rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/571/2016 ATAS/896/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 2 novembre 2016
4ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée c/o Monsieur B______, au GRAND-LANCY
recourante
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, sise rue de Montbrillant 40, GENÈVE
intimée
EN FAIT
Madame A______ (ci-après : l’intéressée ou la recourante), née le ______ 1982, s’est inscrite le 23 octobre 2015 auprès de la caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après : la caisse ou l’intimée), en sollicitant le versement d’indemnités de chômage dès cette date.
Dans sa demande d’indemnités, elle a indiqué avoir travaillé successivement pour le Bureau international du travail (ci-après : le BIT) puis pour le Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de l’homme (ci-après : le HCDH), dans le cadre de contrats à durée déterminée. Elle a répondu « oui » à la question de savoir si elle n’avait pas pu être partie à un rapport d’au moins douze mois pour cause de maladie, d’accident ou de maternité, en apposant la précision manuscrite suivante : « discrimination à cause de ma grossesse : il semble que personne ne veut engager une femme enceinte ».
À l’appui de sa demande, elle a joint :
un contrat conclu avec le BIT le 30 juin 2014, aux termes duquel elle s’engageait à rédiger un document de travail (working paper) intitulé « Indigenous Persons with Disabilities » du 30 juin au 15 octobre 2014, moyennant une rémunération de USD 6’000.- ; il était précisé que ce document devait être complété et délivré au 15 octobre 2014 au plus tard, date à laquelle le contrat expirerait (ch. 2) ;
un contrat similaire conclu avec le BIT le 6 février 2015, à teneur duquel il était convenu qu’elle finalise le document susmentionné au 22 mai 2015 et le présente devant l’UNPFII (United Nations Permanent Forum on Indigenous Issues), en l’échange d’une rémunération de USD 7'012.- ;
un contrat conclu avec le HCDH le 1er avril 2015, la chargeant de préparer différentes versions d’un rapport entre le 1er mai et le 31 juillet 2015 pour un salaire de USD 19'200.- ;
un courrier du 6 octobre 2015 de la caisse de compensation, service des indépendants, confirmant son affiliation du 1er juin 2014 au 31 juillet 2015 en tant que salariée d’un employeur non tenu de payer des cotisations ;
son extrait de compte individuel AVS, dont il ressort des revenus soumis à cotisation de CHF 5'508.- pour la période de juin à décembre 2014 et de CHF 24'872.- pour la période de janvier à juillet 2015.
Par décision du 13 novembre 2015, la caisse a nié à l’intéressée le droit à l’indemnité de chômage, motif pris qu’elle ne remplissait pas les conditions relatives à la période de cotisation durant le délai-cadre et ne pouvait en être libérée. En effet, durant le délai-cadre de deux ans qui s’étendait du 23 octobre 2013 au 22 octobre 2015, l’intéressée n’avait travaillé pour le BIT puis pour le HCDH que du 30 juin 2014 au 15 octobre 2014, du 6 février 2015 au 22 mai 2015 et du 1er mai au 31 juillet 2015. Il en résultait une période de cotisations de neuf mois et neuf jours, inférieure au minimum légal requis de douze mois.
L’intéressée s’est opposée à cette décision le 13 décembre 2015.
Elle avait travaillé en réalité pendant douze mois et neuf jours, car en raison de travaux de correction, son premier contrat avec le BIT s’était prolongé de trois mois au-delà du terme stipulé. Par ailleurs, le service des indépendants de l’OCAS l’avait affiliée comme salariée d’un employeur non tenu de payer des cotisations pendant quinze mois, soit du 1er mai 2015 (recte : 1er juin 2014) au 31 juillet 2015. Enfin, elle se prévalait d’une libération de l’obligation de cotiser, en arguant qu’à l’issue de son dernier contrat, le 31 juillet 2015, divers employeurs potentiels, notamment l’Université de Genève, avaient refusé de l’engager au motif qu’elle était enceinte.
