rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/590/2016 ATAS/588/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 19 juillet 2016
2ème Chambre
En la cause
A______ SÀRL, sis à VERNIER, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Enis DACI
recourante
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Selon le formulaire pré-imprimé de demande d’ARE utilisé par l’employeur, celui-ci s’engageait à conclure avec l’employée un contrat de travail de durée indéterminée et, dans le cas où une période d’essai était prévue, à la limiter si possible à un mois ; à l’issue de la période d’essai, le contrat de travail ne pouvait être résilié pendant la période de l’ARE ou dans les trois mois suivants que sur présentation de motifs importants au sens de l’art. 337 de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations - RS 220). L’autorité compétente devait être informée de toute modification du contrat et de l’échec de l’ARE avant un éventuel licenciement. L’employeur devait rembourser les allocations sur décision de l’autorité compétente dans la mesure où il résilierait le contrat de travail avant la fin de la durée totale de la mesure ou encore dans les trois mois suivants la fin de l’ARE sans justes motifs au sens de l’art. 337 CO.
Par décision du 27 août 2014, le service des emplois de solidarité de l’OCE a accepté la demande d’ARE de l’employeur sur la base du préavis favorable de la commission tripartie. Les allocations seraient versées pour une durée allant du 1er septembre 2014 au 31 août 2015, et s’élèveraient à un pourcentage du salaire fixe mensuel de CHF 5'417.- (13ème salaire compris), pourcentage de 80 % au départ de la mesure, puis de façon dégressive sur douze mois pour finir à une allocation à un taux de 20 % de ce montant en août 2015.
L’état de santé de M. B______, déjà précaire lors du dépôt de la demande précitée d’ARE, s’est péjoré au début de l’année 2015. Ne parvenant plus à faire fonctionner sa fiduciaire, il a dû envisager de recourir aux services d’une comptable indépendante et – indique-t-il – à couvrir par ses propres fonds privés les charges de l’entreprise, qui perdait en outre des clients.
Par courrier du 29 juillet 2015 remis en main propre à l’employée, l’employeur a résilié le contrat de travail de cette dernière pour le 31 août 2015, « à la suite de perte de plusieurs mandats et de graves problèmes de santé » de M. B______.
Par courriel du 19 octobre 2015, faisant suite à une demande d’information de l’OCE, M. B______ a expliqué à ce dernier que, compte tenu de la forte diminution de son activité consécutive à la dégradation de son état de santé, il avait perdu des clients importants, ne cessait de perdre de l’argent depuis deux ans et avait dû confier, depuis le 13 octobre 2015, la terminaison de travaux en cours à une comptable indépendante, et que dans ces conditions, il n’avait pas pu continuer à employer l’aide comptable engagée au bénéfice d’une ARE.
Par décision du 27 octobre 2015, l’OCE a révoqué sa décision du 27 août 2014 d’octroi d’une ARE et exigé la restitution des CHF 27'084.40 d’ARE versées à l’employeur pour les mois de septembre 2014 à avril 2015. L’employée avait été licenciée pour le 31 août 2015, soit à la fin de l’ARE, sans que de justes motifs au sens de l’art. 337 CO ne soient invoqués.
