rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/135/2016 ATAS/862/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 26 octobre 2016
4ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à GENÈVE, représenté par ASSUAS association suisse des assurés
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après l’assuré ou le recourant), né le ______ 1964, naturalisé suisse le 21 avril 2006, a suivi des cours dans le domaine de l’hôtellerie en ex-Yougoslavie, domaine dans lequel il a travaillé durant deux ans. En Suisse depuis 1986, l’assuré a travaillé dans la pose, la vitrification et le ponçage de parquets et le nettoyage de fin de chantier jusqu’au décès de son patron, le 31 mars 2001.
Avec son épouse, l’assuré a créé en juin 2001 l’entreprise B______ Sàrl : selon l’extrait du registre du commerce (RC), il était associé-gérant pour une part de CHF 18'000.- et son épouse associée-gérante pour une part de CHF 2'000.-. La société est devenue C______ Sàrl le 7 janvier 2011, date à laquelle l’épouse est devenue la seule associée-gérante pour une part de CHF 20'000.-.
L’assuré a travaillé dans l’entreprise du 26 juin 2001 au 22 novembre 2008 comme parqueteur et nettoyeur de fin de chantier, à raison de 42 h 30 par mois, pour un salaire mensuel brut de CHF 5'416.65 en 2008, treize fois par an.
Souffrant d’une hernie discale protrusive et foraminale C5-C6 et C6-C7, de douleurs occipitales et de cervicobrachialgies, l’assuré a été en incapacité de travail à 100 % du 23 novembre 2008 au 24 avril 2009, puis à 75% dès le 25 avril 2009 et 66% dès le 1er octobre 2010. Il a perçu des indemnités journalières de la Zurich assurances, assureur-maladie perte de gain.
L’assuré a déposé une demande de prestations auprès de l’office cantonal de l’assurance-invalidité (ci-après l’OAI) le 12 janvier 2010, visant à l’octroi d’une rente.
A la requête de l’OAI, Zurich Assurances a communiqué le dossier de l’assuré le 29 janvier 2010. Figurent notamment les documents suivants :
un certificat médical daté du 17 décembre 2008, établi par le docteur D______, diagnostiquant une cervicalgie, des vertiges sur la base de discopathie C5-C6, C6-C7 et attestant une incapacité de travail de 100% depuis le 20 novembre 2008 ;
un rapport daté du 16 septembre 2009 établi par le docteur E______, spécialiste FMH, Centre d’imagerie, selon lequel le patient a bénéficié de trois séances d’infiltrations, avec au final une amélioration. Il exerce un métier à risque, car il manipule de nombreuses machines vibrantes. Si les douleurs disparaissent complètement, il pourra se remettre à son travail de manière progressive dans ses travaux de force et de vibration ;
l’évaluation médicale du Centre d’expertise médicale CEMED SA, 24 avril 2009 : le diagnostic justifiant l’incapacité de travail est celui de cervicalgie persistante sur hernie discale C5-C6 et C6-C7 gauche. L’assuré attendait d’être convoqué aux HUG pour consultation neurochirurgicale. L’incapacité de travail, de 75% dès le 25 avril 2009, était à revoir après la visite aux HUG ;
les certificats d’arrêt de travail et les décomptes d’indemnités journalières.
Dans le questionnaire complété en date du 15 février 2010, l’employeur a indiqué que l’assuré avait travaillé du 26 juin 2001 au 22 novembre 2008, date de l’arrêt de travail, à raison de 42 h 30 par semaine et que depuis le 7 mai 2009, il travaillait 10 heures par semaine pour un salaire de CHF 1'500.- par mois. En 2006 et 2007, le salaire mensuel s’élevait à CHF 5'000.- par mois, treize fois l’an, et en 2008, il était de CHF 5'416.65, treize fois l’an. Sans atteinte à la santé, l’assuré gagnerait à l’heure actuelle CHF 71'000.- par an.
Dans un rapport d’évaluation du 25 février 2010, l’OAI notait que depuis le 17 mai 2009, l’assuré travaillait 10 heures par semaine, il répondait au téléphone, s’occupait de la clientèle et visitait les travaux. Il était indemnisé à 66% par l’assurance perte de gain et percevait 30% de son employeur, normalement jusqu’à juin 2010. Il ne pouvait pas se résoudre à laisser l’entreprise qu’il avait créée.
Le docteur F______, spécialiste FMH en orthopédie et chirurgie, a expertisé l’assuré à la demande de Zurich assurances.
