rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3974/2015 ATAS/485/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 21 juin 2016
2ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à CHAMBÉSY, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Martin AHLSTROM
recourant
contre
UNIA CAISSE DE CHOMAGE, sise à GENÈVE
intimée
EN FAIT
b. Cette société a participé à un projet dénommé E______ devant être financé par l’Union Européenne et pour lequel l’assuré indique avoir travaillé de manière soutenue et régulière entre 2013 et 2014. B______ Sàrl n’a pas été en mesure de lui verser de salaire dès janvier 2013, du fait – précise-t-il – de retards dans le versement du financement pourtant garanti par l’Union européenne.
B______ Sàrl a comptabilisé les salaires dus à l’assuré, avec mention des cotisations sociales retenues, dans sa comptabilité ainsi que dans les comptes salaires de ses employés (en particulier de l’assuré), et ce dernier a déclaré les revenus correspondant au fisc. B______ Sàrl, représentée par l’assuré et M. C______, a signé les 27 décembre 2013 et 29 avril 2014 des reconnaissances de dettes en faveur de l’assuré pour les sommes respectives de CHF 81'900 pour les douze mois de l’année 2013 et de CHF 36'000.- pour les mois de janvier à mai 2014 (donc au total pour CHF 117'900.-).
c. B______ Sàrl a été dissoute par suite de faillite prononcée par jugement du Tribunal de première instance du 24 juin 2013, confirmé par arrêt de la Cour de justice du 31 mars 2014, avec effet à partir du 31 mars 2014. La procédure de faillite a été suspendue faute d’actif par jugement du Tribunal de première instance du 13 novembre 2014. B______ Sàrl en liquidation sera radiée d’office le 2 mars 2015.
d. Indiquant agir en qualité de cessionnaire des droits de B______ Sàrl, l’assuré a entrepris des démarches auprès de la Commission européenne de l’Union européenne en vue d’obtenir le paiement des prestations que celle-ci s’était engagée à fournir à ladite société, dont le paiement des salaires précités de l’assuré.
Dès le 1er décembre 2014, l’assuré a été au bénéfice d’un contrat de travail à plein temps comme « chief technology officer » auprès de la société F______ SA. Cette dernière ne lui a versé aucun salaire, si bien que l’assuré résiliera son contrat de travail avec effet immédiat en date du 28 avril 2015. Le 30 avril 2015, l’assuré saisira le Tribunal des Prud’hommes d’une requête de conciliation, tendant au paiement des salaires de décembre 2014 à avril 2015 et d’autres prétentions, pour un total de CHF 158'501.-, prétentions qui seront portées devant l’autorité de conciliation à CHF 228'501.- plus CHF 70'000.- à titre d’indemnité perte de gain. La conciliation n’aboutira pas, si bien que l’assuré sera autorisé, le 7 septembre 2015, à porter l’action devant le Tribunal des Prud’hommes.
Le 13 avril 2015, l’assuré s’est inscrit auprès de l’office régional de placement (ci-après : ORP) en déclarant rechercher un emploi à plein temps comme spécialiste des télécommunications et/ou chef de projet, et il a présenté une demande d’indemnités de chômage dès cette date auprès de la caisse de chômage UNIA (ci-après : la caisse).
Par courrier du 22 avril 2015, faisant référence à l’emploi qu’il avait eu chez F______ SA et au cas d’une collègue au sein de cette société, l’assuré a requis de la caisse une décision « la plus rapide possible (…) afin d’obtenir les indemnités auxquelles (il pouvait) avoir droit à compter du 1er décembre 2014, au besoin avec une subrogation de la caisse de chômage vis-à-vis de F______ SA ».
Par courrier du 27 avril 2015, la caisse a demandé à l’assuré de produire différents documents à l’appui de sa demande d’indemnités de chômage, et elle a attiré son attention sur le fait que si F______ Sàrl était mise en faillite, il lui faudrait effectuer une demande d’indemnités en cas d’insolvabilité auprès de la caisse cantonale genevoise de chômage.
Le même jour, la caisse lui a encore demandé de lui prouver, par la production de copies d’extraits de comptes bancaires ou de chèques postaux, le versement des salaires perçus de la part de B______ Sàrl durant les deux dernières années précédant son inscription au chômage, en attirant son attention sur le fait que, selon les instructions du Secrétariat d’État à l’économie (ci-après : SECO), les personnes qui occupaient une position analogue à celle de l’employeur auprès de l’entreprise devaient justifier le versement des salaires perçus, les extraits de comptes AVS ainsi que les fiches de salaires ne constituant pas un élément de preuve suffisant à ce propos.
