rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/788/2016 ATAS/791/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 3 octobre 2016
10ème Chambre
En la cause
A______ SÀRL, sis à GENÈVE
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
EN FAIT
A______ Sàrl (ci-après : l'entreprise ou la recourante) inscrite au registre du commerce de Genève le 13 novembre 2014, est active dans l'exploitation de distributeurs automatiques.
Le 7 décembre 2015, elle a rempli - sur un formulaire pré-imprimé à l'en-tête de l'office cantonal de l'emploi (ci-après : OCE ou l'intimé) intitulé « Allocation de retour en emploi Formulaire de demande » - une demande d'allocation de retour en emploi (ARE) en faveur de Monsieur B______ (ci-après : le demandeur d'emploi ou l'employé) pour un engagement à temps complet (100 %), en qualité d'employé d'exploitation de distributeurs automatiques dès le 4 janvier 2016, pour un salaire mensuel de CHF 4'000.- bruts. Cette demande a été validée par le service de Réinsertion professionnelle de l'Hospice général et déposée le jour-même à l'OCE.
A titre d'indication complémentaire, l'entreprise précisait que le demandeur d'emploi, afin d'être opérationnel, devait faire l'objet d'une mise au courant usuelle, consistant en une brève formation (de un à deux jours) sur le fonctionnement des automates. Le demandeur d'emploi n'avait pas de lacunes en matière de formation et/ou d'expérience utiles au poste. Le curriculum vitae de l'employé, la copie du contrat de travail à durée indéterminée conclu par l'entreprise et signé par ce dernier le 7 décembre 2015, dont la validité était "subordonnée à l'acceptation de la demande d'ARE et au préavis de la commission tripartite", étaient annexés à la demande.
Le 8 décembre 2015, la collaboratrice socioprofessionnelle du service des emplois de solidarité de l'OCE, en charge de l'examen de cette demande (ci-après: la collaboratrice ), a adressé un courriel à l'entreprise, dans lequel elle constate que tant l'associé gérant de l'entreprise, que l'entreprise elle-même et le demandeur d'emploi sont tous domiciliés à la même adresse, 6, rue de l'Est. Elle demandait en conséquence des éclaircissements à ce sujet, soit de savoir si la société est bien domiciliée chez l'associé gérant, et si le demandeur d'emploi vit avec lui.
Par retour courriel du même jour, Monsieur C______, l'associé gérant de l'entreprise, a confirmé que la société est en effet domiciliée à son adresse privée. Il est le seul à y effectuer le travail administratif. La tâche principale de la société se déroule entre le réassort et la maintenance des automates (donc en extérieur). Le demandeur d'emploi n'est absolument pas domicilié chez lui; ils ne sont que voisins dans le même immeuble.
La collaboratrice a rempli la check-list de l'ARE dont le " préavis du collaborateur " (" + 2 mois"), et l'éligibilité du demandeur d'emploi (DE) ainsi que l'observation sous "CALVIN" (base de données de l'office cantonal de la population et des migrations [OCPM]), pour la vérification des adresses respectives des protagonistes, ayant motivé la demande de renseignements susmentionnée. Ce document a également été complété par une tierce personne, vraisemblablement membre de la direction du service, pour ce qui est du préavis de la direction et des éléments pris en compte dans l'appréciation du cas.
La formule ayant pour titre « Allocations de retour en emploi (ARE) Fiche de préavis pour la commission tripartite », datée du 8 décembre 2015, comporte, outre la désignation du demandeur d'emploi, et les données utiles concernant l'entreprise, un bref descriptif du parcours de l'assuré, et, s'agissant des indications relatives à l'ARE, les caractéristiques de l'emploi projeté, soit « employé d'exploitation de distributions automatiques », durée (de l'ARE) : « 3 mois », taux d'activité 100 % salaire : « CHF 4'000.- x 12 ». Il comporte en outre le timbre humide de l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail du 22 décembre 2015 et sous ch. 4. « Préavis de la commission Tripartite », une croix dans l'espace réservé à la rubrique « préavis favorable ».
Par décision du 4 janvier 2016, l'OCE se fondant sur les dispositions légales et réglementaires régissant la matière, ainsi que sur le préavis de la commission tripartite pour l'économie du 22 décembre 2015, a accordé l'allocation de retour en emploi pour la période du 4 janvier au 3 avril 2016. Le point 4 de la demande d'ARE indique que (le demandeur d'emploi) doit faire l'objet d'une brève formation d'un ou deux jours sur le fonctionnement des automates afin d'être opérationnel dans le cadre de ses nouvelles fonctions. Il est également indiqué que (l'intéressé) n'a pas de lacunes en matière de formation et/ou d'expérience utile au poste. En conséquence, au vu des éléments précités, il est justifié d'octroyer l'ARE pour une durée de trois mois. Le respect du contrat de travail signé le 7 décembre 2015 est l'une des conditions dont dépend le versement de l'allocation de retour en emploi. Les montants de l'allocation de retour en emploi sont détaillés selon le tableau «Répartition mensuelle de l'allocation de retour en emploi » en annexe. La décision pouvait faire l'objet d'une opposition écrite dans un délai de trente jours à compter de sa notification.
