rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/489/2015 ATAS/578/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 11 juillet 2016
10ème Chambre
En la cause
A______ SÀRL, à GENÈVE
recourante
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, Service juridique, rue des Gares 12, GENÈVE
intimée
EN FAIT
A______ SÀRL (ci-après la société), active en matière de conseils et de services dans le domaine pétrolier, ayant son siège social à Genève, a été inscrite au registre du commerce de ce canton le 15 octobre 2008. Son capital social est de CHF 20’000.-, divisé en 20 parts sociales de CHF 1’000.- chacune, toutes détenues par Monsieur B______, associé gérant avec signature individuelle (ci-après l’associé gérant).
Par courrier du 10 octobre 2013, le service du contrôle des employeurs de la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après la CCGC) a adressé à la société un avis de contrôle AVS et allocations familiales portant sur la période d’octobre 2008 à décembre 2012.
Selon le rapport de contrôle du 28 novembre 2013, la société était sans personnel depuis le 1er juin 2012. Il existait deux plans de prévoyance professionnelle auprès d’AXA Winterthur (ci-après AXA), l’un pour la direction et l’autre pour «employé». Le premier prenait en charge les deux parts de la prévoyance professionnelle, alors que le second ne prenait pas en charge la part des salariés. Les reprises opérées concernaient le salaire de Monsieur C______, employé du nettoyage, pour les années 2009 à 2012, et celui de Monsieur D______, pour les années 2010 à 2012.
Le 19 décembre 2013, la CCGC a adressé à la société quatre décisions comportant des « factures rectificatives » pour les cotisations sociales AVS/AI/APG/AC/Amat et les contributions aux allocations familiales, ainsi que quatre décisions de « factures complémentaires » relatives aux intérêts moratoires:
pour l’année 2009 : une reprise de CHF 387.60, intérêts moratoires compris, concernant M. C______ ;
pour l’année 2010 : une reprise de CHF 502.75, intérêts moratoires compris, concernant MM. C______ et D______ ;
pour l’année 2011 : une reprise de CHF 3’164.80, intérêts moratoires compris, concernant MM. C______ et D______;
pour l’année 2012 : une reprise de CHF 1’499.-, intérêts moratoires compris, concernant MM. C______ et D______.
La société a communiqué à la CCGC les documents suivants :
une attestation de M. D______ aux termes de laquelle la société avait versé à 100% les cotisations au 2ème pilier à AXA, conformément à ce qui avait été convenu lors de son engagement ;
une attestation de la société E______ SA, courtier en assurances mandaté par la société pour la mise en place et l’établissement d’une couverture de prévoyance professionnelle en faveur de M. D______, stipulant que les cotisations du 2ème pilier avaient été prises en charge dans leur intégralité par la société et qu’aucune déduction n’avait été opérée sur le salaire de M. D______ à ce titre. Le contrat établi par AXA était erroné car il ne correspondait pas à ce qui lui avait été demandé.
Par décision du 13 janvier 2015, la CCGC a rejeté l’opposition de la société et confirmé les décisions de reprise du 19 décembre 2013, au motif que le paiement des primes LPP (part « employé ») avait été effectué sur une base purement volontaire et qu’aucun document n’attestait d’un plan de contributions de l’employeur en faveur de l’ensemble des employés. Ainsi, les contributions litigieuses faisaient partie du salaire.
Par acte du 13 février 2015, la société, sous la signature de son associé gérant, a interjeté recours contre la décision susmentionnée, concluant à l’annulation des factures rectificatives 2010, 2011 et 2012 et à ce qu’il soit ordonné à l’intimée d’en établir de nouvelles. Elle a allégué qu’elle avait toujours pris en charge l’intégralité des primes LPP de ses employés. Au cours de l’année 2010, elle avait conclu un mandat avec F______, société de M. D______, et avait engagé ce dernier en qualité de consultant dans le domaine pétrolier pour un salaire mensuel de CHF 31’041.35. M. D______ avait été affilié au plan de prévoyance existant, qu’il jugeait toutefois trop complet car il avait déjà une assurance le couvrant pour les mêmes risques en Angleterre. La recourante avait alors demandé à son courtier de négocier avec AXA un autre plan de prévoyance pour M. D______. Alors que la recourante ne comptait que deux employés, AXA avait accepté, après de nombreuses réticences, de créer un nouveau plan. Toutefois, bien qu’il ait toujours été prévu que la recourante prenne en charge les 100% des cotisations LPP, AXA avait émis un contrat mentionnant que ces dernières seraient prises en charge à concurrence de 50% par l’employeur et 50% par l’employé. L’associé gérant avait signé le contrat de bonne foi, faisant confiance à son courtier qui n’avait pas relevé l’erreur d’AXA. En mai 2012, le mandat de la recourante avait pris fin et ses caisses avaient été laissées vides, après paiement de toutes les factures ouvertes, de sorte que l’associé gérant avait dû trouver un autre emploi. La recourante n’ayant plus d’actifs, son associé gérant ne voyait pas comment il pourrait payer ces factures.