Dans son rapport du 22 février 2010, l’expert, après avoir pris connaissance des documents radiologiques, de l’IRM cervicale et fait pratiquer des radiographies du rachis cervical, a diagnostiqué une spondylose et spondylarthrose cervicale, surtout inférieure, et une hernie discale sous ligamentaire C5-C6 et C6-C7, surtout en C6-C7 avec un très léger refoulement du cordon médullaire en C6-C7. Il n’y avait pas eu d’indication opératoire par les neurochirurgiens et après la 3ème infiltration, le patient allait beaucoup mieux. Lors de la consultation du 25 janvier 2010, le patient n’était pas particulièrement algique ; il était difficile à l’expert de mettre en évidence ses plaintes et, à première vue, il n’avait pas trouvé d’expression clinique de ses hernies discales cervicales. Le patient était limité dans son activité par la position de la tête fléchie en avant et par le travail avec des machines qui entraînent des vibrations. Certains travaux de nettoyage et de vitrification paraissaient possibles, en revanche la pose de parquets était inadmissible, de même que le travail de ponçage étant donné les vibrations. Le travail de bureau, qui semblait représenter 33% de son activité, était parfaitement admissible. Dans ces conditions, une incapacité de travail actuelle de 40% lui paraissait raisonnable, en tout cas depuis son examen clinique du 25 janvier 2008 (recte : 2010). Dans une activité adaptée respectant les restrictions, l’assuré pourrait travailler à 100%.
Le SMR, par avis du 15 mars 2010, a relevé que l’assuré présentait une incapacité de travail dans son activité habituelle de 100% du 23 novembre 2008 au 5 mai 2009, puis de 75 % du 7 mai 2009 au 17 octobre 2009 et de 66,66% dès le 19 octobre 2009. L’activité lourde de parqueteur-nettoyeur n’était plus exigible, mais une activité adaptée était possible à 100% dès le 7 mai 2009 selon l’expertise du Dr F______.
Dans un rapport du 4 juillet 2011 à l’attention de l’OAI, la doctoresse I______, psychiatre, a mentionné sous diagnostic « code F90.0, existant depuis l’enfance, diagnostic officiel en 2011 ». Le patient était déprimé, angoissé, avait des difficultés à faire face, des troubles de la concentration, de l’attention, de la mémoire, ne supportait pas les autres, il présentait un repli sur soi, un retrait social. Il était très irritable et s’inquiétait beaucoup pour son état de santé. Un traitement de Lyrica et Ritaline a été instauré. L’incapacité de travail était de 100% depuis le 29 février 2011. Les capacités de concentration, d’adaptation et la résistance étaient limitées en raison des troubles physiques et psychiques. Dans l’éventualité d’une reprise de travail, il serait souhaitable que le patient soit à un poste calme, sans stress et à un taux de 20 à 40%.
Dans son rapport du 6 septembre 2011 à l’attention de l’OAI, le docteur D______ a diagnostiqué, avec influence sur la capacité de travail, une hernie discale protrusive et foraminale en C5-C6 et C6-C7, postero latérale gauche, des douleurs occipitales, des cervicobrachialgies à gauche, une spondylose et spondylarthrose cervicale, surtout inférieure, des dorso-lombago-coxalgies sur périarthrite chronique de la hanche droite et une discrète PSH calcifiante de l’épaule gauche. L’incapacité de travail en tant que nettoyeur-parqueteur était de 100% du 20 novembre 2008 au 6 mai 2009, de 75% du 7 mai 2009 au 18 octobre 2009, de 66% du 19 octobre 2009 au 21 avril 2010, et à nouveau de 100% dès le 28 février 2011. L’activité actuelle n’était plus exigible. La capacité de travail était de 100% dans une activité adaptée. Les limitations fonctionnelles étaient les suivantes : éviter les activités en position assise, debout, se pencher, travailler avec les bras au-dessus de la tête, accroupi, à genoux, monter sur un échafaudage, les escaliers, les ports de charges supérieurs à 3 kg.
Sur proposition du SMR, l’OAI a mis en œuvre une expertise rhumatologique auprès du docteur G______, spécialiste FMH en rhumatologie, médecine interne. Dans son rapport du 27 février 2012, l’expert a diagnostiqué, avec effet sur la capacité de travail, des cervico-brachialgies récurrentes depuis 2008 – troubles dégénératifs et statiques sous-jacents modestes – discopathie C4 -C7 et hernie discale C6 non conflictuelle. Les autres diagnostics, à savoir des lombopygialgies récurrentes chroniques, le possible syndrome anxio-dépressif récurrents et les omalgies droites étaient sans répercussion sur la capacité de travail. L’expert relève que les amplitudes articulaires des épaules, des coudes, des hanches et des genoux sont dans les normes et le bilan radiologique est rassurant, non péjoré par rapport à février 2010. Les lésions radiologiques restent modérées et compatibles avec l’évolution due à l’âge. L’expert note une discordance entre les plaintes, l’impotence fonctionnelle et les examens cliniques et paracliniques. Au vu de la présence d’une thymie dépressive, un avis psychiatrique pourrait être sollicité. Le Dr G______ a proposé une prise en charge physiothérapeutique à sec et en piscine, avec mobilisation douce, progressive, active et passive. Du point de vue médicamenteux, il serait opportun d’améliorer l’antalgie. Les limitations fonctionnelles comportent les mouvements répétitifs en porte-à-faux, avec long bras de levier, et le port de charges de plus de 5-10 kg de manière répétitive. Dans son activité antérieure de parqueteur et de nettoyeur de chantier, estimant qu’il a également une part administrative en tant qu’indépendant, la capacité de travail est de 80% avec diminution de rendement de 20%, depuis novembre 2008. Depuis mai 2009, une reprise de son activité professionnelle à 50% aurait raisonnablement pu être exigée. Dans une activité adaptée, l’assuré a une capacité de travail de 100% et ne devrait pas présenter de diminution de rendement. L’assuré présente par ailleurs probablement un problème psychiatrique pour lequel il est suivi depuis mars 2011.