Par courrier recommandé du 17 janvier 2016, l'entreprise, sous la plume de son fondateur et directeur général (associé gérant avec signature individuelle de la sàrl) s'est adressée à l'OCE, pour « recourir » contre la décision susmentionnée. Le 7 décembre 2015 une demande d'allocation de retour en emploi avait été déposée, l'ARE étant sollicité pour une durée de douze mois. Elle n'avait été acceptée que pour une durée de trois mois, soit 25 % de ce qui avait été requis. La décision se base sur le fait que la formation de l'intéressé pour le fonctionnement des automates ne doit durer qu'un ou deux jours et qu'il n'avait pas de lacunes particulières pour pouvoir occuper le poste. En cela il y a eu malentendu profond : faute de lignes disponibles en suffisance pour répondre aux questions du formulaire de demande, qui n'est pas adéquat pour une explication précise et minutieuse, il convenait de préciser : pour effectuer un réassort d'automates à jus d'orange, il suffit en effet de quelques heures de formation, et de ce point de vue l'intéressé n'a pas de lacunes particulières. En revanche, au vu de la décision contestée, il paraît adéquat de préciser le travail d'un opérateur de machines à jus d'orange au sein d'une entreprise de la taille de A______, qui n'est pas comparable avec des grands groupes exploitant des automates à boissons. Au sein de l'entreprise, l'employé se doit d'être polyvalent et ainsi pouvoir effectuer plusieurs tâches diverses et variées de façon totalement autonome ou du moins avec l'assistance du fabricant de machines uniquement. L'entreprise ne compte pas de monteurs, techniciens, électroniciens, vendeurs, gérants de clients,... Un automate à jus d'oranges fraîches pressées n'est pas similaire à un automate classique à boissons froides de type « Coca-Cola » ne nécessitant quasiment qu'une seule tâche (réassort). Au sein de l'entreprise, l'employé doit effectuer plusieurs tâches comprenant notamment: gérer les stocks d'oranges, répondre aux attentes des clients déjà existants, en démarcher de nouveaux, intervenir sur sites en cas de panne, et effectuer le diagnostic du problème. L'apprentissage de ces tâches nécessite une formation continue et sur le long terme. A la création de la société, le soussigné venant d'un autre domaine de l'économie, avait dû suivre une formation dans l'usine du fabricant de machines en Sicile. Depuis le mois de septembre 2014, époque de la formation, il y a plusieurs fois par semaine des imprévus et des pannes qu'il est lui-même amené à gérer. Il est en contact quasi quotidien avec le fabricant de machines. Cet aspect est le premier élément qui poserait des lacunes à l'employé qui ne parle ni l'anglais ni l'italien. Il devra donc passer par le gérant de la société ou par un autre employé pour pouvoir communiquer avec le fabricant. Il s'agit là d'un élément non négligeable à prendre pleinement en considération. L'intéressé s'est d'ailleurs dit prêt à suivre quelques cours d'italien à ses frais si cela pouvait contribuer à combler ses lacunes, et lui permettre de parler avec les fournisseurs. Il n'a d'ailleurs aucune formation de technicien ou d'électronicien, susceptibles d'être un atout important pour le poste. Il n'est au bénéfice que d'un apprentissage de tôlier après l'école obligatoire. L'importance de la participation de l'État dans le salaire de l'employé contribue fortement au choix de l'employeur. Bien que l'intéressé soit une personne qui semble motivée, malgré son maigre curriculum vitae, se retrouvant à l'Hospice général après avoir épuisé ses droits du chômage, étant le voisin de l'entreprise, il n'est pas intéressant d'un point de vue économique et d'efficience d'engager cette personne sans une durée de l'ARE valable pour une période de douze mois. L'entreprise souhaitait que la décision soit revue.
Par décision du 5 février 2016, l'OCE a rejeté l'opposition susmentionnée. Il ressort du curriculum vitae de l'employé que ce dernier a travaillé en qualité de technicien de surface et de chauffeur et que, dans le cadre de cette dernière fonction, il était chargé de la réception et gestion des commandes, de la gestion de l'économat, de la prospection, du suivi clientèle et de la réception des marchandises. Selon le contrat de travail signé entre les parties, l'employé doit, dans le cadre de son activité pour l'entreprise, transporter des oranges du primeur aux différents lieux de situation des distributeurs, réassortir les oranges et les gobelets, transporter les pelures d'oranges à la composterie, procéder à l'entretien régulier des automates, gérer les stocks, effectuer des interventions de type dépannage, vider les caisses à monnaie régulièrement et relever les compteurs à la fin de chaque mois. S'agissant des pannes, il est précisé qu'une formation sera dispensée à l'employé. Ainsi les tâches incombant à l'employé ne nécessitent pas de formation particulière, son parcours professionnel lui permettant de les remplir, à l'exception du dépannage qui a déjà été pris en compte dans la fixation à trois mois de l'ARE. Il n'y a donc pas lieu de revenir sur la durée de cette allocation.