Par courrier du 13 mai 2015, l’assuré a indiqué à la caisse que la Commission européenne, débitrice du salaire que lui devait B______ Sàrl, refusait sans raison valable de le rémunérer pour le travail qu’il avait effectué. Si la caisse avait des doutes quant aux salaires qu’il devait percevoir ainsi que sur le moment de son versement, elle devait néanmoins lui verser l’indemnité de chômage, en se subrogeant à lui-même dans tous ses droits jusqu’à concurrence de l’indemnité journalière qu’elle lui verserait.
Par décision du 21 mai 2015, la caisse a refusé à l’assuré le versement de l’indemnité de chômage à partir du 13 avril 2015, pour le motif qu’il n’avait pas prouvé la perception effective d’un salaire, et que, partant, le gain n’était pas assuré. Durant le délai-cadre de cotisation, du 29 avril 2013 au 29 avril 2015, l’assuré avait occupé une position analogue à celle de l’employeur au sein de B______ Sàrl en qualité d’associé-gérant avec signature individuelle ; il n’avait pu apporter aucune preuve concernant la perception effective et régulière de son salaire pour son activité au sein de B______ Sàrl ; il lui incombait d’en supporter les conséquences ; son droit à l’indemnité de chômage devait lui être nié faute de période de cotisation. La preuve de la perception effective du salaire était déterminante pour établir l’existence d’une période de cotisations et pour fixer le gain assuré. Opposition pouvait être formée contre cette décision dans un délai de trente jours.
Par recommandé du 22 juin 2015, représenté par le syndicat UNIA (ci-après : le syndicat), l’assuré a formé opposition à l’encontre de cette décision. En complément aux documents déjà fournis à la caisse (en particulier un extrait de compte individuel AVS mentionnant les revenus annoncés par son ancien employeur B______ Sàrl et deux reconnaissances de dettes des 27 décembre 2013 et 29 avril 2014 portant sur les sommes de CHF 81'900.- et CHF 36'000.-), il a produit un extrait des comptes salaires annuels personnels 2013 et 2014 de la Société de contrôle fiduciaire SA relatif à sa rémunération chez B______ Sàrl, ainsi que les certificats de salaire correspondant aux années 2013 et 2014. Ces pièces devaient permettre d’établir la perception du salaire pendant la période pertinente pour l’examen de son droit à l’indemnité de chômage.
Le 29 juin 2015, en réponse à une demande de la caisse, l’assuré a produit ses déclarations d’impôts 2013 et 2014 (étant précisé que son activité chez B______ Sàrl avait été déclarée comme activité salariée), ainsi que des avis de taxation provisoire établis par l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC) pour ces deux années.
D’échanges de courriels intervenus entre la caisse et le syndicat de juillet à septembre 2015, il est résulté que l’assuré n’avait pas reçu le paiement des montants ayant fait l’objet des reconnaissances de dettes précitées consenties par B______ Sàrl pour ses salaires de janvier 2013 à mai 2014. L’assuré n’avait pas entrepris de démarches afin d’être admis au titre de l’insolvabilité consécutivement à la faillite de B______ Sàrl, parce qu’il était propriétaire de cette dernière, même s’il en était aussi un salarié. Il n’avait pas produit sa créance de salaire dans la faillite de B______ Sàrl, compte tenu de l’avance de frais requise par l’office des faillites pour procéder à l’ouverture de la faillite et à la liquidation devant s’ensuivre. L’assuré avait entrepris des démarches pour être payé par la Commission européenne, et il était dans l’attente de documents de taxation fiscale de la société pour 2013 et 2014 afin de pouvoir les transférer à la Commission européenne. Il n’avait pas perçu de salaire du 29 avril 2013 au 28 avril 2015, que ce soit pour son activité pour B______ Sàrl ou pour celle pour F______ SA.