Le 3 octobre 2012, l’assuré a informé l’OAI qu’il avait quitté l’entreprise le 30 novembre 2010 ; son épouse n’a pas pu gérer l’entreprise qui a fait faillite. Il a communiqué son certificat de salaire pour l’année 2010 (salaire de CHF 77'460.-) et les bilans de la société des années 2005 à 2009.
Le service des indépendants de l’OAI note dans son rapport daté du 18 décembre 2012 que l’entreprise était prospère et en progression constante selon le rapport des conseillers du 25 février 2010. L’assuré employait deux à trois ouvriers, effectuait cinq à six heures de travail de chantier et consacrait environ 30-40% de son temps aux visites et aux contrats. Il travaillait 42h50 par semaine avant l’atteinte à la santé. Depuis le 17 (recte : 7) mai 2009, il travaillait 10 heures par semaine, répondait au téléphone, s’occupait de la clientèle et des visites de chantier. Pour des raisons de santé, il aurait quitté l’entreprise le 30 novembre 2010. Son épouse, qui l’avait reprise, n’a pas pu la gérer, de sorte que la société a été dissoute le 11 mai 2011 et la procédure de faillite a été suspendue faute d’actifs le 6 février 2012. Après analyse des bilans, le service a constaté que suite à son atteinte à la santé, l’assuré présentait un préjudice économique de 67% pour l’année 2009 dans son activité habituelle.
L’OAI, sur avis du SMR, a mandaté le docteur H______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, pour expertise. Dans son rapport d’expertise du 22 mars 2014, l’expert a diagnostiqué, avec répercussion sur la capacité de travail, un trouble anxieux, sans précision (F41.9, présent depuis 2010. Il n’a pas retenu un trouble de la personnalité au sens des classifications psychiatriques officielles, les critères n’étant pas vérifiés. Il n’a pas retenu non plus le diagnostic de trouble d’hyperactivité et de déficit de l’attention (THDA, F90.0) tel que retenu par la Dresse I______. L’assuré n’a aucun antécédent avant l’année 2010, il n’a jamais été hospitalisé en milieu psychiatrique, n’a jamais pris de traitement pharmacologique et ne n’était jamais adressé à un psychiatre avant mars 2011. Selon le Dr H______, le THDA (F90.0) figure, dans la CIM-10, parmi les troubles apparaissant durant l’enfance ou l’adolescence. Cette catégorie diagnostique de la CIM-10 n’est pas applicable à l’adulte. Le DSM-IV-TR l’admet en revanche à certaines conditions : les critères doivent avoir été vérifiés pendant l’enfance - (au moins six symptômes d’inattention ou six symptômes d’hyperactivité-impulsivité doivent avoir persisté pendant au moins six mois à un degré qui est inadapté et ne correspondant pas au niveau de développement de l’enfant ; six symptômes au moins d’inattention doivent avoir existé à un degré qui est inadapté et ne correspondant pas au niveau de développement de l’enfant ; certains symptômes d’hyperactivité-impulsivité ou d’inattention ayant provoqué une gêne fonctionnelle étaient présents avant l’âge de 7 ans ; il existe un certain degré de gêne fonctionnelle liée aux symptômes dans deux ou plus de deux types d’environnements différents comme l’école, au travail ou à la maison ; l’on doit mettre clairement en évidence une altération cliniquement significative du fonctionnement social, scolaire ou professionnel) - et ils doivent se vérifier à l’âge adulte. Dans le cas de l’assuré, il n’y a pas actuellement de symptômes d’inattention ou d’impulsivité. Néanmoins, l’assuré étant sous traitement de Ritaline, les symptômes peuvent s’être amendés. En revanche, il n’y a pas d’arguments univoques pour la présence d’un THDA depuis l’enfance, les symptômes décrits par l’assuré n’ayant pas interféré avec son développement, ni avec son aptitude au travail. Quant au diagnostic d’épisode dépressif, l’expert ne le retient pas non plus, les éléments dépressifs étant disparates, aspécifiques, réduits et non incapacitants. Le diagnostic de narcolepsie qui aurait été posé suite à une investigation pneumologique en mars 2014, n’est pas une affection psychiatrique (il s’agit d’un trouble du sommeil non psychogène), son impact sur la capacité de travail doit être évalué séparément. En revanche, l’assuré présente une anxiété permanente suffisamment significative pour qu’un diagnostic de trouble anxieux soit posé. L’angoisse est susceptible de réduire de manière significative les aptitudes d’adaptation et son impact sur la capacité de travail est de 30% au plus, depuis mars 2011. La capacité de travail est de 70% dans l’exercice de l’activité habituelle. Dans une activité adaptée, simple, itérative, comportant des automatismes, n’impliquant pas de responsabilités étendues ni de prises de décisions importantes, n’ayant pas lieu en équipe, l’expert considère que la capacité de travail est de 100%, depuis toujours.