Le 10 mars 2015, l’intimée a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision sur opposition du 13 janvier 2015. Malgré la bonne foi non contestée de la recourante, l’obligation de s’acquitter des cotisations sociales sur les montants repris lors du contrôle du 28 novembre 2013 demeurait inchangée.
L’intimée a notamment communiqué les certificats de salaire de M. D______ pour les années 2010 à 2012, documents attestant qu’aucune déduction n’avait été retenue à titre de prévoyance professionnelle 2ème pilier durant ses rapports de travail avec la recourante, du 1er avril 2010 au 31 mai 2012 .
Sur demande de la chambre de céans, la recourante lui a transmis, en date du 3 décembre 2015, copie du contrat de travail de M. D______, lequel n’était ni daté ni signé.
La chambre de céans a entendu M. D______ le 7 décembre 2015 en qualité de témoin.
Celui-ci a notamment déclaré que la recourante était chargée de trouver des clients pour la société F______, laquelle était apparentée à des gens qu’il connaissait très bien, mais il n’avait aucun rapport avec elle et il n’en détenait aucune part. Au moment où il avait été engagé par la recourante, il n’avait pas d’autres activités rémunérées en Suisse ou à l’étranger. Appelé à examiner le contrat de travail produit par la recourante, il n’a pas été en mesure de confirmer ou d’infirmer que cette version était celle qu’il avait signée. Le témoin a pris note que ce document stipulait que toutes les cotisations sociales obligatoires étaient déduites du salaire et ne comportait pas la mention d’une prise intégrale des primes LPP par la recourante. Néanmoins, c’était ce qui avait été discuté. S’il retrouvait le contrat signé, il l’enverrait à la chambre de céans. Il ne se souvenait pas d’avoir demandé une modification de son plan de prévoyance auprès de la recourante au motif que celui-ci était trop complet et qu’il disposait déjà d’une assurance pour les mêmes risques en Angleterre, où il avait travaillé avant d’être engagé par la recourante. Il a précisé qu’en Angleterre, les risques retraite étaient couverts dans le cadre d’assurances privées et qu’il ne disposait pas d’une telle assurance.
L’intimée a confirmé que les reprises litigieuses portaient sur les montants de CHF 2’073.15, CHF 20’861.40, CHF 9’305.75 et CHF 1’003.25, soit les cotisations sociales part « employé » de M. D______ pour les années 2010, 2011 et 2012, étant précisé que pour cette dernière, il y avait deux montants car il y avait probablement eu plusieurs paiements à des dates différentes. La chambre de céans a observé que le rapport de contrôle mentionnait que la recourante disposait de deux plans de prévoyance, soit un plan direction (prime 0% salarié – 100% employeur) et un plan « employé » (prime 50% salarié - 50% employeur). L’intimée a alors expliqué ne pas avoir retrouvé le plan « employé », mais il lui semblait avoir vu un document mentionnant la répartition 50% - 50%. À la question de savoir qui était assuré sous le plan « direction », l’intimée a répondu qu’à sa connaissance, il n’y avait qu’un seul plan de prévoyance et la reprise s’était fondée sur les décomptes d’AXA.