Par décision du 13 octobre 2015, la caisse a suspendu la procédure d’opposition formée par l’assuré à la décision du 21 mai 2015, pour le motif qu’elle ne pouvait se prononcer sur ladite opposition du fait qu’il faisait valoir le paiement à venir de salaires pour son activité pour B______ Sàrl et que la procédure qu’il avait intentée contre F______ SA était toujours en cours devant le Tribunal des Prud’hommes. La procédure d’opposition serait reprise dès que la question du paiement des salaires serait définitivement réglée. L’assuré était tenu d’informer la caisse de tout courrier reçu de la Commission européenne et de toute décision ou recours relatif au paiement de ses salaires pour ses activités pour B______ Sàrl et/ou F______ SA. Recours pouvait être interjeté contre cette décision auprès du « Tribunal cantonal des assurances sociales ».
Par acte du 13 novembre 2015, l’assuré, représenté par un avocat, a recouru auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice contre cette décision de suspension de la procédure d’opposition, en concluant principalement à l’annulation de cette décision et à la reconnaissance de son droit aux indemnités de chômage dès le 13 avril 2015, et subsidiairement au renvoi de la cause à la caisse pour qu’elle rende une décision finale. Les salaires qui lui étaient dus ne lui avaient certes pas été versés, ni par B______ Sàrl, ni par F______ SA, pendant le délai-cadre de cotisation. Il ne faisait cependant aucun doute qu’il avait déployé une activité soumise à cotisation en tant que travailleur pendant ledit délai-cadre. Le versement effectif du salaire n’était pas une condition légale pour établir l’existence d’une activité soumise à cotisation. Il avait effectivement travaillé pour B______ Sàrl pendant le délai-cadre de cotisation, ainsi que le démontraient plusieurs éléments (à savoir, le contrat de travail, les reconnaissances de dettes de l’employeur, les extraits du grand livre de la comptabilité de ladite société, l’extrait AVS, les déclarations fiscales et avis de taxation). C’était aussi le cas pour son activité pour F______ SA, au sein de laquelle, de surcroît, il n’avait pas de position analogue à un employeur. Il agissait contre l’Union européenne pour obtenir le paiement des montants dus à B______ Sàrl sur la base d’une cession de droits établie avant la faillite de cette dernière, mais l’issue de cette procédure était incertaine, comme l’était également celle de la procédure menée devant le Tribunal des Prud’hommes contre F______ SA.
Par mémoire du 9 décembre 2015, la caisse a conclu à l’irrecevabilité de ce recours de l’assuré et, subsidiairement, à son rejet. Les deux procédures initiées par ce dernier, respectivement devant la Commission européenne et le Tribunal des Prud’hommes en vue d’obtenir le paiement des sommes réclamées pour ses activités déployées par les deux sociétés concernées, avaient une incidence sur la procédure d’opposition pendante devant la caisse. En l’état du dossier, la caisse ne pouvait reconnaître à l’assuré le droit à l’indemnité de chômage. Celui-ci ne pouvait se voir reconnaître de période de cotisation, d’une part en l’absence d’indemnité d’insolvabilité, et d’autre part en l’absence de perception de salaire durant le délai-cadre de cotisation, constitutive d’un obstacle non seulement à la reconnaissance de l’exercice effectif d’une activité salariée, mais également au calcul du gain assuré. Il était décisif de savoir si, à terme, il se verrait reconnaître le droit au paiement des montants dont il se prévalait à titre de salaire. Il y avait des raisons objectives et pertinentes de suspendre la procédure d’opposition. L’alternative serait, pour autant que l’assuré en fasse la demande, que la caisse rende une décision sur opposition en l’état du dossier, qui confirmerait la décision du 21 mai 2015 niant son droit à l’indemnité de chômage, sans préjudice d’un réexamen si l’assuré obtenait à terme le paiement de ses salaires. Aucune décision sur opposition n’avait été rendue concernant la négation de son droit à l’indemnité de chômage, si bien que sa conclusion tendant à la reconnaissance dudit droit était irrecevable.
Le 12 janvier 2016, l’assuré a indiqué n’avoir pas d’observations à faire valoir suite à cette réponse au recours de la caisse et persister dans ses conclusions.
La cause a alors été gardée à juger.
