rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3966/2015 ATAS/635/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 17 août 2016
4ème Chambre
En la cause
A______ SÀRL, sise à GENÈVE
recourante
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Selon le chiffre 5 de la demande, l’employeur s’engage notamment à conclure avec l’employé un contrat de travail à durée indéterminée et à rembourser les allocations sur décision de l’autorité compétente si, à l’issue de la période d’essai, le contrat de travail est résilié avant la fin de la durée totale de la mesure ou dans les trois mois suivants, pour autant qu’il ne s’agisse pas d’un licenciement pour justes motifs au sens de l’art. 337 CO.
Par décision du 13 janvier 2014, l’OCE, suite au préavis favorable de la commission tripartite, a accepté la demande et octroyé une ARE pour une durée de vingt-quatre mois, soit du 7 janvier 2014 au 6 janvier 2016. Les allocations étaient détaillées selon le tableau « répartitions mensuelles de l’ARE » figurant en annexe à la décision.
Le 18 décembre 2014, M. B______ (ci-après l’employé) a contacté l’OCE, service des emplois de solidarité, pour se plaindre d’effectuer une quantité d’heures supplémentaires qu’il ne pouvait pas récupérer. Il alléguait effectuer parfois des journées de seize heures. Il avait peur que l’entreprise veuille le décourager jusqu’à ce qu’il démissionne. Il allait parler à ses supérieurs et tenir l’OCE au courant.
Selon un procès-verbal d’entretien téléphonique du 17 février 2015, Monsieur C______, de la société A______ sàrl, a informé l’OCE que la petite société de quatre personnes avait perdu beaucoup de clients suite à la fin du taux-plancher avec l’euro. La clientèle des stations de ski habituelle ne les avait pas sollicités cette année, les associés n’arrivaient plus à se verser un salaire et ils n’avaient plus assez de travail pour l’employé. Ils allaient certainement le licencier pour le 31 mai 2015. La collaboratrice de l’OCE a indiqué à l’intéressé qu’une fois la décision prise, il conviendra de lui envoyer la lettre de licenciement et les preuves de la baisse du chiffre d’affaires pour éviter la révocation.
Par courrier du 27 mars 2015, l’employeur a mis un terme au contrat de travail de l’employé, pour le 30 juin 2015, pour des motifs économiques. Le même jour, il a informé la collaboratrice de l’OCE du licenciement et indiquait qu’il allait envoyer les documents nécessaires.
Par décision du 28 mai 2015, l’OCE a révoqué sa décision d’ARE et réclamé à l’employeur la restitution du montant de CHF 59'535.45, représentant les montants perçus au titre de l’allocation de retour d’emploi, motif pris que le contrat de travail de l’employé avait été résilié avant la fin prévue de l’ARE, sans justes motifs au sens de l’article 337 CO.
Par courrier du 23 juin 2015, l’employeur a formé opposition. Il rappelait qu’à la fin de l’année 2013, l’employé leur avait formulé une proposition d’engagement spontanée, étant au bénéfice d’un programme d’aide de retour à l’emploi partiellement financé par l’assurance-chômage. La société avait également consulté Madame D______, alors responsable du dossier de l’employé auprès des ARE, qui leur avait certifié qu’en cas de raison économique majeure, il serait possible de mettre un terme au contrat avant l’échéance prévue de deux ans, sans que l’OCE demande le remboursement des indemnités ARE versées. Sur cette base, l’employé avait été engagé en qualité de chauffeur et responsable de l’entretien du parc automobile, avec effet au 1er janvier 2014. En octobre 2014, un point de situation a été fait avec la fiduciaire en charge de la comptabilité concernant l’état financier de l’entreprise. L’analyse des comptes a démontré que la capacité financière de l’entreprise, la baisse du volume d’affaires et les commandes en cours ne permettraient pas de maintenir le poste de l’employé pour l’année 2015. En novembre 2014, lors d’entretiens individuels, tous les employés de A______ avaient été mis au courant de la situation économique délicate de l’entreprise. À la mi-novembre 2014, suivant les recommandations de la fiduciaire, la décision avait été prise par les associés de supprimer le poste de l’employé, dernier employé engagé dans le courant du premier trimestre 2015. Pour des raisons évidentes visant à préserver la motivation des employés, l’intéressé n’avait pas été informé à ce moment-là de cette décision. La société a communiqué les états financiers concernant l’exercice 2014 démontrant une perte de CHF 2'446.90, malgré une augmentation du chiffre d’affaires par rapport à 2013. Cette perte s’expliquait par trois facteurs, l’augmentation de la masse salariale et les charges sociales inhérentes entre autre suite à l’engagement de l’employé, une augmentation de 96,4% des frais de leasing pour les véhicules suite au renouvellement d’une partie de la flotte par l’acquisition de nouveaux véhicules et une augmentation de 672% de l’amortissement des véhicules, suite à l’acquisition des nouveaux véhicules. La société avait effectué une simulation des états financiers pour l’année 2014, dans le but de déterminer quelle serait la situation financière de la société en l’absence du soutien des ARE, qui se montent à CHF 49'741.