rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1892/2016 ATAS/647/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 23 août 2016
2ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à CAROUGE
recourante
contre
CAISSE DE CHOMAGE SYNA, sise route du Petit-Moncor 1a, VILLARS-GLÂNE
intimée
EN FAIT
Madame A______ (ci-après : l’assurée ou la recourante), née le ______ 1988, est l’épouse de Monsieur A______, né le ______ 1973. Le couple a trois enfants, nés respectivement le ______ 2003 s’agissant de l’aîné et le ______ 2005 s’agissant des cadets, jumeaux. La famille est domiciliée dans le canton de Genève.
M. A______ a été inscrit au registre du commerce dès le 30 juin 2007 comme titulaire d’une procuration avec signature collective à deux au sein de B______ SA, société créée le 28 février 2003, ayant son siège à Genève et pour but l’exploitation de commerces de tabacs et de journaux ainsi que l’importation et la vente de denrées alimentaires.
Dès le 1er novembre 2008, M. A______ a travaillé en qualité de vendeur salarié chez B______ SA.
Par contrat du 20 mars 2013, l’assurée a été engagée par B______ SA à compter du 1er avril 2013 en qualité de vendeuse de point de vente à un taux d’activité de 30 %.
M. A______ a cessé d’être salarié de B______ SA dès le 16 juillet 2015.
Par courrier recommandé du 7 octobre 2015, l’assurée a résilié son contrat de travail avec B______ SA pour le prochain terme légal, en demandant à être libérée de toutes ses obligations dès le 1er novembre 2015, ce que ladite société a accepté.
L’assurée s’est inscrite au chômage auprès de l’office régional de placement (ci-après : ORP) en date du 25 novembre 2015, en déclarant chercher un emploi à 100 % comme auxiliaire de vente, taux de disponibilité qu’elle a restreint le 10 décembre 2015 à 20 % dès janvier 2016. Elle a requis de SYNA Caisse de chômage (ci-après : la caisse ou l’intimée) le versement d’indemnités de chômage dès le 25 novembre 2015.
Par décision du 2 février 2016, la caisse a nié le droit de l’assurée aux indemnités de chômage, compte tenu du fait qu’elle avait été employée « dans l’entreprise de son époux », c’est-à-dire dans une entreprise dont son conjoint pouvait influencer considérablement la marche des affaires du fait de sa titularité d’une procuration avec signature collective à deux.
Par courrier adressé le 10 février 2016 au registre du commerce, M. A______ a sollicité sa radiation en qualité de titulaire d’une procuration avec signature collective à deux au sein de B______ SA, fonction qu’il n’occupait plus depuis le 15 juillet 2015. Cette radiation a été enregistrée au journal du registre du commerce le 11 février 2016 et publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce du 16 février 2016.
Le 15 février 2016, l’assurée a formé opposition contre cette décision. B______ SA n’était pas l’entreprise de son conjoint, mais celle qui l’employait et pour laquelle il avait été inscrit au registre du commerce en 2010 comme titulaire d’une procuration avec signature collective à deux à la demande expresse de son employeur dans le seul but de pouvoir conserver son emploi, sans en posséder d’actions ni détenir en son sein de pouvoir de décision. Afin d’éviter tout ennui futur, son conjoint avait requis sa radiation du registre du commerce par un courrier du 10 février 2016.
Le 17 février 2016, la caisse a suspendu la procédure d’opposition de l’assurée à l’encontre de la décision précitée du 2 février 2016, dans l’attente de la confirmation de la radiation de son époux comme titulaire d’une procuration avec signature collective à deux au sein de B______ SA, dès lors que cette radiation était susceptible de lui ouvrir le droit aux indemnités de chômage (après examen de toutes les autres conditions légales).
Le 1er avril 2016, la caisse a soumis au service juridique de l’office cantonal de l’emploi (ci-après : OCE) la question de savoir si l’assurée était apte au placement à 100 % dès le 25 novembre 2015 puis à 20 % dès le 1er janvier 2016.
Par décision sur opposition, du 25 mai 2016, la caisse a admis partiellement l’opposition de l’assurée, en confirmant que le droit de cette dernière aux indemnités de chômage était nié à partir du 25 novembre 2015, pour les motifs retenus dans la décision du 2 février 2016, mais qu’il était reconnu dès le 17 février 2016, date à partir de laquelle son conjoint n’était plus inscrit au registre du commerce comme titulaire d’une procuration avec signature collective à deux au sein de B______ SA. Du simple fait de cette inscription au registre du commerce, son droit aux indemnités de chômage devait lui être nié pour la période considérée. C’était d’ailleurs son mari qui, agissant seul, avait requis sa radiation et payé l’émolument requis pour cette radiation.