Par recommandé du 26 novembre 2015, l’employeur a formé opposition contre cette décision. Le licenciement de l’employée résultait de la situation économique précaire dans laquelle se trouvait la fiduciaire, dont le personnel avait été licencié (sauf une collaboratrice enceinte, qui serait licenciée au retour de son congé-maternité). Lors de l’engagement de l’employée, la situation de la fiduciaire était viable et les perspectives bonnes ; il était alors judicieux de l’engager. Au début de l’année 2015, M. B______ avait eu plusieurs alertes médicales l’ayant contraint à réduire son taux d’activité à 50 % par respect pour ses clients (alors que son médecin voulait en réalité le mettre en arrêt complet de travail) ; il avait néanmoins dû faire des arrêts de travail à la découverte de son cancer, courant 2015, ce qui n’avait pas arrangé la situation. De nombreux clients l’avaient quitté. Il avait fait appel à une comptable indépendante afin de finaliser les dossiers en cours, et il avait dû emprunter CHF 80'000.- à sa belle-sœur pour faire face à ses engagements. Au 30 septembre 2015, l’entreprise dégageait une perte de CHF 52'193.53 ; ses pertes cumulées de 2013, 2014 et des neuf premiers mois de 2015 se montaient à CHF 198'491.62, et elle se trouvait en état d’insolvabilité ; elle n’était pas en mesure d’honorer ses dettes au sens de l’art. 337a CO. Il n’y avait pas d’acheteur potentiel de la fiduciaire au vu de ces pertes, et, sitôt que la collaboratrice serait de retour de son congé-maternité et serait licenciée, l’entreprise fermerait définitivement, à fin mai 2016.
Par décision du 20 janvier 2016, l’OCE a rejeté l’opposition précitée. Il était avéré que l’employeur avait mis un terme au contrat de travail de l’employée le 29 juillet 2015 pour le 31 août 2015, pour des motifs qui, aussi compréhensibles qu’ils fussent, ne constituaient manifestement pas de justes motifs de licenciement immédiat au sens de l’art. 337 CO. L’insolvabilité de l’employeur au sens de l’art. 337a CO était un juste motif de résiliation immédiate pour le travailleur et non pour l’employeur. La décision de révocation de l’ARE et de restitution des ARE versées était bien fondée.
Par acte du 22 février 2016, l’employeur a recouru contre cette décision sur opposition auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice, en concluant à ce qu’elle soit annulée et qu’il soit dit qu’il ne devait pas rembourser les ARE perçues en faveur de l’employée. L’OCE avait commis un excès de pouvoir négatif, en s’estimant liée alors que la loi l’autorisait à user d’un pouvoir d’appréciation, toutes les conditions posées par la loi pour renoncer à exiger la restitution étant remplies. Il avait constaté les faits de manière inexacte ou incomplète, en omettant de prendre en considération l’état de santé de l’associé-gérant unique de l’employeur, la perte de clientèle en étant résulté, le surendettement de l’entreprise, les investissements privés effectués par ledit associé-gérant pour faire face aux dettes et charges de l’entreprise (y compris le salaire de l’employée) et l’embauche devenue indispensable d’une comptable indépendante en remplacement de facto de l’associé-gérant.
Par mémoire du 21 mars 2016, l’OCE a conclu au rejet du recours. Il n’était pas contesté que l’employeur n’avait pas résilié le contrat de travail de l’employée pour de justices motifs au sens de l’art. 337 CO, pour la fin de l’ARE. La question d’une remise de l’obligation de restituer relevait d’une procédure distincte, du ressort du service des emplois de solidarités de l’OCE, raison pour laquelle les conditions de la bonne foi et de l’exposition à une situation financière difficile n’avaient pas été abordées, mais le seraient sur renvoi du dossier et une fois la décision de restitution entrée en force, compte tenu de la demande de remise formulée dans le recours sinon déjà dans l’opposition.
Cette écriture a été transmise à l’employeur, qui n’a pas fait usage de la possibilité lui étant indiquée de consulter le dossier et de présenter d’éventuelles observations.
La cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Le présent recours a été interjeté en temps utile (art. 49 al. 3 LMC ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10), dans le respect des exigences légales de forme et de contenu (art. 64 s. LPA), par une personne (ici morale) ayant qualité pour recourir (art. 60 al. 1 let. a et b LPA).