EN DROIT
b. La procédure devant la chambre de céans est régie par les dispositions de la LPGA (et celles des lois fédérales auxquelles la LPGA renvoie le cas échéant) et celles du titre IVA (soit les art. 89B à 89I) de la loi sur la procédure administrative, du 12 septembre 1985 (LPA - RS E 5 10), complétées par les autres dispositions de la LPA en tant que ses articles précités n'y dérogent pas (art. 89A LPA), les dispositions spécifiques que la LACI contient sur la procédure restant réservées (art. 1 al. 1 LACI ; cf. notamment art. 100 ss LACI).
b/aa. S’il n’est pas douteux que le recours a été interjeté en temps utile (art. 60 al. 1 LPGA) et satisfait aux exigences de forme et de contenu prescrites par la loi (art. 61 let. b LPGA ; art. 89B LPA), et que le recourant a qualité pour recourir (art. 59 LPGA), la question se pose de savoir si la décision attaquée est sujette à recours, dès lors qu’il ne s’agit pas d’une décision sur opposition mais d’une décision de suspension de la procédure d’opposition.
b/bb. La conclusion du recours tendant à la reconnaissance du droit du recourant à l’indemnité de chômage est irrecevable, car l’intimé n’a pas rendu de décision sur opposition sur cette question, bien que, dans la perspective qu’elle envisage comme une alternative à la suspension de la procédure de statuer en l’état du dossier sur le droit du recourant à l’indemnité de chômage, elle laisse entendre, dans sa réponse au recours, qu’elle confirmerait la négation dudit droit.
b/cc. La décision attaquée est une décision ne mettant pas fin à la procédure, donc une décision incidente. La LPGA ne règle pas expressément si et à quelles conditions de telles décisions sont attaquables, sauf qu’elle précise, à son art. 52 al. 1 in fine, que les décisions d’ordonnancement de la procédure ne sont pas sujettes à opposition et, à son art. 56 al. 1, que les décisions contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte sont sujettes à recours. L’interprétation donnée à ces dispositions n’est cependant pas que toute décision incidente est susceptible de faire directement l’objet d’un recours, mais que s’ajoute l’exigence que la décision incidente soit de nature à causer un préjudice irréparable à une partie, en application des dispositions générales relatives à ce sujet figurant aux art. 45 s de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA - RS 172.021), applicables en vertu du renvoi que contient l’art. 55 al. 1 LPGA (ATF 132 V 93 consid. 6.1 ; Ueli KIESER, ATSG-Kommentar, 3ème éd., 2015, n. 33 s ad art. 49, n. 44 ss ad art. 52, n. 10 et 14 ss ad art. 56).
Le préjudice visé par l’art. 46 al. 1 let. a PA peut être un préjudice matériel. Il est cependant admis, généralement, que le préjudice consistant uniquement en une prolongation ou un renchérissement de la procédure n’est pas suffisant, si bien que les décisions de suspension de la procédure ne sont en règle générale pas sujettes à recours immédiat (ATF 135 II 30 consid. 1.3.4 et 1.3.5 ; 133 V 477 consid. 5.2 ; Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3ème éd., 2011, p. 714 ; Ueli KIESER, op. cit., n. 19 ad art. 56). Encore faut-il avoir présent à l’esprit d’une part que les règles restrictives sur l’admissibilité d’un recours immédiat contre des décisions incidentes tendent à réaliser un compromis entre les exigences de célérité et d’économie de la procédure (Pierre MOOR/Étienne POLTIER, op. cit. p. 715 s.), objectif qui a amené le législateur à ouvrir le recours immédiat également dans l’hypothèse où l’admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 46 al. 1 let. b PA), et d’autre part qu’un recours est recevable lorsque l’assureur, malgré la demande de l’intéressé, ne rend pas de décision ou de décision sur opposition (art. 56 al. 2 LPGA ; cf. aussi art. 47 PA). Aussi la démonstration d’un préjudice irréparable n’est-elle pas requise lorsque le recourant invoque des garanties générales de procédure telle que le principe de célérité ancré à l’art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) ; tel pourrait être le cas d’une décision de suspension de la procédure prononcée pour une durée indéterminée (Benoît BOVAY, Procédure administrative, 2ème éd., 2015, p. 606 s.).