- sur l’exercice 2014. La société a été ainsi contrainte de prendre des mesures, notamment la suppression d’un poste sur les quatre existants, en l’occurrence celui de l’employé engagé en dernier, la réduction de salaire des associés, de même qu’un gel des salaires des associés pour l’année 2015. La société soutient avoir pris des mesures complètes et radicales afin de sauvegarder la viabilité de l’entreprise et d’éviter sa mise en faillite. Elle relève au surplus que l’attitude de l’employé, dès qu’il a eu vent des difficultés financières de l’entreprise à l’automne 2014, s’était progressivement modifiée au point de détériorer totalement la confiance prévalant jusqu’alors, portant ainsi un préjudice à la qualité de son travail et par conséquent à la bonne marche des affaires. L’employé avait notamment endommagé deux véhicules, par négligence, dont l’un dans des circonstances peu claires, ce qui avait entraîné plusieurs milliers de francs de réparations. Toutefois, la décision de mettre fin aux rapports de travail les unissant à l’employé ayant été prise pour des raisons économiques avant le début de ses agissements, il a été décidé de s’y tenir lors de son licenciement. La société relève qu’elle n’a pas effectué de résiliation immédiate, mais une résiliation respectant le préavis légal de deux mois, plus un mois, soit trois mois au total. Malgré la situation économique, l’employé a été libéré de son obligation de travailler dès la notification de son licenciement, afin de lui permettre de retrouver un emploi tout en lui assurant un revenu stable. La société considère que les motifs avancés à l’article 337 CO relèvent doublement de la bonne foi, dans le sens où, d’une part, la raison économique est démontrée et, d’autre part, que l’exigence du remboursement des indemnités ARE mettrait la société en situation de défaut de paiement.
Par décision du 12 octobre 2015, l’OCE a rejeté l’opposition de la société, motif pris que l’employeur a mis un terme au contrat de travail avant le terme de l’ARE prévu le 6 janvier 2016. Par ailleurs, bien qu’il ait allégué avoir été contraint de résilier le contrat de travail pour des motifs économiques, ce licenciement ne tombe pas sous le coup des justes motifs de l’article 337 CO. Par conséquent, conformément à la loi, il était fondé à révoquer sa décision et à demander la restitution de la participation aux salaires reçus, soit CHF 59'535.45. Il résulte clairement des formulaires de demande d’ARE que l’employeur est tenu de rembourser l’ARE sur décision de l’autorité compétente en cas de résiliation du contrat de travail sans juste motif au sens de l’article 337 CO après la période d’essai et dans les trois mois suivant la fin de la durée totale de la mesure.
Par acte du 6 octobre 2015, l’employeur interjette recours. Il rappelle en substance les motifs ayant conduit à l’engagement de l’employé et conteste la restitution de l’ARE. Il fait valoir qu’il avait été notifié, par téléphone, à Madame E______ de l’OCE peu avant l’annonce du licenciement de l’employé que ce dernier allait devenir effectif sous peu, l’entreprise n’ayant plus d’autre choix à ce stade. La société (ci-après la recourante) avait à nouveau manifesté son inquiétude quant aux potentielles conséquences vis-à-vis de l’engagement préalable ; il lui avait été répondu qu’un examen des risques serait effectué et qu’il conviendrait de démontrer le bien-fondé de la raison économique, ce qui a été fait. La recourante avait voulu favoriser l’emploi d’une personne de plus de 50 ans. Elle a pris ainsi un risque supplémentaire qui n’aurait pas porté préjudice dans le cas d’une ARE normale, puisque dans un tel cas la résiliation des rapports de travail serait survenue après l’échéance de la période de douze mois. Si elle avait pu conserver le poste de l’employé sous régime des ARE durant les six mois restants, cela lui aurait coûté la somme de CHF 28'800.- . Or la somme totale réclamée actuellement par l’intimé se monte à CHF 59'535.45, soit plus du double de ce qu’elle aurait payé en menant le contrat ARE à son terme. Par ailleurs, selon la teneur littérale de l’article 337 al. 2 CO, la recourante soutient que dans un tel cas de figure les circonstances évoquées peuvent être interprétées comme de justes motifs, puisque la décision de supprimer un emploi a permis de conserver trois autres, soit 75% des effectifs de l’entreprise. En outre, il apparaît que dans plusieurs autres cas d’entreprises ayant été contraintes de procéder à des ruptures de contrat de travail sous régime ARE, ces dernières n’ont pas été inquiétées, du moment qu’elles ont pu démontrer leur bonne foi. Au vu de ce qui précède, la recourante conclut à l’annulation de la décision de restitution.