Par courrier recommandé du 9 mars 2016, l'entreprise a saisi la chambre des assurances sociales de la Cour de justice d'un recours contre la décision susmentionnée. Il conclut principalement à l'annulation de la décision entreprise et à l'octroi d'une ARE pour une durée de douze mois, avec suite de frais et dépens, comprenant une indemnité équitable en faveur de la recourante ; subsidiairement au renvoi de la cause à l'intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. En septembre 2015 le demandeur d'emploi avait fait part à la recourante de sa volonté de faire une offre de services. Après que l'animateur de l'entreprise a eu indiqué à l'intéressé qu'il ne correspondait pas au profil recherché en vue du développement de la société, le demandeur d'emploi lui avait fait part de l'existence des ARE. Début novembre 2015, le gérant de l'entreprise avait repris contact avec le demandeur d'emploi pour lui faire part de son intérêt, si ce dernier bénéficiait des ARE sur plusieurs mois. La semaine du 23 novembre 2015, le demandeur d'emploi avait remis à sa conseillère de l'Hospice général le formulaire intitulé « allocation de retour en emploi (ARE) Demande et confirmation ». La même semaine la conseillère susmentionnée avait indiqué au demandeur d'emploi que le type de formulaire qui lui avait été fourni n'était plus valable et qu'une nouvelle version devait être remplie. Le 7 décembre 2015, l'employé avait remis à sa conseillère la nouvelle version de la nouvelle formule intitulée cette fois-ci « Allocation de retour en emploi, Formulaire de demande », accompagnée d'un curriculum vitae ainsi que d'un contrat de travail écrit. À réception de la décision querellée, le gérant de l'entreprise avait fait part à la conseillère susmentionnée de son refus d'engager le demandeur d'emploi, au vu de la durée de l'ARE octroyée. Selon les renseignements que cette dernière avait obtenus de l'OCE, et dont elle avait ensuite fait part à l'entreprise, la durée limitée octroyée tenait à des restrictions budgétaires ainsi qu'à des directives de la direction. L'opposition à la décision du 4 janvier 2016 était principalement basée sur le fait que la formation totale de l'intéressé ne se limitait pas à quelques tâches basiques, mais à tout ce qui était nécessaire pour en faire un collaborateur polyvalent. Se posait également le problème de la langue, et vis-à-vis du fabricant de la machine. La décision entreprise retenait à tort que les formations et les précédentes professions de l'intéressé lui permettraient d'être dispensé d'une formation particulière pour le poste requis, et qu'à lecture du contrat de travail signé entre les parties ce dernier n'aurait pas d'autres tâches à effectuer. Si un contrat de travail écrit était exigé pour l'examen de la demande d'allocation pour retour en emploi, il n'était pas requis en droit suisse. Les tâches mentionnées dans ce contrat n'étaient pas exhaustives. Il se référait pour le surplus à l'argumentation développée sur opposition.
Par courrier du 6 avril 2016, l'intimé a persisté intégralement dans les termes de sa décision sur opposition, et a donc conclu implicitement au rejet du recours. Il indique remettre en annexe les pièces ayant fondé la décision sur opposition du 5 février 2016 (y compris le Formulaire ARE du 20 novembre 2015 produit par la recourante). A titre liminaire il convenait de déterminer si les rapports de travail entre la recourante et le demandeur d'emploi se poursuivaient. Si cela ne devait pas être le cas, la recourante n'aurait alors plus d'intérêt pour agir. Cela étant la recourante n'apportait aucun élément susceptible de revoir la décision entreprise. La législation applicable précise de façon non équivoque que la durée de l'ARE est de douze mois consécutifs au maximum pour les chômeurs de moins de 50 ans. Elle n'est donc pas automatiquement de douze mois, mais est fixée en fonction des besoins en formation du futur employé et de son éloignement du marché du travail. Dans le cas d'espèce, il avait été retenu que les tâches incombant à l'intéressé n'étaient pas complexes et ne nécessitaient pas de formation particulière au vu de son parcours professionnel. Ceci n'est d'ailleurs pas contesté par la recourante. Cette dernière avait d'ailleurs indiqué dans sa requête qu'une simple mise au courant sous la forme d'une vraie formation de un à deux jours sur les automates serait nécessaire.
Par courrier recommandé du 27 avril 2016, la recourante a répliqué et a persisté dans ses conclusions : s'agissant de sa qualité pour recourir, elle la déduisait de l'art. 60 al. 1 lettres a et b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA-GE - E 5 10). Elle sollicite la production par l'intimée des dernières statistiques disponibles concernant les durées d'ARE octroyées. L'intimé avait pour le surplus imposé la durée des ARE à la commission tripartite. Il s'était en effet déterminé avant le préavis de la commission tripartite.
L'intimé a dupliqué par courrier du 10 mai 2016. Il a produit un tableau relatif aux données statistiques demandées. Il a indiqué pour le surplus à la chambre de céans que la recourante n'avait pas engagé le demandeur d'emploi malgré la décision d'octroi d'ARE du 4 janvier 2016. Elle relève enfin que la commission tripartite n'est pas compétente pour statuer sur la durée de l'ARE, mais selon la loi, le préavis de cette commission ne porte que sur le choix de l'entreprise et les conditions d'engagement.
Le tableau annexé est composé ainsi:
N mois
ARE octroyés
2
3
4
5
6
8
9
12
18
20
24
Total
Ancienne mouture (01.09.2015 – 31.12.2015)
1
14
68
1
1
34
119
Nouvelle mouture (01.12.2015 -30.04.2016)
5
30
33
2
43
1
5
4
123
Par courrier du 13 mai 2016, la chambre de céans a communiqué à la recourante l'écriture de l'intimé et son annexe. Elle priait la recourante de bien vouloir lui indiquer d'ici au 23 mai 2016 si son recours était toujours d'actualité, et dans l'affirmative pour quels motifs.