b/dd. En l’espèce, dans son courrier du 22 avril 2015, invoquant l’emploi qu’il avait eu chez F______ SA et le cas d’une collègue au sein de cette société, le recourant a demandé à la caisse de rendre rapidement une décision sur son droit à l’indemnité de chômage en considération de l’emploi précité, le cas échéant en se subrogeant à lui vis-à-vis de ladite société. Dans son opposition du 22 juin 2015 à la décision de la caisse du 21 mai 2015 lui niant le droit à l’indemnité de chômage (décision qui effleure à peine l’emploi que le recourant avait eu chez F______ SA et retient essentiellement sinon exclusivement le motif qu’il n’avait pas pu prouver la perception effective de ses salaires), le recourant a fait valoir que les pièces produites en annexe à son opposition, ajoutées à celles déjà versées au dossier, devaient permettre à la caisse « d’établir la preuve de la perception de salaire pendant la période pertinente pour l’examen du droit à l’indemnité de chômage ». Et dans son recours du 13 novembre 2015, le recourant a avancé l’argument que le versement effectif du salaire n’est pas une condition légale pour établir l’exercice d’une activité soumise à cotisation en tant que travailleur durant le délai-cadre de cotisation, en ajoutant que chez F______ SA, il n’avait pas occupé une position analogue à un employeur ; il y a en outre déclaré que la décision de suspension contestée devenait « une aberration dans la mesure où (il devait) attendre de pouvoir éventuellement récupérer les salaires qui lui sont dus avant de pouvoir prétendre à une indemnité chômage dont il a désespérément besoin ».
Il appert que le recourant n’attaque pas la décision incidente de suspension de la procédure d’opposition pour le motif – ou du moins le seul motif – que ladite procédure se trouverait prolongée alors qu’il est dans une situation financière très difficile, mais – ou du moins mais aussi – parce qu’il estime, sans se refuser à produire de nouvelles pièces (en particulier de la Commission européenne et du Tribunal des prud’hommes) sitôt qu’il en obtiendrait, qu’il est d’ores et déjà établi qu’il a exercé comme travailleur une activité soumise à cotisation pendant le délai-cadre de cotisation et donc que son droit à l’indemnité de chômage peut lui être reconnu.
Si la condition d’un dommage irréparable peut n’être pas réalisée (question pouvant ici rester ouverte), il s’impose en revanche de retenir principalement que, le cas échéant, l’admission du grief à tout le moins sous-jacent à son recours que l’intimée lui réclame inutilement des pièces complémentaires dont il ne dispose pas (ou pas encore) déboucherait rapidement sur une décision finale en évitant une procédure probatoire longue et coûteuse, et subsidiairement que le recourant fait grief à l’intimée de différer indument de statuer sur son opposition.
Il y a dès lors lieu d’entrer en matière sur le présent recours, pour déterminer si la suspension de la procédure d’opposition est justifiée. Ce faisant, la chambre de céans doit se garder de statuer sur le fond du litige (Benoît BOVAY, op. cit., p. 478), autrement dit de statuer sur le droit du recourant à l’indemnité de chômage (question n’ayant pas fait l’objet d’une décision sur opposition).
b. En l’espèce, l’intimée fait référence à deux procédures dont l’issue pourrait, selon elle, influer sur le sort de la procédure d’opposition pendante devant elle, en tant qu’elles aboutiraient à déterminer si et en quelle qualité le recourant aura finalement droit, voire obtiendra, ou non une rémunération pour les activités qu’il a déployées pour B______ Sàrl et pour F______ SA, à savoir d’une part des démarches auprès de la Commission européenne, présentée comme garante du financement du projet E______ y compris à l’endroit du recourant comme cessionnaire des droits de B______ Sàrl dissoute par suite de faillite, et d’autre part une procédure en paiement de salaires et d’autres prestations menées devant le Tribunal des Prud’hommes contre F______ SA.
Ces deux procédures ne relèvent certes pas de l’intimée. Cela ne commandait pas en soi que cette dernière suspende la procédure d’opposition, dans la mesure où une suspension décidée en considération de questions préjudicielles représente une faculté, et non une obligation, étant cependant précisé que si ces dernières sont résolues avec force de chose jugée par les organes compétents, les autorités et juridictions administratives saisies de telles questions sont liées par ces décisions (art. 14 al. 2 LPA). L’administration dispose d’un pouvoir d’appréciation quant à la nécessité, voire l’opportunité de suspendre une procédure en raison de questions préjudicielles, plutôt que de se déterminer elle-même à leur sujet dans la mesure utile et sans que sa décision à leur propos ne puisse acquérir force de chose jugée. Selon les aléas et péripéties susceptibles d’affecter les procédures relevant d’autres autorités, elle doit veiller à ne pas verser dans le déni de justice en différant indéfiniment de statuer sur les questions relevant de sa propre compétence.