L’associé gérant de la recourante a confirmé que les chiffres articulés par l’intimée correspondaient bien à l’ordre de grandeur du montant litigieux. Le problème tenait au fait que si une somme devait être payée, il ne saurait où aller la chercher, la recourante ne disposant plus de rien, compte tenu des circonstances et des raisons pour lesquelles elle avait été fondée. À cet égard, il a exposé que la recourante avait été créée car F______ avait besoin de quelqu’un de son calibre pour recevoir des conseils, promouvoir ses produits et rechercher des clients pour ses contrats qui concernaient du pétrole brut et surtout des produits finis. Pendant trois ans, il s’était occupé de gérer ces contrats. Une fois que tout était terminé, la recourante s’était retrouvée sans activité et le personnel avait été licencié. La recourante existait toujours et n’était pas en liquidation. Il a indiqué qu’au début, M. D______ avait été sous le plan « direction », comme l’avait été un autre collaborateur par la suite. Lorsque M. D______ avait réalisé que ce plan était beaucoup trop complet, il avait demandé à ce que soit renégocié un plan simplifié pour lui, ce qui avait pris du temps car AXA n’était pas d’accord au début. Finalement, AXA avait accepté, mais s’était trompée dans la répartition des primes. Par négligence, il avait signé les documents du nouveau plan sans se rendre compte de cette erreur. À la question de savoir quel pouvait être l’intérêt de M. D______ à demander un plan de prévoyance moins complet, donc moins cher, si de toute manière il ne supportait aucune part de la prime LPP, l’associé gérant a indiqué que c’était ce qu’ils avaient tenté à plusieurs reprises de lui expliquer. Il avait peut-être toutefois des accords avec F______. En effet, le témoin n’avait pas dit à la chambre de céans que son père était « l’animateur » de F______, laquelle avait payé la totalité des factures de la recourante. S’agissant du salaire de M. D______, il avait été décidé par F______ ou le père du témoin. Le président se référant à la récente production par la recourante d’une copie non signée du contrat de travail conclu avec M. D______, et demandant si ce document était bien conforme à celui qui avait été daté et signé par les parties, l’associé gérant a répondu qu’il n’en était pas sûr : il s’agissait en fait du document que M. D______ lui avait lui-même envoyé par courriel. Lorsqu’il avait reçu la demande de la chambre de céans, il n’avait pas recherché dans les archives de la recourante, mais avait envoyé le document retrouvé dans son ordinateur. Il ferait parvenir la copie de ce contrat signé par les parties ainsi qu’une copie du plan de M. D______. S’agissant du document produit qui mentionnait notamment que toutes les cotisations sociales obligatoires étaient déduites du salaire, sans stipuler une prise en charge de l’intégralité des primes LPP par l’employeur, l’associé gérant a rappelé que ce n’était pas lui qui avait rédigé ce contrat, qu’il n’avait pas de secrétaire et ne s’y entendait pas dans les questions administratives ou de back-office. Il a ajouté que dans cette affaire la recourante avait toujours été de bonne foi et avait d’ailleurs payé l’intégralité des primes LPP une première fois, et dès lors il ne voyait pas pourquoi la recourante payerait encore.
Par courrier du 11 décembre 2015, la recourante a produit une copie du plan de prévoyance de M. D______, un certificat personnel d’assurance de ce dernier, un état des assurances de la recourante au 1er janvier 2012 et le plan LPP que l’associé gérant avait signé le 3 juin 2009. Elle a également produit un échange de courriels entre la fiduciaire et un autre collaborateur, démontrant selon lui qu’il était accepté de tous que les prestations LPP étaient couvertes par l’employeur. S’agissant enfin du contrat de travail, il ne disposait que du document électronique dont un tirage avait déjà été adressé à la juridiction.
Par courrier du 21 décembre 2015, M. D______ a indiqué à la chambre de céans qu’il n’avait malheureusement pas retrouvé son contrat de travail.
Le 26 janvier 2016, l’intimée a persisté dans ses conclusions. Les arguments et documents présentés par la recourante à la suite de l’audience ne modifiaient en rien sa position. Les éventuelles responsabilités des co-contractants de la recourante n’étaient pas opposables à l’intimée.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l’entrée en vigueur de la LPGA ; il n’en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3).
Le délai de recours est de 30 jours (art. 56 LPGA ; art. 62 al. 1 de la de loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA et 62 ss LPA).
Le litige consiste à déterminer si c’est à juste titre que l’intimée a prélevé des cotisations sociales sur le montant de la part « employé » des cotisations de prévoyance professionnelle de M. D______ pour les années 2010, 2011 et 2012, étant relevé que les montants retenus par l’intimée ne sont pas contestés en tant que tels.