Le 17 mai 2016, la recourante s'est adressée à la chambre de céans, produisant deux pièces supplémentaires : la première est un courriel du 9 mai 2016, rédigé par Monsieur D______, gestionnaire administratif au Département de l'emploi, des affaires sociales et de la santé (DEAS), dont la recourante met en évidence un extrait du descriptif de la procédure concernant l'ARE, selon lequel « l'OCE sollicite l'avis de la commission tripartite (vérification du salaire, conditions de travail, etc.), qui statue favorablement ou défavorablement sur votre demande et octroie également la durée de l'ARE en fonction des besoins de l'assuré à être opérationnel à son poste ». Sur cette base, la recourante reproche à l'intimé d'avoir d'emblée mentionné la durée de trois mois dans la fiche de préavis pour la commission tripartite, et ainsi de ne pas avoir laissé à la commission tripartite le libre choix sur le sujet. La recourante produit un second document, mentionné comme pièce jointe au courriel précédent, et d'où elle tire que le texte concerné mentionnant « Si vous avez moins de 50 ans, l'Etat participe au financement de votre salaire à raison de 50 %, pendant 2 à 6 mois (potentiellement jusqu'à 12 mois). », l'OCE s'octroierait la liberté de réduire la durée régie par la loi, tout en parlant de « potentiellement jusqu'à 12 mois entre parenthèses » ce qui laisse penser, selon elle, « que ce ne serait ni la norme ni l'usage et sans en expliciter les conditions ».
Par courrier du 23 mai 2016, la recourante a répondu au courrier de la chambre de céans du 13 mai 2016, en précisant que celui du 17 n'était pas une réponse à ce courrier. Pour l'essentiel elle souhaite avoir des éclaircissements par rapport à ce que l'OCE nomme « ancienne mouture » et « nouvelle mouture », dans le tableau statistique communiqué à la chambre de céans. Pour le reste, elle se référait à son courrier du 17 mai 2016 et persistait dans son recours.
De son côté, par courrier du 23 mai 2016, l'intimé a encore écrit à la chambre de céans : il portait à la connaissance de cette juridiction que la recourante, malgré la décision d'octroi d'ARE du 4 janvier 2016, n'avait pas engagé le demandeur d'emploi ; en conséquence il avait révoqué la décision du 4 janvier 2016 par décision du 23 mai 2016 révoquant l'allocation de retour en emploi. Copie de cette décision était annexée au courrier. Elle considérait dès lors que le recours du 9 mars 2016 devenait sans objet, la décision du 4 janvier, et par là-même celle, sur opposition, du 5 février 2016 étant annulées,
Sur quoi la chambre de céans a entendu les parties en audience de comparution personnelle le 27 juin 2016 :
la représentante de l'intimé a déclaré au sujet du petit tableau statistique produit que la distinction faite entre l’ancienne et la nouvelle mouture se réfère en effet à une certaine modification de la pratique du service concerné, en particulier par rapport aux renseignements qui sont demandés aux entreprises qui font la demande ; ce qui se traduit par un questionnaire ancienne mouture et un questionnaire nouvelle mouture, sur la base d’une pratique qui a évolué, la nouvelle pratique accordant moins fréquemment une prestation de douze mois (maximum) pour les personnes âgées de moins de 50 ans et de vingt-quatre mois pour les personnes âgées de plus de 50 ans. Ainsi, l’examen des demandes est plus ciblé sur la description des besoins de formation, sur l’éloignement du marché du travail de la personne concernée, évidemment en fonction de son âge. Ce changement de pratique n’est pas étranger aux contraintes budgétaires auxquelles l’ensemble des services de l’Etat sont soumis, et l’idée était ainsi de pouvoir faire bénéficier un plus grand nombre d’entreprises et de personnes de l’institution même de l’ARE.
L'intimé a répondu sur ce point que la statistique est le reflet précis de la pratique en fonction de la date des décisions qui ont été rendues, soit sur la base de demandes qui ont été déposées antérieurement, et c’est également évoquer le fait que toutes les demandes n’ont pas le même rythme dans la durée de la procédure, ce qui explique ces dates qui se chevauchent.
Le représentant de la recourante a confirmé avoir déposé une nouvelle demande d’ARE pour la même personne le 9 mai 2016. L’ARE a été octroyée, mais de nouveau pour une durée de trois mois ; cette décision n’était toutefois pas encore définitive, et il souhaitait attendre l’issue de cette audience pour se déterminer sur la suite qu'il allait donner à cette nouvelle décision. Il a confirmé maintenir son recours, ceci en dépit de l’annulation de la décision d’octroi d’ARE litigieuse, laquelle n’est pas encore entrée en force.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La décision querellée a trait aux prestations cantonales complémentaires de chômage prévues par la LMC. Cette dernière ne contenant aucune norme de renvoi, la LPGA n’est pas applicable (cf. art. 1 et 2 LPGA).
Interjeté dans les forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (cf. art. 49 al. 3 LMC et art. 89B LPA.