Sans préjudice d’un examen que l’intimée a fait en l’occurrence de son pouvoir d’appréciation en la matière, il faut vérifier si les perspectives qu’offrent les deux procédures considérées sont déterminantes pour qu’il soit statué sur l’opposition du recourant à la décision de l’intimée lui niant le droit à l’indemnité de chômage pour défaut de période de cotisation, et ce – comme déjà indiqué – sans statuer sur le fond du litige.
Le premier jour où toutes les conditions d'octroi d'une indemnité de chômage sont remplies, la caisse de chômage ouvre deux types de délais-cadres, en principe tous deux de deux ans, tournés l'un vers l'avenir, s'appliquant à la période d'indemnisation, et l'autre vers le passé, s'appliquant à la période de cotisation. On les appelle respectivement délai-cadre d'indemnisation et délai-cadre de cotisation (art. 9 LACI). C'est durant le délai-cadre d'indemnisation que l'assuré exerce son droit à l'indemnité, auprès d'une caisse de son choix (art. 20 al. 1 LACI), et peut ainsi obtenir un nombre maximal d'indemnités journalières calculé en fonction de son âge et de la période durant laquelle il a cotisé ou était libéré de cette condition (art. 27 al. 1 LACI). À l'échéance du délai-cadre d'indemnisation, un nouveau délai cadre d'indemnisation peut être ouvert si toutes les conditions légales sont réunies (art. 9 al. 4 LACI). Le délai-cadre de cotisation est la période de référence durant laquelle l'assuré doit en règle générale avoir exercé une activité soumise à cotisation durant un temps minimal, qui est de douze mois (art. 13 al. 1 LACI).
b. Le but de l’art. 13 LACI, relatif à la période de cotisation, est de n’accorder le droit à l'indemnité de chômage en principe qu’à des personnes qui ont travaillé et ainsi contribué au financement de l'assurance (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 2 ad art. 13). Il est dérogé à ce principe en faveur d’une part de personnes s’étant trouvées, durant le délai-cadre de cotisation, dans une situation que la loi assimile à une période de cotisation (art. 13 al. 2 LACI), et d’autre part de personnes libérées des conditions relatives à la période de cotisation (art. 14 LACI).
Pour remplir les conditions relatives à la période de cotisation, l'assuré doit avoir eu le statut de travailleur et démontrer avoir exercé une activité soumise à cotisation pendant douze mois au moins durant le délai-cadre de cotisation.
Est un travailleur celui qui est assuré en vertu de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10) et qui doit payer des cotisations sur le revenu d’une activité salariée en vertu de cette loi (art. 2 al. 1 let. a LACI). Constitue une activité soumise à cotisation toute activité de l’assuré destinée à l’obtention d’un revenu soumis à cotisation pendant la durée d’un rapport de travail ; cela suppose l’exercice effectif d’une activité suffisamment contrôlable et le fait que l’activité en question soit destinée à l’obtention d’un revenu (ATF 133 V 515 consid. 2.4 ; Thomas NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Ulrich Meyer [éd.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2ème éd., n. 207 p. 2239). Il a été jugé, à ce dernier sujet, qu’il ne faut pas tenir compte d’une activité exercée en cas de renonciation au versement d’un salaire pour sauver l’entreprise (arrêt du Tribunal fédéral 8C_267/2007 du 17 septembre 2007 ; Boris RUBIN, op. cit., n. 17 ad art. 13), renonciation qui doit cependant être dûment établie (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 267/05 du 19 décembre 2006 consid. 2.2.2 et 3.2). S’il n’est certes pas exigé que l’employeur ait réellement versé le salaire et, en tant qu’organe de prélèvement, qu’il ait effectué le versement des cotisations de l’employé à la caisse de compensation, la preuve qu’un salaire a été payé représente un indice important de l’exercice d’une activité salariée effectivement exercée (ATF 131 V 444 consid. 3 ; 113 V 352 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 267/05 précité consid. 2.2.1 et 3.2 ; dans ses directives visant à assurer une application uniforme du droit, édictées en vertu de l’art. 110 LACI, le Secrétariat d’État à l’économie [ci-après : SECO] indique que l’assuré doit avoir exercé une activité soumise à cotisation et que le salaire convenu doit lui avoir été effectivement versé, tout en précisant que si la perception effective d’un salaire ne constitue pas en soi une condition du droit à l’indemnité, elle n’en est pas moins déterminante pour reconnaître l’existence d’une activité soumise à cotisation [Bulletin LACI IC B144 § 1]). Si l'assuré n'a pas perçu son salaire pour cause d'insolvabilité de son employeur selon l’art. 51 al. 1 LACI, la période couvrant les créances de salaire en cause compte comme période de cotisation (Bulletin LACI IC B144 § 2).