Par décision du 31 mai 2016, l’OCE a déclaré l’assurée apte au placement à raison d’une disponibilité de 20 % dès le 17 février 2016.
Par recommandé posté le 8 juin 2016, l’assurée a recouru à la chambre des assurances sociales de la Cour de justice contre la décision sur opposition précitée du 25 mai 2016. Son mari avait été salarié de B______ SA du 1er novembre 2008 au 30 juin 2010, et avait poursuivi son travail dès juillet 2010 sans avoir davantage de prérogatives mais en payant lui-même la totalité des charges sociales et en étant inscrit au registre du commerce à la demande expresse de son employeur ; il détenait une procuration collective à deux. Le fait que son conjoint avait demandé lui-même sa radiation du registre du commerce et payé le montant lié aux frais de radiation ne démontrait pas qu’il occupait une position assimilable à un employeur ; la caisse devait examiner au cas par cas le pouvoir réel de décision de l’intéressé, en étudiant la structure d’organisation de l’entreprise. Son mari n’exerçait aucune activité en son propre nom et pour son propre compte ; il était tributaire de directives et ne prenait pas en charge le risque économique de la société ; il ne pouvait pas engager du personnel et n’avait pas de numéro propre de TVA ; il ne présentait donc pas les caractéristiques propres aux indépendants. Il n’avait été affilié à aucune caisse de compensation. Il fallait donc constater que son conjoint n’occupait pas de position assimilable à celle d’un employeur au sein de B______ SA et la mettre au bénéfice d’indemnités de chômage dès le 25 novembre 2015.
Dans sa réponse au recours du 7 juillet 2016, la caisse a conclu au rejet du recours. À la date du 25 novembre 2015, l’époux de l’assurée avait, de par son inscription précitée au registre du commerce, une position assimilable à un employeur dans l’entreprise dans laquelle l’assurée avait travaillé et avait accompli sa période de cotisation. Les liens des époux A______ avec ladite entreprise étaient très forts, même si les rapports de travail avaient été rompus, ainsi que l’attestait le fait que la demande de radiation du registre du commerce avait été faite en son propre nom par l’époux de l’assurée, sans deuxième signature, et que la facture relative à cette radiation avait été établie en son nom à lui.
Cette écriture a été communiquée à l’assurée, qui a disposé, sans en faire usage, d’un délai au 5 août 2016 pour consulter le dossier et présenter d’éventuelles observations.
EN DROIT
b. La procédure devant la chambre de céans est régie par les dispositions de la LPGA et celle du titre IVA (soit les art. 89B à 89I) de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), complétées par les autres dispositions de la LPA en tant que ces articles précités n’y dérogent pas (art. 89A LPA), les dispositions spécifiques que la LACI contient sur la procédure restant réservées (cf. art. 1 al. 1 LACI ; cf. notamment art. 100 ss LACI).
Le présent recours a été interjeté en temps utile (art. 60 al. 1 LPGA), dans le respect des exigences de forme et de contenu prescrites par l’art. 61 let. b LPGA (cf. aussi art. 89B LPA), et par une personne ayant qualité pour recourir (art. 59 LPGA).
c. Il est donc recevable.
b. En l’espèce, l’intimée a fondé la décision litigieuse sur la condition d’une perte de travail à prendre en considération, dont elle a nié la réalisation du fait que, pour la recourante, cette perte d’emploi était incontrôlable compte tenu de sa qualité de conjointe du titulaire d’une procuration avec signature collective à deux au sein de la société dont elle avait été employée.