Les ARE sont des prestations cantonales complémentaires à celles qu’institue la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI - RS 837.0). Elles sont régies par la LMC, sans renvoi à la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1), qui ne leur est donc pas applicable.
Avec d’autres prestations cantonales complémentaires de chômage, les ARE ont été introduites dans la LMC par la loi 9922 du 28 juin 2007, entrée en vigueur le 1er février 2008, pour remplacer un système d'emplois temporaires cantonaux permettant la reconstitution de droits aux indemnités de chômage critiqué par la Confédération par un dispositif cantonal répondant aux exigences fédérales, et visant par ailleurs prioritairement le retour à l'emploi ainsi que l'élévation du niveau de compétence professionnelle des chômeurs (MGC 2005-2006/XII A – 11429 ; MGC 2006-2007/X A - 7884 s.).
Selon l'art. 55 LMC le Conseil d’Etat prend toutes les mesures nécessaires pour l’exécution de la présente loi, notamment celles relatives à la procédure et aux organes compétents.
Les chômeurs domiciliés dans le canton de Genève ayant épuisé leur droit aux indemnités fédérales peuvent ainsi bénéficier d'une ARE s'ils retrouvent un travail salarié auprès d'une entreprise active en Suisse ou sur proposition faite par l’autorité compétente de sa propre initiative (art. 30 al. 1 LMC). La mesure se déroule en priorité au sein d'une entreprise privée, laquelle doit offrir des conditions d'engagement conformes aux usages professionnels de la branche, subsidiairement, au sein de l'Etat et d’une autre collectivité ou entité publique (art. 34 al. 1 LMC).
Selon l’art. 32 al. 1 LMC, l’octroi d’une ARE est subordonné à la production, avant la prise d'emploi, d’un contrat de travail à durée indéterminée (al. 1). Si l'employeur met un terme au contrat de travail avant la fin de la durée totale de la mesure, il est tenu de restituer à l'État la participation au salaire reçue, sous réserve des cas de résiliation immédiate du contrat de travail pour justes motifs au sens de l'art. 337 CO (al. 2). Le chômeur doit en outre avoir épuisé son droit aux indemnités fédérales; être apte au placement; ne pas avoir subi, pendant le délai-cadre d'indemnisation fédérale, de suspension du droit à l'indemnité de 31 jours et plus pour les motifs énumérés à l'art. 30 al. 1 let. c, d, e, f et g LACI, ne pas avoir fait l'objet d'une condamnation pénale ou administrative en raison d'une infraction réprimée aux art. 105, 106, 107 LACI et 47 et 48 LMC (al. 3).
L'art. 23 RMC précise que pour pouvoir bénéficier d'une allocation de retour en emploi, le chômeur doit remplir les conditions énumérées aux articles 31 et 32 de la loi cantonale et présenter par écrit une demande d'allocation de retour en emploi à l'office, accompagnée d'un contrat de travail d'une durée indéterminée avec l'entreprise disposée à l'engager (al.1). L'office transmet la demande pour préavis à la commission tripartite du marché de l'emploi, qui vérifie si l'entreprise respecte les conditions posées à l'article 34, alinéa 4, de la loi cantonale et si les conditions d'engagement sont conformes aux usages professionnels et locaux de la branche (al.2). Sur la base de ce préavis, dont il ne s'écarte pas sans raison dûment justifiée, l'office rend une décision écrite et motivée concernant l'octroi ou le refus de l'allocation de retour en emploi (al.3).
L'ARE est versée pendant une durée de douze mois consécutifs au maximum pour les chômeurs de moins de 50 ans au moment du dépôt de la demande, et de vingt-quatre mois consécutifs au maximum pour les chômeurs de 50 ans et plus au moment du dépôt de la demande (art. 35 al. 1 LMC).
D’après l'art. 36 LMC, l’autorité compétente verse l’ARE sous forme d’une participation dégressive au salaire, par l’intermédiaire de l’employeur, lequel doit payer les cotisations usuelles aux assurances sociales sur l’intégralité du salaire et prélever la part du travailleur ainsi qu’une participation au salaire, qui est déterminée par le Conseil d’État et correspondant en moyenne à 50 % du salaire brut. Le salaire déterminant pour le versement de l’allocation est plafonné au montant maximum du gain mensuel assuré dans l’assurance-accidents obligatoire. L'ARE correspond à 80% du salaire mensuel brut pendant le premier quart de la mesure, puis est réduite de 20% par quart suivant (art. 27 du règlement d'exécution de la loi en matière de chômage du 23 janvier 2008 - RMC - J 2 20.01).
L’autorité compétente pour appliquer les dispositions régissant l’ARE est l’OCE (art. 3 al. 1 RMC).
La procédure de recours devant la chambre de céans est régie par les art. 89A et suivants de la LPA.
a. Selon l'art. 89A les dispositions de la présente loi demeurent applicables en tant qu'il n'y est pas dérogé par le présent titre.
b. Ainsi selon l'art. 67 LPA dès le dépôt du recours, le pouvoir de traiter l’affaire qui en est l’objet passe à l’autorité de recours (al. 1). Toutefois, l’autorité de première instance peut, en cours de procédure, reconsidérer ou retirer sa décision. En pareil cas, elle notifie, sans délai, sa nouvelle décision aux parties et en donne connaissance à l’autorité de recours (al. 2). L’autorité de recours continue à traiter le recours dans la mesure où la nouvelle décision ne l’a pas rendu sans objet (al. 3).