b. Les chômeurs domiciliés dans le canton de Genève ayant épuisé leur droit aux indemnités fédérales peuvent ainsi bénéficier d'une ARE s'ils retrouvent eux-mêmes un travail salarié auprès d'une entreprise active en Suisse ou sur proposition faite par l’autorité compétente de sa propre initiative (art. 30 al. 1 LMC). La mesure se déroule en priorité au sein d'une entreprise privée, laquelle doit offrir des conditions d'engagement conformes aux usages professionnels de la branche, subsidiairement au sein de l'État ou d’une autre collectivité ou entité publique (art. 34 al. 1 LMC). Selon l’art. 32 al. 1 LMC, l’octroi d’une ARE est subordonné à la production, avant la prise d'emploi, d’un contrat de travail à durée indéterminée (al. 1). Le chômeur doit en outre être apte au placement; ne pas avoir subi, pendant le délai-cadre d'indemnisation fédérale, de suspension du droit à l'indemnité de 31 jours et plus pour les motifs énumérés à l'art. 30 al. 1 let. c, d, e, f et g LACI, ne pas avoir fait l'objet d'une condamnation pénale ou administrative en raison d'une infraction réprimée aux art. 105, 106, 107 LACI et 47 et 48 LMC (al. 3).
c. L'ARE est versée pendant une durée de douze mois consécutifs au maximum pour les chômeurs de moins de 50 ans au moment du dépôt de la demande, et de vingt-quatre mois consécutifs au maximum pour les chômeurs de 50 ans et plus au moment du dépôt de la demande (art. 35 al. 1 LMC). D’après l'art. 36 LMC, l’autorité compétente verse l’ARE sous forme d’une participation au salaire dégressive, par l’intermédiaire de l’employeur, lequel doit payer les cotisations usuelles aux assurances sociales sur l’intégralité du salaire et prélever la part du travailleur ainsi qu’une participation au salaire, qui est déterminée par le Conseil d’État et correspondant en moyenne à 50 % du salaire brut. Le salaire déterminant pour le versement de l’allocation est plafonné au montant maximum du gain mensuel assuré dans l’assurance-accidents obligatoire. L'ARE correspond à 80% du salaire mensuel brut pendant le premier quart de la mesure, puis est réduite de 20% par quart suivant (art. 27 du règlement d'exécution de la loi en matière de chômage du 23 janvier 2008 - RMC - J 2 20.01).
d. L’autorité compétente pour appliquer les dispositions régissant l’ARE est l’OCE (art. 3 al. 1 RMC).
Toutefois, selon l’art. 48B al. 2 LMC, l’autorité compétente peut renoncer à exiger la restitution sur demande de l’intéressé, lorsque celui-ci est de bonne foi et que la restitution le mettrait dans une situation financière difficile.
Le droit de demander la restitution s'éteint 1 an après le moment ou l'autorité compétente a eu connaissance du fait, mais au plus tard 5 ans après le versement de la prestation (art. 48B al. 3 LMC ; ATAS/254/2015 du 7 avril 2015 consid. 5).
Ces dispositions reprennent pour les prestations complémentaires cantonales de chômage, dont l’ARE, les mêmes principes et règles qu’expriment, dans leur domaine respectif d’application, l’art. 25 LPGA (cf. aussi art. 2 à 5 de l’ordonnance sur la partie générale du droit des assurances sociales du 11 septembre 2002 - OPGA - RS 830.11) – dans celui des assurances sociales fédérales – et par exemple l’art. 24 al. 1 de la loi cantonale sur les prestations cantonales complémentaires du 25 octobre 1968 (LPCC - J 4 25) – pour les prestations complémentaires cantonales à l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité. Il y a lieu d’interpréter l’art. 48B LMC de la même façon que ces autres dispositions, que ce soit pour la procédure à suivre ou sur le fond (ATAS/376/2016 du 17 mai 2016 consid. 4a).