La condition d’une perte de travail à prendre en considération énoncée à l’art. 8 al. 1 let. b LACI pour l’indemnité de chômage fait référence, explicitement, à l’art. 11 LACI, qui est intitulé « Perte de travail à prendre en considération » et a pour but d’établir une distinction entre les pertes de travail de faible importance, non indemnisables, et celles plus importantes, qui donnent droit à une indemnisation (Boris RUBIN, op. cit., n. 1 ad art. 11). L’art. 11 LACI ne contient pas formellement une disposition excluant le droit à l’indemnité de chômage dans des situations dans lesquelles l’octroi d’une indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail est exclu, visées en particulier à l’art. 31 al. 3 let. c LACI, à savoir pour « les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise. »
b. Le législateur a entendu empêcher le contournement des prescriptions relatives à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, en prévoyant notamment, à l’art. 10 al. 2bis LACI, que n’est pas réputé partiellement sans emploi celui qui, en raison d’une réduction passagère de l’horaire de travail, n’est pas occupé normalement. Ainsi, dès qu’il existe formellement un licenciement pour le temps chômé, seules les dispositions concernant l’indemnité de chômage s’appliquent, même si la perte de travail pourrait ressembler à une réduction de l’horaire de travail. Les deux situations peuvent cependant être très proches l’une de l’autre. Aussi une application analogique d’une disposition restrictive du régime de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail peut-elle entrer en considération pour l’indemnité de chômage (Boris RUBIN, op. cit., n. 17 ad art. 10), en vertu de la règle générale, exprimée à l’art. 2 al. 2 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210), refusant toute protection à l’abus manifeste d’un droit, autrement dit s’opposant à ce qu’une institution juridique soit utilisée à l'encontre de son but pour réaliser des intérêts que cette institution juridique ne veut pas protéger (ATF 137 V 82 consid. 5.5-5.7 ; 133 II 6 consid. 3.2 ; 122 III 321 consid. 4a ; 121 II 97 consid. 4).
Dans l’ATF 123 V 234, le Tribunal fédéral a posé le principe d’une application analogique de l’art. 31 al. 3 let. c LACI précité dans le domaine de l’indemnité de chômage. Ainsi, un travailleur qui jouit d’une situation professionnelle comparable à celle d’un employeur n’a pas droit à l’indemnité de chômage lorsque, bien que licencié par une entreprise, il continue à fixer les décisions de l’employeur ou à influencer celles-ci de manière prépondérante (arrêt du Tribunal fédéral 8C_719/2008 du 1er avril 2009 consid. 3.3 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 32/04 du 23 mai 2005 consid. 3.1). Il en va de même pour leur conjoint occupé dans l’entreprise, ainsi que le prévoit ladite disposition, appliquée par analogie également dans ce cas (arrêts du Tribunal fédéral 8C_74/2011 du 3 juin 2011 consid. 5.1 ; 8C_1032/2010 du 7 mars 2011 consid. 5.1).
c. L’application de l’art. 31 al. 3 let. c LACI dans le domaine de l’indemnité de chômage est nécessaire pour prévenir une série d’abus potentiels, dont une perte de travail incontrôlable et, partant, un appel à l’indemnité de chômage abusif (cf., pour d’autres exemples, Boris RUBIN, op. cit., n. 19 ad art. 10, note 13 à la p. 98). Dans la mesure où le dirigeant licencié – ou son conjoint occupé dans l’entreprise, auquel il est assimilé – peut se réengager quand il le souhaite, c’est-à-dire dès qu’il le décide, son chômage ressemble potentiellement à une réduction de l’horaire de travail qui se manifesterait par une suspension d’activité. Certes, le contournement de l’art. 31 al. 3 let. c LACI peut n’être qu’hypothétique, car les personnes licenciées pouvant continuer à fixer les décisions de l’employeur n’entendent pas forcément se réengager (ou se faire réengager par leur conjoint dirigeant de l’entreprise) Toutefois – ainsi que l’indique Boris RUBIN (op. cit., n. 20 s. ad art. 10) –, le procédé spécifique de vérification des conditions du droit à l’indemnité de chômage impose de nier d’emblée le droit aux personnes en question ; statuer sur le droit à l’indemnité d’un chômeur suppose en effet un pronostic quant à la réalisation de certaines sinon de toutes les conditions prévues par l’art. 8 LACI, au point qu’il est pratiquement impossible de déterminer à ce moment-là si un contournement visé par la disposition précitée est en voie d’être réalisé, tant que l’intéressé (ou son conjoint) maintient des liens avec sa société. C’est pourquoi la jurisprudence retient que le seul risque d’abus suffit pour que le droit à l’indemnité de chômage soit nié d’emblée, autrement dit n’exige pas que le risque considéré soit avéré (arrêt du Tribunal fédéral 8C_587/2012 consid. 3.2 ; arrêts du Tribunal fédéral des assurances C 172/04 du 5 janvier 2005 consid. 2.1 ; C 141/03 du 9 décembre 2003 consid. 4).