Par rapport du 28 mai 2014, la Dresse I______ indiquait que l’état de santé s’était aggravé et que le pronostic était défavorable. Le patient se plaignait de plus en plus de douleurs dans les cervicales, le dos et les hanches. Il ne parvenait pas à se concentrer pour plus de 10 à 15 minutes maximum.
Le docteur J______, spécialiste FMH en pneumologie – médecine interne, a établi un rapport à l’attention de l’OAI le 14 août 2014. Il a diagnostiqué un syndrome d’apnées du sommeil (SAS) discret, diagnostiqué en mars 2014. La polysomnographie a permis d’exclure la présence d’une narcolepsie. Ce SAS discret n’expliquait pas l’asthénie que décrivait le patient.
Dans un avis du 30 septembre 2014, le SMR a considéré qu’il convenait de s’en tenir aux conclusions précédentes et considérer que la capacité de travail est toujours restée de 33% dans l’ancienne activité de parqueteur, mais pleine dans une activité respectant toutes les limitations fonctionnelles déjà retenues.
Par communication du 17 avril 2015, l’OAI a octroyé à l’assuré une orientation professionnelle sous forme de stage dans le cadre des EPI du 27 avril 2014 (recte : 2015) au 19 juillet 2015. Ledit stage a été annulé, l’assuré ayant présenté un certificat d’arrêt de travail.
Le 15 mai 2015, l’OAI a adressé à Caritas Genève un projet de décision refusant à l’assuré l’octroi de mesures professionnelles, motif pris qu’elles ne seraient pas de nature à diminuer le dommage ni à favoriser la reprise d’une activité adaptée. En outre, après comparaison des gains, le degré d’invalidité était de 30%, insuffisant pour ouvrir le droit à une rente.
Par l’intermédiaire de son mandataire, l’assuré s’est opposé audit projet, produisant un certificat de la Dresse I______, attestant d’une aggravation de son état de santé, malgré le traitement, et d’une incapacité de travail totale dans toute activité.
Dans un avis du 13 novembre 2015, le SMR a rappelé que les diagnostics de THDA et trouble de l’humeur n’avaient pas été validés par l’expert psychiatre, à l’issue d’une analyse détaillée, que l’assuré ne bénéficiait d’ailleurs pas de traitement antidépresseur et l’état fluctuant de la symptomatologie anxieuse n’avait pas valeur d’aggravation. Les éléments médicaux apportés par le Dresse I______ ne permettaient pas de modifier ses conclusions du 15 mars 2010.
Par décision du 23 novembre 2015, l’OAI a refusé l’octroi de prestations à l’assuré, conformément à son projet du 15 mai.
L’assuré, représenté par son mandataire, interjette recours le 13 janvier 2016, concluant à l’annulation de la décision de l’OAI et à l’octroi d’une rente. Il a sollicité un délai pour compléter son recours.
Dans son écriture complémentaire du 8 février 2016, le recourant invoque le fait qu’il présente des limitations fonctionnelles en raison de ses atteintes à la santé physique. Il se réfère à un rapport de la doctoresse K______, spécialiste FMH en médecine interne et affections rhumatismales, du 20 janvier 2016. Il conteste les conclusions de l’expertise du Dr G______, de 2012. Quant à son état psychique, la Dresse I______ atteste qu’il souffre d’un syndrome d’hyperactivité, d’un trouble dépressif récurrent, en plus du trouble anxieux, contrairement à ce que l’expert H______ a retenu. Il conteste les commentaires très subjectifs du Dr H______ quant à sa capacité de concentration et sa fatigabilité durant l’expertise. Pour le recourant, sa capacité de gain est fortement réduite en raison de ses atteintes à la santé.
Par réponse du 17 mars 2016, l’intimé conclut au rejet du recours, se fondant sur les conclusions des expertises rhumatologique et psychiatrique, ainsi que sur l’avis du SMR.