b. Comme la jurisprudence l’a précisé, la procédure de restitution de prestations sociales comporte trois étapes en principe distinctes, à savoir une première décision sur le caractère indu des prestations, une seconde décision sur la restitution en tant que telle des prestations (comportant l’examen de la réalisation des conditions d’une révision ou d’une reconsidération, dans la mesure où les prestations fournies à tort l’ont été en exécution d’une décision en force), et, le cas échéant, une troisième décision sur la remise de l'obligation de restituer (arrêt du Tribunal fédéral 9C_678/2011 du 4 janvier 2012 consid. 5.2 ; ATAS/82/2016 du 2 février 2016 consid. 2 ; Ueli KIESER, ATSG-Kommentar, 3ème éd., 2015, n. 9 ad art. 25, p. 383). Cette procédure en plusieurs temps s’explique – et se justifie aussi en matière de prestations complémentaires cantonales de chômage – par le fait que l'obligation de restituer des prestations sociales indûment touchées et son étendue dans le temps sont indépendantes de la bonne foi du bénéficiaire des prestations, car il s'agit simplement de rétablir l'ordre légal, après la découverte d’un fait nouveau (arrêt du Tribunal fédéral des assurances P 61/2004 du 23 mars 2006 consid. 5 in fine ; ATAS/505/2016 du 28 juin 2016 consid. 4 ; ATAS/513/2015 du 30 juin 2015 consid. 3 ; ATAS/107/2014 du 23 janvier 2014 consid. 6a in fine).
C’est une fois qu’est entrée en force la décision portant sur la restitution elle-même des prestations perçues indûment – donc en principe dans un troisième temps seulement (à tout le moins dans un deuxième temps, la décision sur la restitution en tant que telle étant susceptible d’être rendue en même temps que la décision sur le caractère indu des prestations [arrêt du Tribunal fédéral 9C_496/2014 du 22 octobre 2014 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances P 62/04 du 6 juin 2005 consid. 1.2]) – que sont examinées les deux conditions faisant le cas échéant obstacle à une restitution, à savoir la bonne foi et l’exposition à une situation difficile, à moins qu’il soit manifeste que ces deux conditions sont remplies, auquel cas il doit être renoncé à la restitution déjà au stade de la prise de la décision sur la restitution (cf. art. 3 al. 3 OPGA ; Ueli KIESER, op. cit., n. 53 ad art. 25, p. 392 s.). Le moment déterminant pour apprécier s’il y a une situation difficile est d’ailleurs le moment où la décision de restitution est exécutoire (cf. art. 4 al. 2 OPGA).
c. Les deux conditions matérielles que prévoit l’art. 48B al. 2 LMC, sur le modèle de l’art. 25 al. 1 phr. 2 LPGA, à savoir la bonne foi et l’exposition à une situation difficile, sont cumulatives (ATF 126 V 48 consid. 3c p. 53 ; DTA 2001 p. 160, C 223/00 consid. 5 ; ATAS/14/2016 du 12 janvier 2016 consid. 5a).
b. L’art. 32 al. 2 LMC s’inscrit parfaitement dans les prévisions visées par les ARE. En effet, de tels emplois doivent favoriser le retour à l’emploi ; ils n’ont pas pour but d'être des emplois temporaires déguisés, permettant de reconstituer un droit de retourner au chômage dès l'année suivante (MGC 2006-2007/X A - 7912). Tant les chômeurs que les employeurs en bénéficiant doivent s’engager dans une relation de travail durable, sans terme prédéfini mais avec l’objectif affirmé et authentiquement recherché de permettre aux premiers de quitter le chômage et aux seconds, en contrepartie d’un soutien financier substantiel de l’État, de bénéficier des prestations versées en leur faveur mais aussi de les accompagner dans un processus de retour à l’emploi, pouvant comporter l’apprentissage ou le réapprentissage des contraintes et compétences liées à l’exercice d’un emploi. Non seulement il importe que le chômeur engagé à la faveur d’une ARE dispose à cette fin d’un temps suffisant lui ouvrant même la perspective de conserver son emploi au-delà de la durée de l’ARE prolongée du délai ordinaire de résiliation de son contrat, mais encore cela suppose que l’employeur ne bénéficie pas simplement d’une main-d’œuvre à bon compte mais aussi accepte les servitudes dudit accompagnement.