Un recours a un effet dévolutif lorsque l’autorité de recours peut revoir les divers aspects de l’acte attaqué, sans que son auteur ait la faculté de le modifier (à propos de ce principe de droit fédéral et de ses exceptions, voir ATF 127 V 231 consid. 2b). La possibilité de procéder à un nouvel examen de la décision attaquée en vertu de l’al. 2 de la disposition précitée a pour but de simplifier la procédure et non de restreindre la protection juridique des parties. En particulier, l’autorité de recours doit continuer de traiter le recours dans la mesure où la nouvelle décision de l’autorité inférieure ne l’a pas rendu sans objet. En d’autres termes, le litige subsiste si la nouvelle décision ne règle pas la question à satisfaction du recourant et l’autorité saisie doit entrer en matière sur le recours dans la mesure où l’intéressé n’a pas obtenu satisfaction, sans que ce dernier soit obligé d’attaquer le nouvel acte administratif (cf. ATF 107 V 250).
c. A teneur de l'art. 68 LPA sauf exception prévue par la loi, le recourant peut invoquer des motifs, des faits et des moyens de preuves nouveaux qui ne l’ont pas été dans les précédentes procédures.
Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 137 V 71 consid. 5.1; ATF 123 V 150 consid. 2 et les références). Commet un excès positif de son pouvoir d'appréciation, l'autorité qui exerce son appréciation alors que la loi l'exclut, ou qui, au lieu de choisir entre les deux solutions possibles, en adopte une troisième. Il y a également excès du pouvoir d'appréciation dans le cas où l'excès de pouvoir est négatif, soit lorsque l'autorité considère qu'elle est liée, alors que la loi l'autorise à statuer selon son appréciation, ou qu'elle renonce d'emblée en tout ou partie à exercer son pouvoir d'appréciation (ATF 137 V 71 consid. 5.1; ATF 116 V 307 consid. 2 et les références).
En ce qui concerne l'opportunité, l'examen porte sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité, dans un cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. À cet égard, le juge des assurances sociales ne peut, sans motif pertinent, substituer sa propre appréciation à celle de l'administration; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 137 V 71 consid. 5.2; ATF 126 V 75 consid. 6).
b. Le litige porte sur la question de savoir si c'est à juste titre que l'intimé a, par décision du 4 janvier 2016, octroyé à la recourante une ARE limité à trois mois, ou si au contraire il devait faire droit à cette demande d'allocation pour la durée de douze mois sollicitée par la recourante.
c. Certes la recourante a principalement conclu à l'annulation de la décision entreprise; mais force est de constater que la décision rendue par l'intimé, dans le courant de la présente procédure, a effectivement annulé la décision initiale d'octroi d'une ARE pour une durée de trois mois, confirmée sur opposition, mais ceci au motif que la recourante n'avait pas engagé le demandeur d'emploi, en dépit de l'allocation qui lui avait été octroyée par la décision du 4 janvier 2016. Force est d'évidence de constater qu'en annulant cette décision, l'intimé ne donne pas satisfaction à la recourante, en vidant le litige de son objet. C'est si vrai d'ailleurs que la recourante ne reproche pas à l'intimé de lui avoir octroyé une allocation de retour à l'emploi pour l'employé concerné, mais précisément de ne lui avoir accordé cette ARE que pour une durée limitée à trois mois, alors qu'elle estime y avoir droit pour une durée de douze mois, maximum légal prévu pour des bénéficiaires âgés de moins de 50 ans. L'annulation de la décision du 4 janvier 2016 en cours de procédure n'a dès lors nullement vidé le litige de sa substance, tant s'en faut, puisqu'à la suite de la nouvelle demande d'ARE que la recourante a présentée pour le même demandeur d'emploi, le 9 mai 2016, l'intimé a apparemment rendu une nouvelle décision d'octroi, toujours limitée à trois mois, ce qui montre bien que la question litigieuse n'est de loin pas devenue sans objet.
Il en résulte que la chambre de céans continuera de traiter le recours dans la mesure où la nouvelle décision de l’autorité inférieure ne l’a pas rendu sans objet.
A toutes fins utiles, on précisera que ni la décision de l'intimée du 23 mai 2016 ni la décision octroyant une ARE d'une durée de trois mois, suite à la nouvelle demande formulée par la recourante le 9 mai 2016, ne font partie du litige à trancher dans le cadre de la présente procédure, de sorte qu'il n'y a pas lieu de se prononcer à leur sujet.
Comme rappelé ci-dessus, l'art. 35 al. 1 LMC prévoit que l’ARE est versée pendant une durée de douze mois consécutifs au maximum pour les chômeurs de moins de 50 ans au moment du dépôt de la demande - condition d'âge réalisée au moment du dépôt de la demande. Le texte clair de cette disposition confère à l'évidence à l'autorité chargée de statuer sur la demande d'allocation un large pouvoir d'appréciation, et lui impose même d'examiner le dossier de manière à octroyer cette allocation pour la durée adéquate permettant d'atteindre le but de l'institution, soit de permettre au demandeur d'emploi d'être opérationnel pour le poste. En effet, et selon le texte légal, la durée de l'allocation s'étend de zéro à douze mois maximum - la limite de zéro étant certes théorique, dès lors qu'elle équivaut à un refus. Mais l''art. 30 RMC rappelle bien que le chômeur n'a pas un droit à obtenir une allocation de retour en emploi.