Les cotisations AVS/AC payées par l’intéressée avaient été calculées sur la base des rémunérations prévues par ses trois contrats, à concurrence de CHF 5'508.- pour 2014 et de CHF 24'872.- pour 2015, ce qui correspondait bien à neuf mois et neuf jours de cotisations. La période supplémentaire durant laquelle l’intéressée déclarait avoir travaillé - du 16 octobre 2014 au 16 janvier 2015 - ne pouvait être prise en considération car elle n’avait pas donné lieu au paiement de cotisations. Échouant à démontrer l’existence d’une période de cotisation de douze mois ou d’un motif de libération de l’obligation de cotiser, l’intéressée ne pouvait prétendre à l’indemnité de chômage.
Selon elle, la caisse aurait dû considérer qu’elle avait travaillé douze mois et neuf jours et non neuf mois et neuf jours : son premier contrat avec le BIT mentionnait certes une durée du 30 juin au 15 octobre 2014 mais dans les faits, elle avait travaillé trois mois de plus, jusqu’au 16 janvier 2015. En effet, le BIT lui avait demandé de modifier et de corriger le rapport qu’elle lui avait fourni, ce qu’elle avait fait sans percevoir de rémunération complémentaire. L’argument de la caisse selon lequel ces trois mois supplémentaires ne pouvaient être pris en considération, faute de paiement de cotisations, lui paraissait absurde, car la rémunération convenue avec le BIT de USD 6'000.- était forfaitaire. Enfin, elle faisait remarquer derechef que la caisse de compensation l’avait affiliée comme salariée d’un employeur non tenu de payer des cotisations pendant quinze mois.
Elle a joint :
copie de trois courriels qu’elle a reçus les 2 octobre, 21 novembre 2014 et 15 janvier 2015 de Mme C______ et de M. D______, Senior Disability Specialists auprès du BIT, l’enjoignant à répondre à diverses questions en relation avec son projet de rapport, et évoquant une réunion prévue le 16 janvier 2015 ;
deux décisions de cotisation relatives aux années 2014 et 2015, rendues le 6 octobre 2015 par la caisse de compensation.
Le fait que la recourante ait donné suite à des demandes de modifications du BIT sans prétendre à une rémunération autre que le forfait prévu contractuellement pour la période du 30 juin au 15 octobre 2014 ne suffisait pas à démontrer l’exercice d’une activité effective pendant trois mois. Par ailleurs, il ne lui paraissait pas déterminant que les décisions de cotisation de la caisse de compensation mentionnent toute la période courant de juin 2014 à juillet 2015, car la législation subordonnait l’obligation de cotiser à deux conditions, soit l’assujettissement à l’AVS et l’exercice d’une activité lucrative.
Les courriels annexés à son recours démontraient qu’elle avait bel et bien travaillé trois mois supplémentaires pour l’OIT. Son contrat avait été prolongé par actes concluants et selon la jurisprudence, c’était la durée effective du travail qui était déterminante pour le droit aux indemnités de chômage. Il était absurde, vu la rémunération forfaitaire convenue avec le BIT, de nier son droit aux prestations sous prétexte qu’elle n’avait pas été payée pour cette prolongation. Ce défaut de rémunération cumulé au refus d’indemnités de chômage conduisait à la pénaliser doublement. Enfin, il lui paraissait contradictoire que l’assurance-chômage n’admette que neuf mois et neuf jours de cotisations alors qu’elle avait été affiliée auprès de la caisse de compensation pendant quinze mois.
L’intimée a dupliqué le 21 avril 2016, en maintenant ses conclusions en rejet du recours. Elle a fait remarquer que le contrat conclu par l’intéressée avec l’OIT le 30 juin 2014 expirait au 15 octobre 2014, date à laquelle le rapport devait être délivré au plus tard. Par ailleurs, que la recourante ait répondu à deux courriels sollicitant quelques réponses et commentaires sur son rapport ne suffisait pas à admettre l’exercice d’une activité pendant trois mois.