Dans sa réponse du 8 décembre 2015, l’intimé s’en rapporte à justice.
Par écriture du 16 décembre 2015, la recourante a requis l’audition des parties.
Lors de l’audience de comparution personnelle des parties du 10 février 2016, l’intimé a confirmé avoir rejeté l’opposition de l’entreprise au motif que la loi sur le chômage l’autorise à réclamer la restitution de l’ARE accordée, sous réserve des cas de résiliation immédiate pour justes motifs au sens de l’article 337 CO.
Le représentant de l’employeur a exposé qu’il s’agissait d’une petite entreprise qui a comme but social un service de limousines avec chauffeurs. Avant le 1er janvier 2014, l’employé travaillait déjà pour eux, occasionnellement, sur appel. La société souhaitait conserver ce mode de travail. À fin 2013, l’employé leur a indiqué qu’il était en fin de droit, mais qu’il pouvait prétendre à une ARE, car il était déjà âgé de 50 ans, sans formation particulière. Il avait fait lui-même les démarches auprès de l’OCE et lui avait présenté les documents idoines. Avant la signature du contrat, la société avait contacté Mme D______, à l’OCE, et lui avait expressément demandé ce qui arriverait si la situation économique de l’entreprise devait évoluer défavorablement. La collaboratrice lui avait expliqué quels étaient les justes motifs ; elle avait affirmé que si la société pouvait démontrer que la résiliation du contrat de travail de la personne bénéficiant de l’ARE était motivée par la situation économique défavorable, cela pouvait être considéré comme un juste motif. L’employeur a rappelé les difficultés rencontrées par la société en 2014 et les décisions qui avaient dû être prises suite à l’analyse de la situation financière. Au début de l’année 2015, la chute de l’euro et la concurrence avec d’autres entreprises comme « Uber » a encore dégradé la situation, il n’était plus possible de continuer sans prendre des mesures drastiques. La société avait alors téléphoné à Mme E______, à l’OCE, en lui demandant quoi faire, car elle ne pensait pas pouvoir garder l’employé jusqu’à la fin du contrat d’ARE. La collaboratrice lui a demandé de produire des preuves de la baisse du chiffre d’affaires, ce qui a été fait. La société n’a pas licencié l’employé pour juste motif, car elle ne voulait pas envenimer la situation et a donc respecté les délais de congé.
Questionné par la chambre de céans, l’intimé a déclaré qu’il apparaissait qu’au sein de l’OCE, certains collaborateurs pensaient qu’il existait d’autres justes motifs. Elle a précisé que depuis l’arrivée du nouveau directeur de l’OCE en août 2014, la position de l’office est de réclamer systématiquement la restitution des ARE interrompues avant la fin du délai. Pour le surplus, elle a précisé que la commission tripartite accorde un préavis favorable après avoir examiné la situation de la société au regard de la loi sur le travail au noir et la loi sur l’inspection et les relations du travail. Elle examine aussi si l’employeur est à jour avec l’impôt à la source et si l’employeur n’a pas commis des faits répréhensibles. Elle n’évalue en revanche pas la viabilité de l’entreprise, car la loi ne l’autorise pas. Dans le projet de modification de la loi sur le chômage, il est prévu que l’employeur devra prouver pouvoir assumer le salaire de l’employé sans l’ARE.