d. Dans l’hypothèse où le chômeur occupe lui-même une position décisionnelle dans l’entreprise, il faut distinguer deux situations : lorsqu’il occupe une telle position du fait qu’il est membre du conseil d’administration ou d’un autre organe supérieur de direction de l’entreprise, il n’y a pas même lieu d’examiner la situation au regard des circonstances concrètes du cas, car il est alors réputé ex lege disposer d’un pouvoir déterminant au sein de cette dernière au sens de l’art. 31 al. 3 let. c LACI, appliqué par analogie à l’indemnité de chômage (ATF 122 V 270 consid. 3 ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_171/2012 du 11 avril 2013 consid. 6.2 ; 8C_776/2011 du 14 novembre 2012 consid. 3.3 ; 8C_515/2007 du 8 avril 2008) ; en revanche, lorsqu’il n’est pas formellement membre d’un organe supérieur de direction de l’entreprise, mais peut engager cette dernière, il s’impose de vérifier s’il a matériellement qualité d’organe dirigeant, compte tenu du pouvoir de décision dont il jouit effectivement, en fonction de la structure interne de l’entreprise, le seul fait qu’il soit autorisé à représenter cette dernière par sa signature et inscrit au registre du commerce n’étant pas en soi suffisant pour l’exclure du droit à l’indemnité de chômage (ATF 120 V 521 consid. 3 ; Boris RUBIN, op. cit., n. 24 ss ad art. 10 ; Bulletin LACI/IC B 17 ss ; Bulletin LACI/RHT B 37 ss).
Les mêmes règles s’appliquent dans la situation du conjoint d’une personne occupant une position assimilable à celle d’un employeur. Il faut cependant, pour que le droit à l’indemnité de chômage soit nié, que le chômeur ait été employé par l’entreprise de son conjoint et que ce dernier reste lié à ladite entreprise (arrêt du Tribunal fédéral 8C_231/2012 du 16 août 2012 ; Boris RUBIN, op. cit., n. 24 ss ad art. 10).
e. Il n’y a plus de parallélisme de la perte de travail avec une réduction de l’horaire de travail – et partant plus d’application analogique possible de l’art. 31 al. 3 let. c LACI à l’indemnité de chômage – lorsque la personne qui occupe une position assimilable à celle d’un employeur quitte définitivement l’entreprise en raison de la fermeture de cette dernière ou rompt définitivement tout lien avec l’entreprise qui continue d’exister (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb). Un risque d’abus subsiste lorsque l’activité de l’entreprise est simplement « mise en veilleuse » ou en voie d’être mise en faillite, une reprise des activités restant possible dans ces éventualités (Boris RUBIN, op. cit., n. 29 ss ad art. 10).
Il est également admis que les assurés occupant une position assimilable à celle d’un employeur et leur conjoint ont droit à l’indemnité de chômage s’ils se retrouvent au chômage après avoir été salariés d’une entreprise tierce (dans laquelle ils n’ont pas eu le statut de dirigeant), à la condition toutefois qu’ils l’aient été durant au moins six mois (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 171/03 du 31 mars 2004 consid. 2.3.2). Lorsqu’une telle durée d’emploi comme salarié sans position dirigeante dans une entreprise tierce a été atteinte, il faut admettre que le rapport de travail ouvrant le droit au chômage n’a pas constitué un masque à une réduction de l’horaire de travail (Boris RUBIN, op. cit., n. 35 ad art. 10).
Il s’ensuit que, contrairement à ce que l’intimée paraît avoir retenu, on ne saurait simplement présumer de façon irréfragable que l’époux de la recourante occupait au sein de cette société une position décisionnelle assimilable à celle d’un employeur et qu’en conséquence le droit de la recourante à l’indemnité de chômage pouvait et devait être nié de ce seul fait. L’intimée devait procéder à un examen des compétences réelles de décision du conjoint de la recourante au sein de cette société, afin de déterminer s’il exerçait une influence considérable sur les décisions de l’employeur (ATF 120 V 521 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_252/2011 du 14 juin 2011 consid. 3). Elle n’a pas procédé à un tel examen (cf. Bulletin LACI/IC B 18 s. sur les démarches susceptibles d’être accomplies).
b. Le seul fait que le conjoint de la recourante a demandé en son seul nom sa radiation du registre du commerce comme fondé de procuration avec signature collective à deux et a payé lui-même l’émolument de CHF 30.- réclamé par le registre du commerce pour cette opération ne saurait suffire à retenir qu’il détenait un réel pouvoir d’influer considérablement sur les décisions de ladite société.