Par écritures complémentaires du 28 avril 2016, la recourante a reproché à l’intimée de minimiser l’investissement lié à la modification de son rapport, qui l’avait mobilisée pendant « des dizaines d’heures ». Quoi qu’il en soit, l’élément déterminant était que la relation de travail s’était poursuivie au-delà du 15 octobre 2014 et jusqu’au 16 janvier 2015, indépendamment de son horaire de travail pendant ladite période.
Cette écriture transmise à l’intimée, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 à 60 LPGA).
Le litige porte sur le droit de la recourante à l'indemnité journalière de chômage, singulièrement sur le point de savoir si elle remplit les conditions relatives à la durée de cotisation ou en est libérée.
Aux termes de l’art 8 al. LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage:
a. s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10);
b. s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 11);
c. s'il est domicilié en Suisse (art. 12);
d. s'il a achevé sa scolarité obligatoire, qu'il n'a pas encore atteint l'âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l'AVS;
e. s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14);
f. s'il est apte au placement (art. 15); et
g. s'il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17).
Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 218 consid. 2).
Selon l’art. 9 LACI, des délais-cadres de deux ans s'appliquent aux périodes d'indemnisation et de cotisation, sauf disposition contraire de la loi (al. 1).
L’art. 13 al. 1 LACI dispose que celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation.
Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré, destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisations pendant la durée d'un rapport de travail (arrêt du Tribunal fédéral C 261/05 du 23 janvier 2007 consid. 3.1 et la référence). La condition de durée minimale d’activité soumise à cotisation s’examine donc seulement au regard de la durée formelle du rapport de travail considéré. Ainsi, chaque mois civil entier durant lequel l’assuré est soumis à cotisation dans le cadre d’un rapport de travail compte comme mois de cotisation (art. 11 al. 1er de l’ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité [OACI]). Les périodes de cotisation qui n’atteignent pas un mois civil entier sont additionnées. Trente jours sont réputés constituer un mois de cotisation (art. 11 al. 2 OACI). Sont alors déterminantes les périodes pendant lesquelles l’assuré s’est trouvé pendant le délai de deux ans dans un ou plusieurs rapports de travail. Dans le cadre temporel de ces rapports juridiques, il y a lieu de retenir les jours ouvrables de la période concernée, indépendamment de l’exercice effectif d’une activité lucrative ces jours-là ; multipliés par le facteur 1.4, les jours ouvrables sont alors convertis en jours civils et réputés former un mois de cotisation lorsqu’ils atteignent le nombre de trente (ATF 122 V 249 consid. 2c et 5a ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 267/02 19 mai 2003, consid. 3.2).
Selon une ancienne jurisprudence (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 279/00 du 9 mai 2001) l'article 13 al. 1 LACI présupposait, parmi les conditions relatives à la période de cotisation, non seulement que l'assuré ait effectivement exercé une activité soumise à cotisation, mais également que l'employeur lui ait versé réellement un salaire pour cette activité. Cette jurisprudence a cependant été précisée par l'arrêt ATF 131 V 444, dont il ressort que la seule condition du droit à l'indemnité de chômage est, en principe, que l'assuré ait exercé une activité soumise à cotisation pendant la période minimale de cotisation, la preuve qu'un salaire a bel et bien été payé demeurant seulement un indice important de la preuve de l'exercice effectif d'une activité salariée. Dans ce même arrêt, le Tribunal fédéral des assurances a aussi indiqué que lorsque l'assuré ne parvient pas à prouver qu'il a effectivement perçu un salaire, notamment en l'absence de virement périodique d'une rémunération sur un compte bancaire ou postal à son nom, le droit à l'indemnité de chômage ne pourra lui être nié en application des articles 8 al. 1 let. e et 13 LACI que s'il est établi que celui-ci a totalement renoncé à la rémunération pour le travail effectué (ATF 131 V 444. consid. 3.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_663/2012 du 18 juin 2013 consid. 3).