Selon le représentant de la société, la société a effectivement eu le sentiment que depuis l’année 2014 la position de l’OCE s’est durcie. Elle avait connaissance personnellement d’autres entreprises qui avaient pu résilier le contrat ARE pour justes motifs, à savoir des raisons économiques, sans avoir eu à restituer l’ARE. Elle s’interrogeait sur le sens qu’il convenait de donner à l’article 337 CO. Par ailleurs, la société ne comprenait pas pourquoi en 2014 Mme D______ leur avait dit que si elle pouvait apporter la preuve de la baisse du chiffre d’affaires ou d’une situation économique défavorable, cela pourrait être considéré comme un juste motif. Ce fait avait également été confirmé par Mme E______ en 2015. La société avait eu l’impression que tout allait bien se passer. Elle fait remarquer aussi que si elle avait gardé l’employé, cela lui aurait coûté CHF 28'800.- alors qu’aujourd’hui l’intimé réclame en restitution la somme de CHF 59'000.-. Si elle avait su cela, elle l’aurait peut-être gardé au sein de l’entreprise. La restitution mettrait la société en situation de faillite, ce qui ferait trois chômeurs de plus.
Madame D______, conseillère en personnel à l’office cantonal de l’emploi, a été entendue à l’audience d’enquêtes du 9 mars 2016. Le témoin a confirmé qu’elle était en charge des emplois des ARE en 2013. Elle avait été en contact avec l’employé, ainsi qu’avec l’employeur, par courriel. Le témoin a déclaré que lorsque l’employeur demandait ce qui allait se passer en cas de difficultés économiques, à l’époque il lui était répondu que normalement un licenciement ne pouvait se faire que pour faute grave et la société n’était pas tenue de rembourser les ARE. Toutefois, en cas de difficulté économique avérée, il fallait que l’employeur lui communique les éléments et elle en référait alors à ses supérieurs. C’était au cas par cas. Elle ne savait pas si, par la suite, la pratique avait changé, car elle avait quitté le service. Elle se souvenait d’un cas où une société avait fait valoir un licenciement pour raison économique et lui semble qu’elle n’a pas été tenue de rembourser les ARE.
Madame E______, collaboratrice socioprofessionnelle à l’OCE, a été également entendue en qualité de témoin. Elle avait été engagée en mars 2008 au service des emplois de solidarité, service qui avait pris la gestion des ARE en 2012, voire 2013. Le témoin a expliqué que Mme D______ s’était occupée de la constitution du dossier de la recourante et elle avait ensuite repris le dossier. Lorsqu’il a commencé à y avoir des problèmes, Mme D______ était déjà partie. Le témoin a confirmé avoir eu un contact téléphonique avec la société, qui lui avait fait part des difficultés qu’elle rencontrait et qu’elle n’était pas sûre de pouvoir garder l’employé. Il y a eu d’autres conflits avec l’employé. Il y avait eu un changement de pratique. A l’époque, les collaborateurs disaient à la société que si elle prouvait les difficultés par documents ou pièces et si le remboursement pouvait mettre en péril l’existence de la société, l’OCE pourrait renoncer au remboursement des ARE. Elle avait ainsi conseillé à la société de produire les pièces prouvant ses difficultés économiques et ensuite le service juridique chargé de l’opposition pourrait apprécier la situation. À son souvenir, il y avait beaucoup de sociétés qui avaient mis en avant leurs difficultés économiques. Le témoin a déclaré qu’à l’automne 2014 il y avait eu un changement de direction à l’OCE et que, suite à cela, l’intimé a systématiquement réclamé la restitution des ARE. Elle a confirmé avoir discuté avec la recourante avant et après le licenciement de l’employé. À l’époque, elle pensait que si la société avait un bilan négatif important, elle pouvait être dispensée de la restitution. Par la suite, la pratique a beaucoup changé.
Dans ses conclusions après enquêtes du 11 avril 2016, la recourante conclut à l’annulation de la décision querellée, considérant en substance que les enquêtes ont démontré qu’avant le changement de pratique en automne 2014, les collaborateurs de l’intimé lui avaient affirmé que si elle pouvait démontrer les difficultés économiques de l’entreprise, elle ne serait pas tenue de restituer les ARE. Les arguments de l’entreprise étaient en effet systémiquement examinés, avant d’exiger la restitution des ARE.
L’intimé ne s’est pas déterminé dans le délai imparti.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La décision querellée a trait aux prestations cantonales complémentaires de chômage prévues par la LMC. Cette dernière ne contenant aucune norme de renvoi, la LPGA n’est pas applicable (cf. art. 1 et 2 LPGA).