On ne saurait en revanche attendre d’un employeur s’engageant dans le processus considéré qu’il s’expose à devoir rembourser les ARE qu’il aura perçues lorsqu’il aurait de justes motifs de résilier le contrat de travail avec effet immédiat et le ferait effectivement (MGC 2006-2007/X A - 7930). Mais seuls des motifs – généralement des manquements – d’une gravité particulière justifient un licenciement avec effet immédiat, ou alors des manquements répétés malgré un ou plusieurs avertissements ; contrairement à une violation de l’obligation de fidélité ou de loyauté, une exécution négligente ou insatisfaisante du travail ne justifie en général pas une résiliation avec effet immédiat, sauf avertissements préalables ; il ne suffit pas que les rapports de confiance entre les parties soient subjectivement détruits, mais il faut encore que, objectivement, selon les règles de la bonne foi, on ne puisse plus attendre de la partie qui donne le congé la continuation des rapports de travail jusqu’à l’échéance du contrat (ATF 127 III 310 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_60/2014 du 22 juillet 2014 consid. 3.1 ; Gabriel AUBERT, Commentaire romand du CO, vol. I, 2ème éd., 2012, n. 1 à 7 ad art. 337).
c. Comme la chambre de céans l’a déjà jugé (ATAS/376/2016 du 17 mai 2016 consid. 5b), les art. 32 al. 2 et 48B al. 1 LMC sont de rang légal, poursuivent un intérêt public et respectent le principe de la proportionnalité. Les restrictions qu’ils apportent à des droits fondamentaux, comme la liberté économique, satisfont aux conditions de validité de telles restrictions (art. 36 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101). Il s’impose d’autant plus de l’admettre qu’il faut en outre réserver d’une part le cas d’une résiliation du contrat de travail pendant le temps d’essai (à tout le moins durant le premier mois du contrat de travail, durée de temps d’essai que préconise l’OCE), et d’autre part l’hypothèse dans laquelle l’employeur était de bonne foi et se trouverait exposé à une situation financière difficile du fait de l’obligation de rembourser les ARE perçues.
Elle ne s’est par ailleurs pas non plus trouvée dans la situation que l’employée aurait résilié immédiatement le contrat de travail, faute d’avoir obtenu de sa part, en état d’insolvabilité, des sûretés pour garantir ses prétentions contractuelles, au sens de l’art. 337a CO.
b. La recourante fait grief à l’intimé de n’avoir pas pris en considération l’état de santé de son associé-gérant unique, la perte de clientèle en étant résulté, son surendettement, les investissements privés effectués par ledit associé-gérant pour faire face aux dettes et charges de l’entreprise (y compris le salaire de l’employée) et l’embauche devenue indispensable d’une comptable indépendante en remplacement de facto de l’associé-gérant.
Ces faits n’étaient pas pertinents, en tant qu’ils ne pouvaient constituer un motif de résiliation immédiate de l’employée par l’employeur. Aussi n’est-il pas déterminant qu’ils n’ont pas été établis complètement, ni n’ont été pris en compte par l’intimé.
Si, comme celui-ci l’a relevé, ces motifs rendaient compréhensibles que l’employeur cherchât à si possible se séparer de l’employée, afin d’alléger ses charges financières, force est de relever que la situation de l’entreprise était précaire bien avant l’engagement de l’employée au bénéfice d’une ARE – autrement dit que l’employeur avait un intérêt marqué à bénéficier d’une ARE –, et que, sans mettre en doute ni minimiser les problèmes de santé rencontrés par l’associé-gérant unique de l’entreprise, il subsiste des incertitudes quant aux dates à partir desquelles lesdits problèmes de santé ont été la véritable cause de la péjoration de la marche des affaires de l’entreprise et, partant, du licenciement de l’employée. Les certificats médicaux produits attestent d’une capacité de travail de 50 % – fût-elle négociée avec le médecin comme alternative à un arrêt complet de travail – à partir du 30 septembre 2015 seulement (même en corrigeant la mention de l’année 2016 plutôt que celle de l’année 2015 sur certains des certificats versés au dossier), et la comptable indépendante a été engagée dès le 13 octobre 2015 seulement, alors que le licenciement de l’employée a été donné le 29 juillet 2015 pour le 31 août 2015. Le non-respect d’un strict ordre chronologique dans la présentation des faits dans le mémoire de recours pourrait être révélateur d’une nécessité moins impérieuse qu’affirmée de licencier l’employée, ainsi que d’un souci relégué à l’arrière-plan de respecter un engagement pourtant explicitement pris à l’égard de ladite employée mais aussi de l’intimé, en plus d’une préoccupation insuffisante à propos des deniers publics finançant les ARE.