Dans le cas concret, la recourante ne disconvient pas que, dans sa demande du 7 décembre 2015, elle a répondu affirmativement à la question de savoir si le demandeur d'emploi devait faire l'objet d'une mise au courant usuelle afin d'être opérationnel, et concrètement sous forme d'une brève formation d'un à deux jours sur le fonctionnement des automates, et qu'elle a répondu négativement à la question de savoir si l'intéressé avait des lacunes en matière de formation et/ou d'expérience utile au poste. Elle allègue toutefois que le manque de lignes disponibles dans le formulaire ne lui aurait pas permis de développer suffisamment la description des mesures nécessaires pour que l'intéressé réponde véritablement aux besoins du poste. Elle ne saurait être suivie sur cette voie. La manière dont elle a répondu était largement suffisante pour permettre à l'autorité d'évaluer concrètement le besoin concerné. Du reste, sur le formulaire même, la recourante n'a de loin pas utilisé tout l'espace mis à disposition, de sorte qu'elle aurait pu compléter les informations qu'elle a données, au besoin en renvoyant à une feuille annexe supplémentaire. Quoi qu'il en soit, il reste que l'essentiel pour elle était la formation brève de quelques jours seulement, qui d'ailleurs, dans la suite de la procédure administrative, s'est même réduite à quelques heures, selon elle, pour ce qui est du seul fonctionnement des automates. Pour le reste, les tâches décrites dans le contrat de travail, comparées au curriculum vitae et aux expériences professionnelles récentes de l'intéressé permettent de retenir que le demandeur d'emploi ne présente pas de lacunes en matière de formation ou d'expérience utile au poste, ce que la recourante a admis en répondant négativement à la question spécifique posée. Les arguments que la recourante a développés sur opposition et dans son recours ne sont pas sérieusement de nature à justifier la nécessité de mises au courant particulières supplémentaires, sauf à considérer que tout nouvel employé, dans quelque entreprise que ce soit, devant peu ou prou s'adapter à son nouvel environnement, quelles que soient sa formation et son expérience, justifierait ainsi du droit à une ARE (pour autant que les autres conditions personnelles pour bénéficier d'une telle aide soient réunies). La question de la difficulté liée à la méconnaissance de l'italien n'a pas non plus le poids que voudrait y donner la recourante, d'autant que l'intéressé se présente comme « trilingue français, espagnol et portugais », soit trois langues latines très proches de l'italien. De telles connaissances linguistiques sont non seulement de nature à faciliter l'apprentissage de cette dernière langue, mais surtout d'emblée de comprendre et se faire comprendre au quotidien par un interlocuteur qui ne serait, par hypothèse, capable de ne s'exprimer qu'en italien; ce qui resterait à démontrer d'ailleurs, mais qui au reste n'a pas une influence décisive sur l'issue du présent recours. Dans le cas d'espèce, l'intimé a considéré comme adéquate et suffisante une période d'ARE de trois mois, qui couvre largement plus que les stricts besoins invoqués par la recourante dans sa demande, et qui dès lors prend en compte de façon adéquate les autres nécessités d'adaptation dont la recourante fait état en vain, pour tenter de justifier une allocation maximale de douze mois.
Au vu des principes jurisprudentiels rappelés, la décision d'octroi de l'ARE du 4 janvier 2016, confirmée sur opposition, apparaît parfaitement justifiée, et l'on ne saurait considérer qu'en fixant la durée à trois mois, l'autorité aurait commis un excès ou un abus de son pouvoir d'appréciation. S'agissant du principe de l'opportunité, la chambre ne voit pas de motif justifiable de s'écarter de l'appréciation de l'autorité intimée.