Interjeté dans les forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (cf. art. 49 al. 3 LMC et art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]).
Le litige porte sur le point de savoir si l’intimé est fondé à révoquer sa décision d’ARE et de réclamer la restitution des allocations versées à hauteur de CHF 59'535.45.
a) La loi genevoise en matière de chômage vise à favoriser le placement rapide et durable des chômeurs dans le marché de l'emploi, et à renforcer leurs compétences par l'octroi de mesures d'emploi, de formation et de soutien à la réinsertion. Elle institue pour les chômeurs des prestations cantonales complémentaires à celles prévues par l'assurance-chômage fédérale.
Les chômeurs ayant épuisé leur droit aux indemnités fédérales peuvent ainsi bénéficier d'une allocation de retour en emploi (ARE), s'ils retrouvent un travail salarié auprès d'une entreprise active en Suisse (art. 30 LMC). La mesure se déroule en priorité au sein d'une entreprise privée, laquelle doit offrir des conditions d'engagement conformes aux usages professionnels de la branche, subsidiairement, au sein de l'Etat et autre collectivité et entité publique (art. 34 LMC).
b) Aux termes de l’art. 32 al. 1 LMC,
« 1 L’octroi de la mesure est subordonné à la production, avant la prise d'emploi, d’un contrat de travail à durée indéterminée.
2 Si l'employeur met un terme au contrat de travail avant la fin de la durée totale de la mesure au sens de l'article 35, il est tenu de restituer à l'Etat la participation au salaire reçue. Sont réservés les cas de résiliation immédiate du contrat de travail pour justes motifs au sens de l'article 337 du code des obligations.
L'allocation de retour en emploi est versée pendant une durée de douze mois consécutifs au maximum pour les chômeurs de moins de 50 ans au moment du dépôt de la demande, et de vingt-quatre mois consécutifs au maximum pour les chômeurs de 50 ans et plus au moment du dépôt de la demande (art. 35 LMC).
Selon l'art. 36 LMC,
« 1 L’autorité compétente verse l’allocation de retour en emploi sous forme d’une participation au salaire.
2 Le salaire déterminant pour le versement de l’allocation est plafonné au montant maximum du gain mensuel assuré dans l’assurance-accidents obligatoire.
3 L’allocation est versée par l’intermédiaire de l’employeur, lequel doit payer les cotisations usuelles aux assurances sociales sur l’intégralité du salaire et prélever la part du travailleur.
4 Le Conseil d’Etat détermine le montant de la participation au salaire. Celle-ci correspond en moyenne à 50% du salaire brut et est versée de manière dégressive pendant 12 mois maximum, respectivement 24 mois maximum. »
L'allocation de retour en emploi est versée de manière dégressive. Elle correspond à 80% du salaire mensuel brut pendant le premier quart de la mesure, puis est réduite de 20% par quart suivant (art. 27 du règlement d'exécution de la loi en matière de chômage du 23 janvier 2008 (RMC ; RS J 2 20.01).
c) Aux termes de l'art. 48B LMC, en cas de violation de la présente loi, de son règlement d’exécution ou des obligations contractuelles mises à charge du bénéficiaire de la mesure, de l’entité utilisatrice ou de l'employeur, l’autorité compétente peut révoquer sa décision d’octroi et exiger la restitution des prestations touchées indûment (al. 1). L’autorité compétente peut renoncer à exiger la restitution sur demande de l’intéressé, lorsque celui-ci est de bonne foi et que la restitution le mettrait dans une situation financière difficile (al. 2). Le droit de demander la restitution s'éteint 1 an après le moment où l'autorité compétente a eu connaissance du fait, mais au plus tard 5 ans après le versement de la prestation (al. 3).
L’intimé soutient qu’il est fondé à réclamer la restitution des ARE conformément à l’art. 32 al. 2 LMC, faute de résiliation immédiate pour justes motifs au sens de l’art. 337 CO.