Le motif empêchant l'assuré de remplir les conditions relatives à la période de cotisation au sens de l'art. 14 al. 1 LACI doit avoir duré pendant plus que 12 mois («12 mois au total»); à défaut, si la durée de l'empêchement est inférieure à 12 mois, l'assuré dispose d'assez de temps pendant le délai-cadre de cotisation pour exercer une activité suffisante soumise à cotisation (ATF 121 V 342 consid. 5b ; arrêts du Tribunal fédéral C 45/06 du 22 janvier 2007 consid. 3.2 ; C 25/07 du 22 novembre 2007 consid. 4.2). Il en découle que la libération des conditions relatives à la période de cotisation de l'art. 14 LACI est subsidiaire à la période de cotisation de l'art. 13 LACI (voir aussi SVR 1999 ALV n° 7 p. 19), la première de ces dispositions ne s'appliquant que lorsque les conditions de la seconde ne sont pas réunies (DTA 1995 p. 167 consid. 3b/aa et 170 consid. 4c). Il en ressort également qu'il n'y a pas de cumul possible entre les périodes de cotisation (et celles qui leur sont assimilées) et les périodes de libération (DTA 2004 n° 26 p. 269). Il n'est ainsi pas admissible de combler des périodes de cotisation manquantes par des périodes de libération des conditions relatives à la période de cotisation ou le contraire (NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Ulrich Meyer [édit.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2e éd., ch. 254). Comme l'a précisé le Tribunal fédéral des assurances, ce système a pour conséquence qu'un assuré qui, dans les limites du délai-cadre, a été malade pendant 12,1 mois et a travaillé durant 11,9 mois remplit les conditions du droit à l'indemnité, tandis qu'il ne les remplit pas s'il a travaillé 11,9 mois et a été malade moins de douze mois (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 106/03 du 13 avril 2004 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral C 25/07 du 22 novembre 2007 consid. 4.2 et les références).
Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 195 consid. 2 et les références).
L’examen des trois contrats qu’elle a passés avec le BIT et le HCDH révèle qu’elle a été partie à un rapport de travail durant laquelle elle a cotisé du 30 juin au 15 octobre 2014, du 6 février au 22 mai 2015 et du 1er mai au 31 juillet 2015, soit pendant huit mois entiers (de juillet à septembre 2014 et de mars à juillet 2015). S’y ajoutent des mois partiels (juin, octobre 2014 et février 2015) représentant un total de 28 jours ouvrables, soit 39,2 jours civils après application du facteur de conversion, donc 1,3 mois (28 jours ouvrables x 1,4 [conversion en jours civils] : 30 [conversion en mois] = 1,3 mois). Globalement, on obtient une période de cotisation de 9,3 mois, qui correspond effectivement aux neuf mois et neuf jours (0,3 x 30 jours = 9 jours civils) retenus par l’intimée et n’atteint pas le minimum légal requis de douze mois.
b. La recourante soutient que cette période devrait être fixée à douze mois et neuf jours plutôt qu’à neuf mois et neuf jours pour tenir compte du fait qu’elle a travaillé pour le BIT pendant trois mois au-delà du terme contractuel. Elle explique avoir effectué, pendant la période considérée et à la demande de cette organisation, des modifications sur le rapport qu’elle avait été chargée de rédiger, tout en précisant ne pas avoir été rémunérée pour ce surcroît de travail.
La chambre de céans ne peut se rallier à la thèse d’une période de cotisation augmentée à douze mois et neuf jours pour le seul motif que la recourante aurait réalisé gratuitement des travaux de correction au-delà du terme de son contrat avec le BIT. En effet, selon la jurisprudence, la condition de la durée minimale d’activité soumise à cotisation s’examine au regard de la durée formelle des rapports de travail (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 267/02 consid. 3.2). En l’occurrence, il ressort sans équivoque du premier contrat de durée déterminée conclu avec le BIT que les rapports de travail ont débuté le 30 juin 2014 et pris fin le 15 octobre 2014, étant précisé que le chiffre 2 dudit contrat stipule expressément qu’il « expire » à la date précitée. Pour les trois mois supplémentaires allégués, soit du 16 octobre 2014 au 16 janvier 2015, aucun contrat n’a été conclu ni aucune rémunération convenue, et rien au dossier ne permet de penser que la recourante ait jamais revendiqué un droit au salaire. Il paraît donc hautement vraisemblable qu’elle ait renoncé à toute rémunération pour la période additionnelle invoquée, de sorte que cette activité déployée gratuitement et hors contrat ne peut être qualifiée d’ « activité soumise à cotisation » au sens de l’art. 13 LACI (ATF 131 V 444 ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_663/2012 consid. 3 ; C 267/02 consid. 3.2). Corollairement, elle ne saurait être cumulée aux neuf mois et neuf jours de cotisations retenus dans la décision attaquée. Cette solution s’impose d’autant plus que les travaux de correction invoqués, dont la recourante affirme qu’ils lui auraient pris « des dizaines d’heures », n’ont vraisemblablement pas nécessité un investissement temporel correspondant aux 58 jours ouvrables qui lui manquent pour atteindre douze mois de cotisations (2,7 mois x 30 [conversion en jours civils] : 1,4 [conversion en jours ouvrables] = 58 jours ouvrables).