Dans sa réplique du 13 avril 2016, le recourant conteste la valeur probante des expertises et persiste dans ses conclusions.
Le 3 mai 2016, l’intimé a persisté dans ses conclusions.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
En l'espèce, au vu des faits pertinents, du point de vue matériel, le droit éventuel aux prestations doit être examiné au regard de l'ancien droit pour la période jusqu'au 31 décembre 2011 et, après le 1er janvier 2012, en fonction des modifications de la LAI, dans la mesure de leur pertinence (ATF 130 V 445 et les références; voir également ATF 130 V 329). Cela étant, ces novelles n'ont pas amené de modifications substantielles en matière d'évaluation de l'invalidité (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 249/05 du 11 juillet 2006 consid. 2.1 et Message concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 22 juin 2005, FF 2005 p. 4322).
La décision querellée a été notifiée au recourant le 30 novembre 2015. Compte tenu de la suspension des délais de recours du 18 décembre au 2 janvier inclus (art. 38 al. 4 let. b LPGA), le recours interjeté le 14 janvier 2016 (date du timbre postal) est recevable (art. 56 et 60 LPGA).
a. Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (al 1). Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable (al. 2 en vigueur dès le 1er janvier 2008).
Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 654/00 du 9 avril 2001 consid. 1).
b. En vertu de l’art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins.
c. Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28a al. 1 LAI).
La comparaison des revenus s'effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité. Dans la mesure où ces revenus ne peuvent être chiffrés exactement, ils doivent être estimés d'après les éléments connus dans le cas particulier, après quoi l'on compare entre elles les valeurs approximatives ainsi obtenues. Si l'on ne peut déterminer ou évaluer sûrement les deux revenus en cause, il faut, en s'inspirant de la méthode spécifique pour non-actifs (art. 27 RAI), procéder à une comparaison des activités et évaluer le degré d'invalidité d'après l'incidence de la capacité de rendement amoindrie sur la situation économique concrète. La différence fondamentale entre la procédure extraordinaire d'évaluation et la méthode spécifique réside dans le fait que l'invalidité n'est pas évaluée directement sur la base d'une comparaison des activités; on commence par déterminer, au moyen de cette comparaison, quel est l'empêchement provoqué par la maladie ou l'infirmité, après quoi l'on apprécie séparément les effets de cet empêchement sur la capacité de gain. Une certaine diminution de la capacité de rendement fonctionnelle peut certes, dans le cas d'une personne active, entraîner une perte de gain de la même importance, mais n'a pas nécessairement cette conséquence. Si l'on voulait, dans le cas des personnes actives, se fonder exclusivement sur le résultat de la comparaison des activités, on violerait le principe légal selon lequel l'invalidité, pour cette catégorie d'assurés, doit être déterminée d'après l'incapacité de gain (procédure extraordinaire d'évaluation; ATF 128 V 29 consid. 1 p. 30 et les arrêts cités).
d. Les atteintes à la santé psychique peuvent, comme les atteintes physiques, entraîner une invalidité au sens de l'art. 4 al. 1 LAI en liaison avec l'art. 8 LPGA. On ne considère pas comme des conséquences d'un état psychique maladif, donc pas comme des affections à prendre en charge par l'assurance-invalidité, les diminutions de la capacité de gain que l'assuré pourrait empêcher en faisant preuve de bonne volonté; la mesure de ce qui est exigible doit être déterminée aussi objectivement que possible (ATF 102 V 165; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 786/04 du 19 janvier 2006 consid. 3.1).
Dans l'éventualité où des troubles psychiques ayant valeur de maladie sont finalement admis, il y a alors lieu d'évaluer le caractère exigible de la reprise d'une activité lucrative par l'assuré, au besoin moyennant un traitement thérapeutique. A cet effet, il faut examiner quelle est l'activité que l'on peut raisonnablement exiger de lui. Pour admettre l'existence d'une incapacité de gain causée par une atteinte à la santé mentale, il n'est donc pas décisif que l'assuré exerce une activité lucrative insuffisante; il faut bien plutôt se demander s'il y a lieu d'admettre que la mise à profit de sa capacité de travail ne peut, pratiquement, plus être raisonnablement exigée de lui, ou qu'elle serait même insupportable pour la société (ATF 127 V 294, consid. 4c, ATF 102 V 165; VSI 2001 p. 224 consid. 2b et les références). Ces principes sont valables, selon la jurisprudence, pour les psychopathies, les altérations du développement psychique (psychische Fehlentwicklungen), l'alcoolisme, la pharmacomanie, la toxicomanie et pour les névroses (RCC 1992 p. 182 consid. 2a et les références; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 237/04 du 30 novembre 2004 consid. 4.2).
Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 134 V 231 consid. 5.1; ATF 133 V 450 consid. 11.1.3; ATF 125 V 351 consid. 3).
Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux. Ainsi, en principe, lorsqu’au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb).
En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc).
On ajoutera qu'en cas de divergence d’opinion entre experts et médecins traitants, il n'est pas, de manière générale, nécessaire de mettre en œuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels (ATF 125 V 351 consid. 3a) qui permettent de leur reconnaître pleine valeur probante. A cet égard, il convient de rappeler qu'au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre un mandat thérapeutique et un mandat d'expertise (ATF 124 I 170 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral I 514/06 du 25 mai 2007 consid. 2.2.1, in SVR 2008 IV Nr. 15 p. 43), on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou le juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il n'en va différemment que si ces médecins traitants font état d'éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de l'expert (arrêt du Tribunal fédéral 9C_369/2008 du 5 mars 2009 consid. 2.2).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3; ATF 126 V 353 consid. 5b; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
En l’espèce, le recourant a fait l’objet d’une expertise en 2010, à la demande de l’assureur perte de gain. Le Dr F______ a diagnostiqué une spondylose et spondylarthrose cervicale surtout inférieure, et une hernie discale sous ligamentaires C5-C6 et C6-C7. Lors de la consultation du 25 janvier 2010, le patient n’était pas particulièrement algique. L’expert notait qu’il lui était difficile de mettre en évidence les plaintes du recourant et qu’il n’avait pas trouvé d’expression clinique de ses hernies cervicales. Il avait trouvé une mobilisation facile du rachis cervical, sans douleur particulière et les mobilités ne lui paraissaient presque pas pathologiques. Le recourant devait éviter de pencher sa tête en avant de manière prolongée et d’être soumis à des vibrations. Le patient avait repris son activité à 25% depuis le 7 mai 2009. Une incapacité de travail de 40% dans son activité de nettoyeur lui paraissait raisonnable, en tout cas depuis la date de son examen clinique. Dans une activité adaptée, il lui paraissait apte à travailler à 100%.
L’intimé a mis en œuvre une expertise rhumatologique ainsi qu’une expertise psychiatrique afin de déterminer les atteintes à la santé présentées par le recourant et leurs conséquences sur sa capacité de travail, respectivement de gain.
Le Dr G______, expert rhumatologue, explique s’être fondé sur le dossier AI du recourant, le dossier radiologique et l’examen clinique du 16 février 2012. Le rapport d’expertise comporte une anamnèse détaillée des antécédents familiaux, personnels et des affections actuelles, une anamnèse systématique, il relate les indications subjectives de l’assuré et fait état des constations objectives. L’expert a ainsi diagnostiqué, avec répercussion sur la capacité de travail, des cervico-brachialgies récurrentes depuis 2008, des troubles dégénératifs et statiques sous-jacents modestes, une discopathie C4-C7 et une hernie discale C6 non conflictuelle. L’expert a noté au status la présence d’un syndrome cervico brachial et lombo-vertébral modéré, sans signe radiculaire irritatif ou déficitaire. Les amplitudes articulaires sont dans les normes, il n’y a pas de signe de synovite ou de ténosynovite, ni de signe parlant en faveur d’une atteinte systémique ou inflammatoire. Le bilan radiologique est rassurant, les lésions radiologiques ne se sont pas péjorées par rapport à février 2010, date de l’expertise du Dr F______. Ces dernières restent cependant modérées et compatibles avec l’évolution due à l’âge. Les limitations fonctionnelles consistent à éviter les mouvements répétitifs en porte-à-faux, avec long bras de levier et le port de charges de plus de 5 à 10 kg de manière répétitive. Dans l’activité antérieure de parqueteur et nettoyeur de chantier, la capacité de travail est de 80% avec diminution de rendement de 20%. Depuis mai 2009, soit six mois après le début de l’arrêt de travail, une reprise de l’activité antérieure à 50% aurait raisonnablement pu être exigée. Une activité adaptée peut être exercée à 100%, sans diminution de rendement. Cette appréciation rejoint celle émise par le Dr F______.
Le recourant conteste présenter une capacité de travail de 100% dans une activité adaptée, se référant au rapport de la Dresse K______. Or, au terme dudit rapport – au demeurant fort succinct – force est de constater que ce médecin déclare qu’elle a vu le recourant à trois ou quatre reprises depuis le mois de septembre 2015 pour des douleurs cervicales et qu’elle ne peut se prononcer sur son état de santé dans les années précédentes, ni sur les limitations fonctionnelles. Aucune incapacité de travail n’est attestée, que ce soit dans l’activité habituelle ou dans une activité adaptée. Ce rapport ne permet pas à la chambre de céans de s’écarter des conclusions de l’expertise du Dr G______, dont les conclusions sont claires et convaincantes.