Il sied de relever que l’art. 32 al. 2 LMC constitue, à l’instar de ce qui prévaut en matière d’allocations d’initiation au travail (AIT) prévues par le droit fédéral, une réserve de révocation qui a explicitement pour effet qu'en cas de violation des obligations contractuelles par l'employeur, notamment la durée minimale de l'engagement de l'assuré - sous réserve d'une résiliation pour justes motifs -, les conditions du droit aux allocations de retour en emploi ne sont pas remplies. Une telle réserve est tout à fait admissible au regard du but de la mesure, qui est de favoriser l'engagement durable de personnes au chômage dont le placement est fortement entravé, ainsi que d'éviter une sous-enchère sur les salaires, ainsi qu'un subventionnement des employeurs par l'assurance-chômage (ATF 126 V 45 consid. 2a et les références, arrêt C 15/05 du 23 mars 2006).
L’obligation de restituer les ARE en cas de résiliation du contrat avant la fin de la mesure est par ailleurs expressément rappelée au chiffre de la demande, dûment signée par la recourante le 18 novembre 2014. Selon la jurisprudence, applicable mutatis mutandis en matière d’ARE, cette disposition de la formule de confirmation de l'employeur relative à l'initiation au travail est une clause accessoire au contrat de travail, laquelle prime tout accord contenant des clauses contraires.
Dès lors que la recourante a résilié le contrat de travail avant la fin de la mesure, l’intimé est en principe fondé à révoquer sa décision et à réclamer la restitution des ARE (cf. 48B al. 1 LMC).
b) Il convient d’examiner si les motifs économiques invoqués par la recourante constituent de justes motifs de résiliation au sens de l’art. 337 CO. La baisse du chiffre d’affaires ainsi que du volume de commandes supposé, la perte de clients suite à la fin du taux plancher de l’euro notamment ne permettaient plus à l’entreprise de maintenir le poste de travail de l’employé.
L'employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (art. 337 al. 1 1ère phrase CO). Doivent notamment être considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).
Selon la jurisprudence, la résiliation immédiate pour justes motifs est une mesure exceptionnelle qui doit être admise de manière restrictive. Les faits invoqués à l'appui d'un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement. Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d'une obligation découlant du contrat de travail, mais d'autres incidents peuvent aussi justifier une résiliation immédiate (ATF 130 III 28 consid. 4.1 p. 31 et les arrêts cités). En particulier, un manquement au devoir de fidélité du travailleur peut constituer un juste motif de congé. En revanche, des motifs économiques invoqués par l’employeur pour mettre fin aux rapports de travail ne constituent pas des justes motifs au sens de l’art. 337 CO (cf. arrêts C 15/05 du 23 mars 2006, C 14/02 du 10 juillet 2002).
Au vu de ce qui précède, force est de constater, d’une part, que la résiliation n’est pas intervenue avec effet immédiat et, d’autre part, que les difficultés économiques de l’entreprise ne constituent pas de justes motifs au sens de l’art. 337 CO.
Pour le surplus, les autres griefs avancés par la recourante quant au comportement de l’employé ne sont pas recevables, dès lors qu’elle n’a pas résilié le contrat de travail en raison des manquements de l’employé.
a) Aux termes de l'art. 5 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst - RS 101), les organes de l'État et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. Cela implique notamment qu'ils s'abstiennent d'adopter un comportement contradictoire ou abusif (ATF 136 I 254 consid. 5.3 p. 261 et les arrêts cités). De ce principe général découle notamment le droit fondamental du particulier à la protection de sa bonne foi dans ses relations avec l'État, consacré à l'art. 9 in fine Cst. (ATF 138 I 49 consid. 8.3.1 p. 53 et les arrêts cités). Le principe de la bonne foi protège le citoyen, à certaines conditions, dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, notamment lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration et qu'il a pris sur cette base des dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir de préjudice (ATF 139 V 21 consid. 3.2 p. 27; 137 I 69 consid. 2.5.1 p. 73). L’administration doit s’abstenir de tout comportement propre à tromper l’administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d’une incorrection ou insuffisance de sa part. Le citoyen peut ainsi exiger de l’autorité qu’elle se conforme aux promesses ou assurances qu’elle lui a faites et ne trompe pas la confiance qu’il a légitimement placée dans celles-ci. De la même façon, le droit à la protection de la bonne foi peut aussi être invoqué en présence, simplement, d’un comportement de l’administration susceptible d’éveiller chez l’administré une attente ou une espérance légitime (ATF 129 II 381 consid. 7.1 et les nombreuses références citées).