Les exigences quant à l’exercice effectif d’une activité soumise à cotisation en vue de l’obtention d’un revenu sont plus strictes lorsque la relation de travail implique des parents ou a pour cadre une entreprise au sein de laquelle l’employé occupe une position assimilable à celle d’un employeur (Boris RUBIN, op. cit. n. 19 in fine et 21 ad art. 13, et jurisprudence citée par cet auteur). Pour les assurés occupant une position comparable à celle d’un employeur (et leur conjoint ou partenaire enregistré), les directives du SECO vont jusqu’à prévoir que « la caisse doit dans tous les cas s’assurer du versement effectif des salaires » (Bulletin LACI IC B146), en précisant en outre que « si les justificatifs présentés ne permettent pas d’établir clairement les salaires effectivement versés pendant la période en cause, c’est à l’assuré de supporter les conséquences de l’absence de preuve et (que) le droit à l’IC doit lui être nié faute de période de cotisation » (Bulletin LACI IC B148 § 4) ; elles citent néanmoins, au titre de la jurisprudence rendue à propos des éléments probants en la matière, l’ATF 131 V 444 précité (= arrêt C 247/04 du 12 septembre 2005 consid. 3.3), par lequel le Tribunal fédéral des assurances, assouplissant sa jurisprudence antérieure (DTA 2001 p. 225 et les arrêts postérieurs cités au consid. 1.2 de cet arrêt C 247/04), a jugé que la preuve du versement effectif d’un salaire ne représente pas une condition du droit à l’indemnité de chômage mais un indice significatif et, selon les circonstances dans les cas critiques, déterminant pour prouver l’exercice effectif d’une activité salariée (Bulletin LACI IC B148 ad Jurisprudence).
c. En l’espèce, il n’est contesté ni que le délai-cadre de cotisation a couru du 29 avril 2013 au 28 avril 2015, ni que, durant ce délai-cadre, le recourant n’a pas reçu de rémunération effective pour les activités qu’il avait déployées respectivement de janvier 2013 à mai 2014 pour B______ Sàrl et du 1er décembre 2014 au 28 avril 2015 pour F______ SA. Il n’est par ailleurs pas invoqué et n’apparaît pas que le recourant se serait trouvé, durant ledit délai-cadre, dans une des situations prévues par l’art. 13 al. 2 LACI assimilant à une période de cotisation des périodes durant lesquelles aucune cotisation n’a été versée ou aucun travail n’a été fourni, ni dans une des situations visées par l’art. 14 LACI dans lesquelles le recourant aurait été libéré des conditions relatives à la période de cotisation. Est litigieuse, sur le fond, la question de savoir si le recourant doit être considéré comme ayant exercé effectivement une activité soumise à cotisation en vue de l’obtention d’un revenu au sens de l’art. 13 al. 1 LACI en dépit du fait que, du moins en l’état, il n’a pas reçu de rémunération pour ses activités déployées respectivement pour B______ Sàrl et pour F______ SA, sans préjudice – bien que l’intimée ne paraisse pas le mettre en doute – des questions connexes de savoir si le recourant a bel et bien exercé les activités considérées et le cas échéant bien avec un statut de travailleur, donc comme salarié.