Sur le plan psychiatrique, le Dr H______, contrairement à la Dresse I______, a retenu comme diagnostic avec répercussion sur la capacité de travail, un trouble anxieux, sans précision, présent depuis 2010, qui entraîne une incapacité de travail de 30% au plus dans l’activité habituelle depuis mars 2011, moment à partir duquel des troubles psychiques ont été constatés. Dans une activité adaptée respectant les limitations fonctionnelles (activité simple, itérative, comportant des automatismes, n’impliquant pas de responsabilités étendues ni de prise de décisions importantes, n’ayant pas lieu en équipe), la capacité de travail est de 100%, depuis toujours. L’expert explique par ailleurs de manière circonstanciée les motifs qui l’ont amené à écarter les diagnostics retenus par le psychiatre traitant, en particulier le THDA, le trouble de la personnalité et l’épisode dépressif. Ses conclusions sont claires et convaincantes.
Dans son rapport du 5 juin 2015, la Dresse I______ reprend ses diagnostics, indique que l’évolution est fluctuante et qu’il y a aggravation, malgré le traitement, la capacité de travail étant de 0%. Elle n’explique cependant pas en quoi consiste l’aggravation de l’état de santé. Ce rapport ne comporte pas d’anamnèse, ni de description précise des limitations. La psychiatre ne se prononce pas non plus sur les conclusions de l’expertise du Dr H______. Ce rapport ne permet pas à la chambre de céans de s’écarter des conclusions de l’expertise du Dr H______, qui doit se voir reconnaître pleine valeur probante.
Au vu de ce qui précède, il convient d’admettre que le recourant a présenté une incapacité de travail de 100% dès le 23 novembre 2008 dans son activité habituelle. Depuis mai 2009, une capacité de travail de 50% dans l’activité habituelle est raisonnablement exigible, en raison de ses atteintes à la santé physique; la capacité de travail résiduelle est de 100% dans une activité adaptée respectant les limitations fonctionnelles physiques et psychiques, depuis mai 2009.
a. L’intimé a fixé le revenu sans invalidité du recourant pour l’année 2009 à CHF 69'511.-, tel que déterminé par le service des indépendants en fonction de l’évolution de l’entreprise sur la base du bouclement des comptes de l’année 2007 ; il a calculé ce revenu sur la base de la moyenne des revenus des années 2004 à 2007, incluant la perte ou le bénéfice et a réactualisé ce montant à 2009 (pièce no 59 dossier intimé).
Il résulte des pièces du dossier qu’avant son atteinte à la santé le recourant percevait un salaire versé par l’entreprise de CHF 65'000.- en 2007 (cf. rapport employeur du 15 février 2010, pièce 12, p. 3, relevé CI pièce 55 p. 1 et certificat de salaire annuel, pièce 12, p. 6 dossier intimé). En 2008, le recourant percevait, selon les renseignements communiqués par l’employeur, un revenu du CHF 5'416.65 par mois, treize fois l’an, ce qui porterait le revenu à CHF 70'416.65 en 2008, alors que selon le certificat de salaire annuel, le salaire était pour cette année-là de CHF 65'000.- et de CHF 60'000.- selon l’extrait des CI. Les comptes de l’année 2008 montrent un résultat de l’exercice de CHF 1'094.- ; ils ne permettent pas d’avoir de précision supplémentaire quant au salaire du recourant, car les charges salariales de CHF 226'000.- comportent les salaires versés à l’ensemble des employés.
Au vu de ce qui précède, la chambre de céans considère qu’il se justifie de retenir un revenu sans invalidité pour 2008 de CHF 70'416.65 + CHF 984.60 (18/20ème de CHF 1094.- = part du bénéfice lui revenant), soit CHF 71'401.25. Réactualisé à 2009, le revenu sans invalidité s’élève à CHF 72'918.-.
b. Quant au salaire avec invalidité, l’intimé s’est référé aux statistiques salariales résultant de l’Enquête sur la structure des salaires (ESS), tableau TA1, tous secteurs confondus, niveau 4 et a retenu le gain que réaliserait un homme dans une activité simple et répétitive, soit pour l’année 2009 CHF 61'240.- . Après un abattement de 20%, le revenu d’invalide retenu a été fixé à CHF 48'992.- . Ce faisant, l’intimé a considéré que le recourant pouvait exercer une activité adaptée dès 2009 déjà.
Toutefois, il sied de rappeler que c’est en l'absence d'un revenu effectivement réalisé - soit lorsque la personne assurée, après la survenance de l'atteinte à la santé, n'a pas repris d'activité lucrative ou alors aucune activité normalement exigible -, que le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de salaires fondés sur les données statistiques résultant de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) ou sur les données salariales résultant des descriptions de postes de travail établies par la CNA (ATF 129 V 472 consid. 4.2.1 p. 475).