Ce n’est pas lui qui a signé, comme représentant de l’employeur, le contrat de travail de son épouse, ni l’acceptation que la résiliation dudit contrat de travail soit anticipée de deux mois (soit au 31 octobre 2015 plutôt qu’au 31 décembre 2015).
D’après les statuts de la société considérée, cette dernière était administrée par un conseil d’administration composé d’un ou plusieurs membres (art. 19 al. 1), auquel revenait de prendre les décisions sur toutes les affaires non attribuées à l’assemblée générale par la loi ou les statuts (art. 22 al. 1) et de gérer les affaires de la société dans la mesure où il n’avait pas délégué la gestion (art. 22 al. 2) ; le conseil d’administration pouvait déléguer tout ou partie de la gestion à un ou plusieurs de ses membres ou à des tiers conformément au règlement d’organisation (art. 23 al. 1), et il pouvait déléguer le pouvoir de représentation de la société à un ou plusieurs de ses membres (des délégués) ou à des tiers (des directeurs), et leur confier la signature sociale individuelle ou collective (art. 24 al. 1) ; il pouvait aussi nommer des fondés de procuration et d’autres mandataires commerciaux (art. 24 al. 4).
c. L’époux de la recourante n’apparaît pas avoir été directeur de la société considérée, mais fondé de procuration, pour des tâches ne ressortant cependant pas du dossier, alors qu’elles devraient ressortir du règlement d’organisation de cette société (prévu par l’art. 23 al. 1 de statuts, mais ne figurant pas au dossier) et/ou de décisions ou délibérations du conseil d’administration de la société (qui, selon l’art. 21 des statuts, devraient figurer dans des procès-verbaux, ne figurant pas non plus au dossier) : Le contrat de travail de l’époux de la recourante ne figure pas non plus au dossier.
Il y a par ailleurs ambiguïté sur la durée effective de l’exercice de la fonction qu’il a exercée au sein de cette entreprise. En effet, d’après son courrier du 10 février 2016 à ladite société, il avait été convenu oralement entre lui et l’administrateur de cette dernière (Monsieur C______), en juillet 2015, qu’il démissionnait de son « poste en qualité de vendeur ainsi que de (sa) qualité de détenteur d’une signature collective à 2 pour le compte de B______ SA », mais, par une attestation du 30 juillet 2015, cette société avait confirmé qu’il avait travaillé en son sein comme vendeur du 1er novembre 2008 au 15 juillet 2015 et qu’il quittait ladite société « aujourd’hui libre de tout engagement ». Non seulement l’inscription au registre du commerce n’a alors pas été radiée, mais aussi, d’après ce que la recourante a indiqué dans son recours, son époux avait été salarié de ladite société du 1er novembre 2008 au 30 juin 2010 et avait « poursuivi son travail dès juillet 2010 sans avoir davantage de prérogatives mais en payant lui-même la totalité des charges sociales – employé et employeur – et en s’inscrivant au RC à la demande expresse de son employeur ». L’intimée n’a pas questionné l’ancien employeur de la recourante et de son mari – ni d’ailleurs ce dernier – pour être mieux renseignée sur les tâches réelles qui étaient liées à sa qualité de fondé de procuration avec signature collective à deux au sein de ladite société.
La recourante affirme que son conjoint ne détient pas d’action de la société considérée, qui sont des actions au porteur (art. 6 al. 1 des statuts). Il n’y a pas dans le dossier de données fiscales permettant de savoir s’il a déclaré une participation à ladite société.
d. Si donc des indices tendent à faire penser que le conjoint de la recourante n’occupait pas au sein de la société ayant employé cette dernière une position dirigeante devant amener à nier à la recourante le droit à l’indemnité de chômage, il appert que le dossier doit être complété sur quelques points, afin que la question puisse être tranchée au moins au degré de vraisemblance prépondérante requis en matière d’assurances sociales.
Le recours sera donc admis partiellement, la décision attaquée annulée et la cause renvoyée à l’intimée pour instruction complémentaire et nouvelle décision.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet partiellement.
Annule la décision sur opposition du 25 mai 2016 de la SYNA Caisse de chômage.
Renvoie la cause à SYNA Caisse de chômage pour instruction complémentaire puis nouvelle décision.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Sylvie SCHNEWLIN
Le président
Raphaël MARTIN
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le