en prêtant l'attention usuelle, reconnaître que la personne assurée se trouve dans une situation dans laquelle elle risque de perdre son droit aux prestations (ATF 133 V 249 consid. 7.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_557/2010 consid. 4.1).
Le défaut de renseignement dans une situation où une obligation de renseigner est prévue par la loi, ou lorsque les circonstances concrètes du cas particulier auraient commandé une information de l'assureur, est assimilé à une déclaration erronée qui peut, sous certaines conditions, obliger l'autorité (en l'espèce l'assureur) à consentir à un administré un avantage auquel il n'aurait pu prétendre, en vertu du principe de la protection de la bonne foi découlant de l'art. 9 Cst. (ATF 131 V 472 consid. 5), à condition que (a) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, (b) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et (c) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour (d) prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, et (e) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 131 II 627 consid. 6.1 et les références citées). Ces principes s'appliquent par analogie au défaut de renseignement, la condition (c) devant toutefois être formulée de la façon suivante : que l'administré n'ait pas eu connaissance du contenu du renseignement omis ou que ce contenu était tellement évident qu'il n'avait pas à s'attendre à une autre information (ATF 131 V 472 consid. 5; arrêt du Tribunal fédéral 8C_601/2009 du 31 mai 2010 consid. 4.2).
b. En l'espèce, la question de savoir si l'intimée avait cas échéant l'obligation d'attirer l'attention du recourant sur le fait qu'il n'était plus assuré après la fin du contrat de travail, à moins de reprendre un domicile en Suisse de mai à décembre 2014, peut rester ouverte. En effet, le recourant a admis lors de son audition de ne s'être renseigné qu'en février 2015. Selon le dossier de la Centrale de compensation de la Caisse suisse de compensation, il n'avait pris contact avec cette dernière qu'en mars 2015. A cette date, le recourant ne pouvait en tout état de cause plus revenir en arrière, de sorte que l'une des conditions, à savoir que le recourant ait pris des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, sur la base d'une information erronée ou incomplète de l'intimée, n'est pas remplie.
Le principe de la bonne foi n'a donc pas été violé.
Partant, le recours sera rejeté.
La procédure est gratuite.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Diana ZIERI
La présidente
Maya CRAMER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le