Pour cela, les conditions cumulatives suivantes doivent être réunies : 1. il faut que l’autorité soit intervenue dans une situation concrète à l’égard de personnes déterminées ; 2. qu’elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de sa compétence ; 3. que l’administré n’ait pu se rendre compte immédiatement de l’inexactitude du renseignement obtenu ; 4. qu’il se soit fondé sur celui-ci pour prendre des dispositions qu’il ne saurait modifier sans subir un préjudice ; 5. que la loi n’ait pas changé depuis le moment où le renseignement a été donné (ATF 121 V 66 consid. 2a et les références).
b) Il résulte des témoignages de Mmes D______ et E______ que la recourante avait contacté leur service, en charge des ARE, soit par courriel, soit par téléphone, probablement avant la signature de la demande d’ARE et en tout cas, avant le licenciement (cf. témoignage de Mme E______). Les témoins ont confirmé qu’un changement de pratique était intervenu à l’OCE en automne 2014, suite à une nouvelle direction. Avant ce changement, lorsqu’un employeur demandait des renseignements, en particulier ce qu’il adviendrait des ARE en cas de difficultés économiques, elles indiquaient à la société que si elle prouvait les difficultés par pièces et si la restitution pouvait mettre en péril l’existence de la société, l’OCE pouvait renoncer au remboursement des ARE. Plusieurs entreprises avaient invoqué leurs difficultés économiques, et il semblerait qu’elles n’auraient pas été tenues de rembourser les ARE. C’est la raison pour laquelle Mme E______, après avoir reçu le téléphone de la recourante l’informant des difficultés qu’elle rencontrait et qu’elle n’était pas sûre de pouvoir garder l’employé, lui avait conseillé de produire les pièces prouvant ses difficultés économiques afin que le service juridique chargé de l’opposition puisse apprécier la situation. À l’époque, les arguments avancés par l’entreprise quant au licenciement étaient examinés avant d’exiger la restitution. Or, après le changement de direction, l’OCE a systématiquement réclamé la restitution.
En l’espèce, la chambre de céans considère qu’il est hautement vraisemblable que les renseignements obtenus par la collaboratrice de l’intimé en charge du dossier à fin 2013 selon lesquels en cas de difficulté économique dûment établie par pièces, elle ne serait pas tenue à restitution des ARE, ont conforté la société à engager l’employé et à solliciter des ARE. En effet, l’employé travaillait déjà pour elle depuis plusieurs années, en tant que chauffeur, sur appel. Il apparait que la société a été sensible au fait que l’employé, âgé de plus de 50 ans, se trouvait en fin de droit au chômage. Il est par ailleurs établi que la recourante a contacté la collaboratrice de l’intimé avant de procéder au licenciement de l’employé plus d’un mois après (cf. note d’entretien téléphonique du 17 février 2015, pièce no. 6 intimé). Or, à aucun moment, la collaboratrice a attiré l’attention de la recourante sur les conséquences d’un licenciement sans justes motifs et l’obligation de restituer les ARE. Bien au contraire, il ressort de la note téléphonique qu’une fois la décision de licenciement prise, la société devait envoyer la lettre de licenciement et les preuves de baisse du chiffre d’affaires pour éviter la révocation. Ainsi, il apparait que nonobstant le changement de direction en automne 2014, la nouvelle pratique n’était pas encore en vigueur début 2015, ou en tout cas méconnue des collaborateurs du service des ARE. L’intimé a reconnu que ses collaborateurs pensaient qu’il existait d’autres justes motifs. Il a également admis le changement de pratique intervenu suite au changement de direction.
Au vu des renseignements communiqués par les collaboratrices du service des ARE - soit les personnes compétentes -, la recourante a pu légitimement croire qu’elle ne serait pas tenue à restitution si elle apportait les preuves des difficultés économiques qui ne lui laissaient plus la possibilité de garder l’employé à son service. C’est la raison pour laquelle elle a engagé l’employé, demandé les ARE et, finalement, licencié l’employé avant l’échéance de la mesure ARE. En se fiant aux renseignements donnés par l’administration, la recourante s’est ainsi exposée à un préjudice de CHF 59'535.45.
La chambre de céans considère, au vu des circonstances du cas d’espèce, que les conditions cumulatives de la protection de la bonne foi de la recourante sont remplies, de sorte que l’intimé ne peut lui réclamer la restitution des ARE versées.
Le recours, bien fondé, est admis.
La procédure est gratuite (art. 89H LPA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet et annule la décision de l’intimé du 12 octobre 2015.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Juliana BALDÉ
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le