On notera encore que les décisions portant sur les intérêts moratoires ne font pas formellement l’objet du litige, dès lors que l’intimée ne s’est pas prononcée à ce sujet dans la décision sur opposition. Cela étant, les décisions relatives aux intérêts moratoires ont un caractère accessoire par rapport aux décisions de cotisations (ATF 119 V 233 consid. 4). Les intérêts sont donc indissolublement liés aux cotisations (ATF 131 V 4 consid. 3.2). Partant, les décisions y relatives devront suivre le sort de la créance principale.
Font partie de la rémunération au sens de cette disposition toutes les sommes touchées par le salarié si leur versement est économiquement lié au contrat de travail, peu importe que les rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés, que les prestations soient versées en vertu d’une obligation ou à titre bénévole. On considère donc comme revenu d’une activité salariée soumise à cotisations non seulement les rétributions versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité ou prestation ayant une relation avec les rapports de travail, pour autant qu’elle ne soit pas exonérée de cotisations en vertu de dispositions légales expresses (ATF 133 V 153 consid. 3.1). En d’autres termes, tous les revenus en lien avec des rapports de travail et qui n’auraient pas été perçus sans ces rapports entrent dans la définition du salaire déterminant (ATF 131 V 444 consid. 1.1). Pour déterminer si un élément fait partie du salaire déterminant, il y a lieu de se fonder sur l’objet de la prestation. Ainsi, l’obligation de cotiser peut également être donnée lorsque l’auteur de la libéralité n’est pas l’employeur. À titre d’exemple, les libéralités d’un fonds patronal de bienfaisance sont fondamentalement soumises à cotisations en tant que prestations discrétionnaires (ATF 137 V 321 consid. 2.2.1, 2.2.2 et 3.1).
Par cotisation réglementaire, il faut entendre les versements à la prévoyance professionnelle qui, comme l’indique leur caractère d’assurance, ont été fixées de manière contraignante (de par la loi ou par contrat) avant la survenance du risque assuré et qui doivent être versés par l’employeur pendant les rapports de prévoyance ou plus tard lors de la survenance du cas d’assurance (ATF 133 V 556 consid. 7.6). Il ne suffit notamment pas que le règlement autorise de tels versements, mais il doit les prescrire (arrêt du Tribunal fédéral 9C_157/2009 du 6 juillet 2009 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 152/06 du 19 décembre 2006 consid. 3.1). Pour qu’une prestation tombe sous le coup de l’exception prévue à l’art. 8 let. a RAVS, il doit s’agir d’une prestation réglementaire, soit d’une prestation que l’employeur est tenu de verser en vertu de dispositions normatives qu’il ne peut modifier (ATF 133 V 556 consid. 7.4).
L’exonération suppose, d’une part, que les contributions de l’employeur soient affectées exclusivement et irrévocablement à la prévoyance professionnelle en faveur des salariés ou de leurs survivants et, d’autre part, que les principes d’adéquation, de collectivité, d’égalité de traitement et de planification ainsi que le principe d’assurance soient respectés conformément aux art. 1 ss OPP 2 (Michel VALTERIO, Droit de l’assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de l’assurance-invalidité [AI], 2011, n° 375 p. 120).
Les principes mentionnés à l’art. 1 al. 3 LPP sont définis aux art. 1 à 1h de l’ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2 - RS 831.441.1).
L’art. 66 LPP stipule que l’institution de prévoyance fixe dans ses dispositions réglementaires le montant des cotisations de l’employeur et de celles des salariés. La somme des cotisations (contributions) de l’employeur doit être au moins égale à la somme des cotisations de tous les salariés. La contribution de l’employeur ne peut être fixée plus haut qu’avec son assentiment (al. 1). L’employeur est débiteur de la totalité des cotisations envers l’institution de prévoyance. Celle-ci peut majorer d’un intérêt moratoire les cotisations payées tardivement (al. 2). L’employeur déduit du salaire les cotisations que les dispositions réglementaires mettent à la charge du salarié (al. 3).
L’exonération fiscale selon la LIFD implique que les contributions de l’employeur soient affectées exclusivement et irrévocablement à la prévoyance professionnelle en faveur des salariés ou de leurs survivants (DSD n° 2166).
Les principes d’adéquation, de collectivité, d’égalité de traitement et de planification ainsi que le principe d’assurance sont réglés dans le droit de la prévoyance professionnelle (art. 1 et ss OPP 2). L’autorité de surveillance des institutions de prévoyance professionnelle compétente examine si ces principes sont respectés (DSD n° 2167).
