rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2390/2014 ATAS/414/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 25 mai 2016
4ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à GENÈVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Manuel MOURO
recourante
contre
VISANA ASSURANCES SA, sis Weltpoststrasse 19, BERNE
intimé
EN FAIT
Madame A______ (ci-après : l’assurée ou la recourante), née le ______ 1962, est au bénéfice d’un quart de rente de l’assurance-invalidité suite à un accident de voiture survenu en 2001. Courant décembre 2011, elle été engagée en qualité d’aide-soignante à domicile par B______ SA, devenue C______ pour la ville et la campagne le 13 janvier 2016 (ci-après : l’employeur), entreprise ayant son siège à Berne et disposant d’une succursale à Lancy. Le 25 février 2015, cette succursale a été transférée à Carouge La collaboration entre l’employeur et l’assurée était réglée par un contrat cadre de travail, signé le 9 décembre 2011, et des missions.
Le 21 décembre 2011, l’assurée a été renversée par une automobiliste alors qu’elle traversait un passage piéton au Grand-Saconnex à 13h35. Selon les précisions figurant dans le rapport de police du 28 décembre 2011, l’assurée avait été projetée sur plusieurs mètres après que sa tête eut heurté violemment le pare-brise de la voiture qui l’avait percutée. Outre un traumatisme crânien, l’accident avait entrainé des fractures de la jambe gauche, de la clavicule et de l’orbite droites ainsi que d’un sinus.
Le 23 décembre 2011, l’assureur responsabilité civile de la détentrice du véhicule a informé l’assurée qu’il procèderait aux clarifications nécessaires auprès de tiers.
Le 26 avril 2012, l’assurée a complété la déclaration de sinistre à l’intention de son assureur-accidents, Visana assurances SA (ci-après : l’assureur ou l’intimé), précisant qu’elle travaillait à 5%, soit deux heures par semaine.
Le 7 mai 2012, l’employeur lui a emboité le pas en complétant la déclaration de sinistre de la même manière en substance. Il a ajouté que le salaire mensuel de l’assurée s’élevait à CHF 375.40.
Par courriel du 30 mai 2012, l’employeur a indiqué à l’assureur que selon les informations qu’il avait reçues de sa succursale genevoise, l’assurée avait en réalité travaillé six heures de plus que ce qu’il avait annoncé le 7 mai 2012, ce qui portait le total à huit heures par semaine. En conséquence, le salaire annoncé devait être majoré de CHF 203.-, de sorte que celui-ci s’élevait à CHF 578.40 par mois.
Les 1er novembre et 1er décembre 2012, l’assurée a informé l’assureur que le traitement médical consécutif à l’accident n’était toujours pas terminé et qu’elle présentait toujours une incapacité de travail complète pour une durée indéterminée. Pour corroborer ces affirmations, l’assurée a produit trois certificats d’arrêt de travail datés du 16 janvier, respectivement du 1er mars et du 16 mai 2012.
Le 21 novembre 2012, l’assurée, représentée par son conseil, a adressé à l’assureur une copie d’un courrier que le docteur D______, spécialiste FMH en médecine interne, avait adressé à l’office cantonal des assurances sociales (OCAS) le 16 octobre 2012. Le Dr D______ y indiquait qu’en raison du polytraumatisme consécutif à l’accident du 21 décembre 2011 et de troubles neuropsychologiques post-TCC (traumatisme cranio-cérébral) dans un contexte d’état anxio-dépressif majeur ancien, il y avait lieu de revoir les prestations d’invalidité de l’assurée. Selon ce médecin, elle était « dans l’incapacité totale de reprendre un travail suivi et [nécessitait] une mise à l’AI à 100% ».
L’assurée a ajouté que dans la mesure où elle travaillait plus de huit heures auprès de son employeur, il convenait d’examiner la question de ses indemnités journalières perte de gain.