c. La recourante reproche à l’intimée de ne pas avoir tenu compte du fait qu’elle avait été affiliée auprès de la caisse de compensation pendant quinze mois.
Sur ce point également, son argumentation est dénuée de pertinence, car la condition de durée minimale d’activité soumise à cotisation ne s’apprécie pas au regard de la durée de l’affiliation à la caisse de compensation, comme on l’a vu (cf. supra consid. 6 et 9b). De surcroît, il ressort des décisions de la caisse de compensation que les cotisations dont l’intéressée s’est acquittée pour 2014 et 2015 ont été calculées sur la base des salaires fixés dans ses trois contrats avec le BIT et le HCDH, lesquels ne rémunèrent que l’activité déployée pendant 9,3 mois. Par conséquent, seuls 9,3 mois de salaire ont été assujettis à cotisation, soit moins de douze.
C’est dès lors à bon droit que l’intimée a retenu une durée de cotisation insuffisante.
Préalablement, on remarquera qu’au stade de l’opposition, l’intéressée avait fait valoir une libération de l’obligation de cotiser, en alléguant que si elle n’avait pas été partie à un rapport de travail du 1er août 2015 au 22 octobre 2015, soit entre la fin de son contrat avec le HCDH et la fin du délai-cadre de cotisations, c’était parce qu’elle avait été victime de discriminations à l’embauche en lien avec sa grossesse. Dans son recours, elle n’a pas repris cette argumentation, de sorte que l’on peut raisonnablement se demander si la question d’une libération des conditions relatives à la période de cotisation demeure litigieuse devant la chambre de céans.
Quoi qu’il en soit, force est de constater que l’empêchement allégué ne s’étend que sur une durée d’environ trois mois à l’intérieur du délai-cadre, inférieure aux douze mois requis par la jurisprudence pour qu’une libération des conditions relatives à la période de cotisations puisse entrer en considération. Lorsque la durée de l’empêchement est inférieure à douze mois, comme ici, le Tribunal fédéral considère que l'assuré a disposé de suffisamment de temps pendant le délai-cadre de cotisation pour exercer une activité soumise à cotisation pendant douze mois. En outre, il n’admet pas le cumul de périodes de cotisation et de périodes de libération, de sorte que contrairement à ce que l’intéressée semble croire, elle ne peut pas combler les 2,7 mois de cotisations qui lui manquent par une période de libération de durée équivalente (ATF 121 V 342 consid. 5b ; arrêt du Tribunal fédéral C 45/06 du 22 janvier 2007 consid. 3.2). En application de ces principes, une libération des conditions relatives à la période de cotisation au sens de l’art. 14 al. 1 LACI doit être exclue en l’espèce, sans qu’il soit nécessaire de vérifier si le motif de libération invoqué par la recourante est avéré, question qui peut demeurer indécise.
Au vu de ce qui précède, la recourante ne remplit pas les conditions relatives à la période de cotisation, pas plus que celles d’une libération de l’obligation de cotiser. Partant, c’est à bon droit que l’intimée lui a nié le droit aux indemnités de chômage.
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Juliana BALDÉ
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le