Les cotisations versées par les employeurs qui ne sont pas prescrites ou ne le sont pas obligatoirement par les statuts ou le règlement de l’institution de prévoyance professionnelle font partie du salaire déterminant (DSD n° 2168).
Le contrat de travail prévoit à son art. 10 :
« Sont déduites du salaire brut et des primes, toutes les cotisations sociales obligatoires prévues par la législation suisse ».
L’art 11 mentionne :
« L’employé est assuré conformément à la loi sur la prévoyance professionnelle (LPP) ».
Ainsi, force est de constater que ce document ne prévoit nullement la prise en charge intégrale par l’employeur des cotisations de prévoyance professionnelle.
b. S’agissant du plan de prévoyance professionnelle, la recourante et M. D______ ont signé le 12 mai 2011 le contrat n° 2/82914/AA, prenant effet au 1er janvier 2011, lequel stipule notamment sous chiffre 4.2 :
« Les contributions nécessaires au financement des mesures de prévoyance sont versées conjointement par l’employeur et par les personnes assurées.
La personne assurée verse annuellement :
50% des contributions pour les prestations de vieillesse
50 % des contributions pour les prestations de risque
50% des contributions aux coûts
50% des contributions pour le fonds de garantie »
Bien que les parties n’aient pas produit le contrat de prévoyance de M. D______ pour 2010, la chambre de céans relèvera que le document d’AXA intitulé « Etat des assurances au 1.6.2010 » concernant M. D______ fait référence au contrat n° 2/82914/AA, soit le même que celui qui a pris effet au 1er janvier 2011, et mentionne clairement le montant de la contribution du salarié pour 2010.
Enfin, le certificat personnel de M. D______, dès le 1er janvier 2011, indique que sa contribution totale pour 2011 est de CHF 5’480.20, dont CHF 2’740.10 pour la prévoyance vieillesse.
c. Les pièces produites dans le cadre de la présente procédure attestent qu’aucun contrat ou règlement ne contraignait la recourante à prendre en charge la part de M. D______ à la prévoyance professionnelle. C’est donc de son plein gré que la recourante a versé les cotisations afférentes à la prévoyance professionnelle, et non en vertu d’une obligation réglementaire ou légale.
Partant, la décision de l’intimée devra être confirmée.
Lorsqu’une caisse de compensation fixe le montant des cotisations paritaires par voie de décision, elle crée une obligation aussi bien à l’égard de l’employeur que du salarié (voir les art. 4 et 5, ainsi que les art. 12 et 13 LAVS). Ces derniers sont touchés de la même manière par la décision, si bien que celle-ci doit être notifiée tant à l’employeur qu’au salarié. À cet égard, la jurisprudence a précisé que le droit d’être entendu des salariés concernés par une décision relative à des cotisations paritaires et, par conséquent, celui d’obtenir la notification d’une telle décision, doit, sous réserve d’exceptions admises pour des raisons pratiques, être respecté tant lorsque la qualification de l’activité des travailleurs est en cause que lorsque c’est la nature de certains versements qui est litigieuse. D’une manière générale, cette procédure doit être appliquée chaque fois que l’on est en présence d’une reprise de salaires déterminants. Lorsqu’il apparaît que le salarié doit être mis en mesure de recourir lui-même contre la décision de cotisations paritaires, c’est d’abord à la caisse de compensation qu’il incombe de lui notifier cette dernière. L’autorité de recours qui s’aperçoit de l’omission peut, mais ne doit pas nécessairement y remédier elle-même, en invitant le salarié intéressé à intervenir dans la procédure de recours. Des exceptions à cette règle sont toutefois admises, par exemple lorsque le nombre des salariés est élevé, quand le domicile des salariés se trouve à l’étranger ou n’est pas connu, ou encore lorsqu’il s’agit de montants de cotisations de minime importance (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 144/05 du 6 septembre 2006 consid. 3.1 et les références).
En l’espèce, compte tenu des sommes litigieuses, la chambre de céans a renoncé à appeler M. D______ en cause. Cette solution est également motivée par les déclarations conformes de la recourante et de l’intéressé, lesquels ont insisté sur le fait qu’il avait été convenu entre eux que les cotisations seraient prises en charge par la recourante. Il apparait donc tout à fait improbable que cette dernière décide de demander à M. D______ le remboursement de sa part des contributions.
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ
Le président
Mario-Dominique TORELLO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le