c. Force est aussi de relever que la recourante n’a pas contacté l’intimé avant de licencier l’employée, ainsi qu’il s’y était pourtant engagé en signant le formulaire pré-imprimé de demande d’ARE, démarche qui vise à permettre à un employeur au bénéfice d’une ARE d’être utilement conseillé et d’éviter de s’exposer sans nécessité impérieuse à un remboursement des ARE. Le grief qu’il émet à l’encontre de l’intimé d’avoir établi les faits de manière inexacte ou incomplète est d’autant moins fondé.
d. Il s’ensuit que la recourante s’est trouvée dans la situation explicitement visée par les art. 32 al. 2 et 48B al. 1 LMC, dans laquelle la décision d’octroi d’ARE doit être révoquée et l’employeur bénéficiaire des ARE perçues être soumis à l’obligation de restituer ces dernières, sous réserve qu’il ne doive être qualifié comme ayant été de bonne foi et qu’en plus la restitution desdites prestations le mettrait dans une situation financière difficile. L’intimé a appliqué la loi sur la base d’un état de faits pertinents exact et suffisamment complet pour qu’il puisse révoquer sa décision d’octroi des ARE et exiger le remboursement des CHF 27'084.40 d’ARE qu’il avait versées à la recourante.
b. Compte tenu de la spécificité de la procédure de restitution de prestations sociales perçues à tort ou en trop, c’est une fois seulement que la décision de restitution elle-même, portant sur le principe et l’étendue de l’obligation de restituer, est devenue définitive que l’intimé doit examiner s’il lui faut renoncer à exiger la restitution au regard des deux motifs précités (cf. consid. 3), et donc s’il y a lieu user du pouvoir d’appréciation qui lui revient en la matière.
L’intimé ne s’est, à juste titre, pas encore prononcé sur la réalisation des deux conditions précitées d’une remise de l’obligation de restituer, ni dès lors sur l’étendue du pouvoir d’appréciation qu’il détient en la matière (ACST/17/2015 du 2 septembre 2015 consid. 24d in fine à propos d’une « Kannvorschrift » devant être comprise comme une « Mussvorschrift »).
Aussi la chambre de céans ne saurait-elle examiner le recours sous cet angle, étant précisé qu’il n’est pas manifeste que lesdites deux conditions cumulatives sont réalisées. La question est exorbitante à l’objet même de la décision attaquée et, en conséquence, à l’objet possible du présent recours. Ce dernier est en réalité irrecevable en tant qu’il porte sur cette question.
c. L’intimé a d’ores et déjà indiqué qu’elle estimait – à bon droit, sied-il d’indiquer – que le recours contient une demande de remise de l’obligation de restituer considérée. Elle se penchera donc sur la réalisation des deux conditions de la bonne foi et de l’exposition à une situation financière difficile une fois que sa décision de restitution présentement attaquée deviendra le cas échéant définitive, à savoir, au vu de l’issue à donner au présent recours, une fois que ce dernier entrera le cas échéant en force.
La procédure est gratuite, la recourante n’ayant pas agi de manière téméraire ni témoigné de légèreté (art. 89H al. 1 LPA).
Vu l’issue donnée au recours, il ne sera pas alloué d’indemnité de procédure (art. 89H al. 3 LPA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
Dit que la procédure est gratuite.
Dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Sylvie SCHNEWLIN
Le président
Raphaël MARTIN
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties par le greffe le