b. Mais le fond de l'argument qui précède, - qui n'était pas clairement exprimé dans l'acte de recours -, apparaît au stade de la réplique et dans les écritures ultérieures de la recourante: elle entend ainsi implicitement soutenir que si sa demande avait été traitée avant la fin novembre 2015, elle aurait prétendument pu obtenir d'office les douze mois qu'elle sollicitait, tandis que, la déposant le 7 décembre 2015, soit après la modification de la pratique de l'intimé dès le début décembre 2015, il n'aurait obtenu que la durée querellée de trois mois. Pour tenter de le démontrer, la recourante a sollicité la production par l'intimé d'une statistique des durées d'ARE octroyées, à tout le moins pour la période de septembre 2015 à avril 2016, soit celle couvrant la fin de la période précédant la modification de pratique au début décembre 2015, et les premiers mois de la nouvelle pratique. Ainsi, à examiner ces statistiques, force est de constater que même à l'époque de l'« ancienne mouture », quand bien même en effet le 57 % environ des durées octroyées étaient de douze mois, des durées inférieures (quatre mois [1], six mois [14]), ou supérieures – dix-huit mois [1], vingt mois [1], et vingt-quatre mois [34] ) avaient été octroyées, - ce qui montre au passage que la statistique ne distingue pas les demandes formulées pour des candidats âgés de moins de 50 ans ou de plus de 50 ans. L'autorité n'a donc pas systématiquement accordé les durées maximales aux demandes formulées, ce qui est parfaitement conforme à la loi. Et pour la période de la « nouvelle mouture » de la formule de demande, la statistique montre en effet que l'autorité a accordé des ARE pour des durées inférieures à la période précédente (deux mois [5], trois mois [30], quatre mois [34], cinq mois [2], six mois [43], huit mois [1], neuf mois [5] et douze mois [4], et aucune pour une durée supérieure à douze mois. L'intimé ne conteste d'ailleurs pas que pour diverses raisons, notamment conjoncturelles, la pratique se montre désormais plus restrictive quant à la durée des ARE octroyées. Mais cela ne signifie pas encore que dans le cas d'espèce la recourante puisse prétendre avoir été victime d'une supposée inégalité de traitement. Cette pratique plus restrictive depuis un certain temps ne tient pas, à elle seule, au libellé de la formule de demande initiale, car rien n'a jamais empêché l'administration saisie d'une demande, de solliciter, pendant l'instruction de celle-ci, des renseignements complémentaires des demandeurs : il suffit pour s'en convaincre, de lire le document interne intitulé « check-list Allocation de retour en emploi (ARE) », qui comporte notamment nombre de vérifications à faire, et notamment pour ce qui concerne les entreprises concernées (données de l'employeur dans Plasta, registre du commerce, liste noire OCIRT, réserve AFC, réserve OCIRT) tous aspects qui ne ressortent ni des questionnaires de demande, ni des seules pièces à produire impérativement (copie du contrat de travail avec clauses générales du contrat, curriculum vitae à jour de l'employé, etc.). À cet égard, la chambre de céans a notamment eu à connaître récemment d'un recours contre une décision refusant une ARE à une entreprise dans les circonstances suivantes : (le préavis « favorable sous réserve AFC » de la commission tripartite avait conduit l'OCE à rejeter – le 1er septembre 2015, confirmé sur opposition le 12 novembre 2015 -, une demande d'ARE par une entreprise n'étant pas à jour sur le plan fiscal et n'ayant pas régularisé cette situation dans le délai imparti. Le refus a été confirmé par la chambre de céans (ATAS/160/2016). Or, il s'agit à titre exemplatif d'un cas relevant de l'ancienne mouture, laquelle n'exigeait pas, dans le questionnaire de demande, la production d'une attestation fiscale de la part de l'entreprise concernée. Ceci dit, on peine à comprendre la critique de la recourante, au sujet des statistiques produites, en tant qu'elle ne mentionne pas le nombre de demandes refusées. Non seulement la statistique des refus ne serait d'aucun secours à la recourante, mais surtout, dans le cas d'espèce, la production par l'intimé des statistiques requises par la recourante n'était de toute manière pas de nature à remettre en cause la décision entreprise, comme on l'a vu.
Ce grief doit lui aussi être rejeté.
c. Quand bien même et selon la jurisprudence, l'autorité de recours, qui entend rejeter celui-ci, n'est pas tenue d'examiner l'intégralité des griefs formulés par la partie recourante, il sera encore relevé que la recourante fait grief à l'intimé d'avoir émis dans la fiche de préavis pour la commission tripartite un préavis quant à la durée de l'ARE qu'il envisageait d'octroyer, dans le cas particulier : la recourante voit dans cette pratique une manière de ne pas laisser à cette commission le libre choix de la durée. Un tel argument tombe à faux : non seulement à l'interne, et tel que cela ressort de la Check-list évoquée précédemment, une rubrique est consacrée au préavis du collaborateur, une autre à celui de la direction, mais la fiche de préavis pour la commission tripartite prévoit notamment une ligne relative à la durée, sous ch. 3 (indications relatives à l'ARE). On comprend qu'il s'agit de la durée proposée par l'OCE, celle souhaitée par les requérants ressortant de la formule de demande. De par sa composition, qui compte notamment plusieurs représentants des milieux d'employeurs et d'employés, ainsi que des représentants de l'État, cette commission est par nature indépendante et les partenaires sociaux y sont très bien représentés. C'est sur la base du préavis de la commission tripartite, dont l'OCE ne s'écarte pas sans raison dûment justifiée, que l'office rend une décision écrite et motivée concernant l'octroi ou le refus de l'allocation de retour en emploi (art.23 al. 3 RMC). Contrairement à ce que semble penser la recourante, il apparaît utile, sinon nécessaire à l'élaboration du propre préavis de cette commission, qu'elle puisse disposer notamment de l'appréciation de l'OCE, par rapport à la durée d'ARE que ce dernier estime adéquate. Ceci quand bien même en définitive le préavis qu'elle sera amenée à donner liera en principe l'OCE qui demeure toutefois libre de s'en écarter, à condition d'en justifier les raisons de façon motivée. On ne saurait voir dans le système mis en place et dans les modalités de présentation du dossier à la commission tripartite la moindre ingérence de l'intimé par rapport au préavis que cette commission sera amenée à rendre. Et concrètement la recourante n'a pas même suggéré en quoi la commission aurait été privée de son libre arbitre avant de préaviser favorablement pour une ARE d'une durée limitée à trois mois.
En tous points mal fondés, le recours doit être rejeté.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ
Le président
Mario-Dominique TORELLO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le