Au stade du traitement de l’opposition formée par le recourant à sa décision lui niant le droit à l’indemnité de chômage faute de période de cotisation, l’intimée apparaît avoir considéré que le cas du recourant est possiblement un cas-limite, dans lequel le défaut de versement effectif d’un salaire pourrait éventuellement ne pas faire obstacle à la reconnaissance du fait qu’il a effectivement exercé des activités soumises à cotisation en vue de l’obtention d’un revenu durant le délai-cadre de cotisation, sans qu’il y ait eu de sa part renonciation à son salaire, et que les procédures intentées par le recourant devant respectivement la Commission européenne et le Tribunal des prud’hommes seraient susceptibles de démontrer à la fois qu’il a effectivement exercé les activités considérées, de plus comme salarié et sans avoir renoncé à son salaire pour sauver l’entreprise. Aussi a-t-elle estimé que ces questions préjudicielles devaient être tranchées par les instances précitées et a-t-elle en conséquence suspendu le traitement de l’opposition du recourant.
d. Sans pour autant trancher les questions de fond précitées, la chambre de céans considère que les prémisses du raisonnement de l’intimée – l’admission d’un possible cas-limite et la probabilité que les décisions que rendraient la Commission européenne et le Tribunal des prud’hommes apportent des éléments décisifs pour statuer sur le droit du recourant à l’indemnité de chômage – n’apparaissent pas dénuées de pertinence, si bien que l’intimée pouvait retenir que l’instruction de l’opposition du recourant, selon la maxime inquisitoire (art. 43 al. 1 LPGA), justifiait de requérir de ce dernier qu’il produise des décisions des organes précités et, dès lors que celles-ci n’étaient pas encore rendues, diffèrent de statuer.
Dès lors, au surplus, que des pièces attestaient de la réalité des deux procédures entreprises respectivement devant la Commission européenne et le Tribunal des Prud’hommes, l’intimée avait des motifs objectifs et pertinents de formaliser sa position par une décision de suspension de la procédure d’opposition, en application de l’art. 14 al. 1 LPA (cf. ATF 130 V 90 consid. 5, où le Tribunal fédéral a jugé qu’une suspension de la procédure ne doit être admise qu'exceptionnellement, lorsqu'il s'agit d'attendre le prononcé de la décision d'une autre autorité et qui permettrait de trancher une question décisive). Ce faisant, elle n’a pas mésusé du pouvoir d’appréciation qui lui revient en la matière.
e. Il est vrai que sa décision de suspension de la procédure d’opposition a été rendue pour une durée indéterminée et qu’il n’apparaît pas que les procédures en considération desquelles ladite suspension a été prononcée ont progressé. Le recourant n’a pas allégué le contraire, ni produit de pièces attestant d’un avancement significatif de ces procédures, que ce soit devant l’intimée ou la chambre de céans. Aussi la question se pose-t-elle de savoir si la suspension contestée ne se transforme pas, avec l’écoulement du temps, en une violation du devoir de célérité incombant à l’intimée.
Au stade de l’examen de la recevabilité du présent recours (consid. b/dd), la chambre de céans a relevé que le recourant prétend que le non-versement effectif de son salaire pour les activités déployées respectivement pour B______ Sàrl et F______ SA ne saurait faire obstacle à la reconnaissance de son droit à l’indemnité de chômage et que, de façon d’ailleurs aisément compréhensible, il apparaît pressé qu’il soit statué sur son opposition, si bien que, subsidiairement, il faisait grief à l’intimée de différer indument de statuer sur son opposition. Même si cela ne serait pas exclu, il n’y a pas lieu de considérer que, par le biais de son recours à la chambre de céans, le recourant a sommé l’intimée de rendre une décision sur opposition, condition que l’art. 56 al. 2 LPGA pose en subordonnant l’ouverture d’un recours pour déni de justice à l’exigence d’une demande de l’intéressé que soit rendue une décision sujette à recours (Ueli KIESER, op. cit. n. 35 ad art. 56).
La chambre de céans ne retiendra pas que la suspension attaquée était d’emblée constitutive d’un déni de justice, ni même ne l’est devenue avec le temps s’étant écoulé depuis le dépôt du recours. Il est possible qu’elle reste justifiée à ce jour (notamment selon un éventuel prochain avancement significatif des procédures considérées). En tout état, la démarche d’adresser une sommation de statuer directement à l’intimée est très simple à effectuer ; il est dans l’intérêt du recourant de lui laisser la maîtrise du moment où il entend le cas échéant l’accomplir.
f. Le recours sera donc rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
L’issue ainsi donnée au présent recours ne prive pas le recourant de la possibilité d’obtenir qu’il soit mis fin à la suspension et qu’il soit statué sur son opposition (sur la base d’un dossier le cas échéant à actualiser).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Sylvie SCHNEWLIN
Le président
Raphaël MARTIN
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le