Or, en l’occurrence, le recourant avait repris son activité dans sa société le 7 mai 2009 à raison de 10 heures par semaine (25%), puis à 33 % dès le 19 octobre 2009. Il avait déclaré à l’intimé le 12 janvier 2010 (cf. rapport des conseillers, pièce no 17 intimé) qu’il était lié à son entreprise et que de reprendre même que très partiellement son activité lui avait été bénéfique. Sa société était prospère et en progression continue. Il ne pouvait se résoudre à laisser cette entreprise qu’il avait créée.
L’intimé n’a pas examiné au préalable s’il était exigible du recourant qu’il changeât d’activité professionnelle et renonce à son activité indépendante pour exercer une activité salariée adaptée à son état de santé. Il lui incombait à cet égard, au lieu d'admettre un changement professionnel du recourant sans aucune explication, d'examiner au regard de l'ensemble des circonstances objectives et subjectives du cas concret si une telle mesure pouvait être exigée de lui. Parmi d'autres circonstances, il lui appartenait d'examiner si l'activité exercée par le recourant au sein de son entreprise après la survenance de l'atteinte à la santé mettait pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle. Ce n'est que si tel n'est pas le cas que l'assuré de condition indépendante peut être tenu, en fonction des circonstances, de mettre fin à son activité indépendante au profit d'une activité salariée plus lucrative (cf. arrêts 9C_106/2011 du 14 octobre 2011 ; 8C_748/2008 du 10 juin 2009 consid. 4.2).
La question de l’exigibilité d’un changement d’activité professionnelle doit faire l’objet d’une discussion avec l’assuré, afin de respecter son droit d’être entendu. Tel n’a pas été le cas en l’espèce. Le droit d’être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond (ATF 127 V 431 consid. 3d/aa p. 437; 126 V 130 consid. 2b p. 132 et les arrêts cités).
Cela étant, il ne se justifie pas d’annuler la décision pour ce motif. En effet, le recourant a mis fin, de lui-même, à son activité indépendante le 30 novembre 2010, en cédant la totalité de ses parts à son épouse. Ensuite, l’entreprise est tombée en faillite le 14 novembre 2011, de sorte qu’une évaluation concrète de la situation n’est plus possible.
Au vu des circonstances concrètes du cas, la chambre de céans est d’avis qu’il convient de retenir une exigibilité de 50% dans l’activité exercée par le recourant au sein de son entreprise, tel que retenu par l’expert G______, dès le 7 mai 2009 et jusqu’au 30 novembre 2010, date à laquelle il a mis fin à son activité indépendante. Par conséquent, l’on peut admettre une perte de gain et un degré d’invalidité de 50% pour cette période, ouvrant droit à une demi-rente d’invalidité.
En revanche, à compter du 1er décembre 2010, au regard de l’obligation de réduire le dommage, la chambre de céans retient l’exigibilité d’une capacité de travail de 100% dans une activité adaptée. En comparant le revenu sans invalidité (CHF 72'918.-) avec le revenu d’invalide après un abattement de 20% (CHF 48’992.-), le degré d’invalidité s’élève à 32,81%, arrondi à 33%, insuffisant pour maintenir le droit à la rente. On parvient à la même solution si l’on admettait l’abattement maximum de 25 %, le degré d’invalidité étant alors de 37%.
c. Conformément à l’art. 29 al. 1 LAI, la rente peut être versée au plus tôt à l’échéance d’une période de six mois à compter de la date à laquelle l’assuré a fait valoir son droit aux prestations (cf. ATF 9C_953/2011) : le recourant ayant déposé sa demande le 12 janvier 2010, il a droit au versement d’une demi-rente d’invalidité à compter du mois de juillet 2010.
Compte tenu d’un degré d’invalidité de 37% dès le 1er décembre 2010, la demi-rente d’invalidité doit être supprimée au 28 février 2011, en application de l’art. 88a al. 1 RAI (cf. ATF 125 V 313).
Au vu de ce qui précède, le recours est partiellement admis, dans le sens des considérants.
Le recourant, représenté par un mandataire, a droit à une indemnité à titre de participation à ses frais et dépens fixée en l’espèce à CHF 1’800.- (art. 61 let. g LPGA ; art. 9 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03).
Étant donné que, depuis le 1er juillet 2006, la procédure n'est plus gratuite (art. 69 al. 1bis LAI), au vu du sort du recours, il y a lieu de condamner l'intimé au paiement d'un émolument de CHF 500.-.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet partiellement et annule la décision du 23 novembre 2015.
Dit que le recourant a droit à une demi-rente d’invalidité du 1er juillet 2010 au 28 février 2011, dans le sens des considérants.
Condamne l’intimé à payer au recourant la somme de CHF 1'800.- à titre de participation à ses frais et dépens.
Met un émolument de CHF 500.- à la charge de l’intimé.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Juliana BALDÉ
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le