Par courrier du 29 janvier 2013, l’employeur a indiqué à l’assureur que l’assurée avait travaillé seulement le 1er décembre 2011, date de son entrée en service (« hatte ihren Eintritt am 1. Dezember 2011 und nur an diesem Tag gearbeitet »). Il lui a également transmis le relevé des heures de travail que l’assurée avait accomplies en décembre 2011. Selon une première fiche datée du 16 décembre 2012, elle avait travaillé une heure le 16 décembre, puis quarante-cinq minutes chaque jour du 17 au 21 décembre 2011, soit quatre heures et quarante-cinq minutes en tout et pour tout. Une seconde fiche, datée du 21 décembre 2011, faisait état d’une heure de travail le 20 décembre 2011, à laquelle s’ajoutait une seconde heure de travail le 21 décembre 2011.
Le 19 août 2013, lors d’un entretien téléphonique avec l’assureur, l’employeur de l’assurée a expliqué qu’il ne pouvait pas réellement dire combien de temps celle-ci aurait travaillé à l’avenir. Elle avait fourni ses services sur appel pendant une brève période et l’employeur voulait encore vérifier comment la collaboration se déroulait. Le jour de l’accident, l’assurée avait eu deux rendez-vous le matin. Un troisième rendez-vous était prévu le soir à 18h00.
Le 20 août 2013, l’employeur a complété un questionnaire de l’assureur en indiquant que le salaire horaire s’élevait à CHF 25.-, rémunération à laquelle s’ajoutait une indemnité pour les vacances de 8,33%, soit CHF 2.09. L’assurée avait commencé à travailler le 12 décembre 2011. Si l’accident ne l’en avait pas empêchée, elle aurait rendu visite à d’autres clientes, soit Mme E______. le 21 décembre à 18h00 et Mme F______. les 22 et 23 décembre 2011.
Par décision du 19 septembre 2013, l’assureur a refusé tout droit aux prestations d’assurance en relation avec l’accident du 21 décembre 2011 et retiré l’effet suspensif à une éventuelle opposition. Selon les informations qu’il avait reçues de l’employeur, l’assurée avait travaillé le matin du 21 décembre 2011 et une autre visite à une cliente était prévue le même jour à 18h00. Vers 13h30, l’assurée avait quitté son domicile afin d’aller chercher le nouveau planning chez son employeur. Il ressortait des fiches de contrôle des heures de travail transmises par celui-ci que l’assurée travaillait moins de huit heures par semaine et qu’ainsi, elle n’était pas assurée contre les accidents non professionnels, à moins d’un accident qui serait survenu pendant le trajet emprunté pour se rendre au travail. Cette exception n’était pas réalisée dans le cas particulier. En effet, au moment de l’accident, l’assurée était en train de se rendre chez son employeur, non pas pour reprendre le travail, mais en vue d’obtenir son planning pour la semaine suivante. Il ne s’agissait donc pas d’un accident de trajet.
Le 21 octobre 2013, l’assurée a formé opposition à la décision du 19 septembre 2013, concluant à son annulation. Elle faisait partie du cercle des assurés bénéficiant d’une assurance pour les accidents non professionnels. Pour corroborer cette affirmation, elle a produit un planning pour la semaine du 17 décembre au 23 décembre 2011 qui se présentait en substance comme suit (cf. pièce 167 intimé) :
Samedi
17 déc.
Dimanche
18 déc.
Lundi
19 déc.
Mardi
20 déc.
Mercredi
21 déc.
Jeudi
22 déc.
Vendredi
23 déc.
07h00
Mme F. 60’
Mme F 60’
Mme F 60’
Mme F. 60’
08h00
09h00
Mme E 45’
Mme E. 45’
Mme E. 45’
Mme E 45’
Mme E 45’
Mme E. 45’
Mme E. 45’
10h00
Mme G.
Mme G.
11h00
12h00
13h00
14h00
15h00
16h00
16h30
16h30
17h00
Foyer des H______
Foyer des H______
18h00
Mme E. 30’
Comme on pouvait le constater, il était prévu qu’elle accomplisse plus de douze heures de travail durant la semaine au cours de laquelle elle avait été victime de son accident, ce qui signifiait qu’elle avait droit, en toute hypothèse, aux prestations d’assurance en cas d’accident non professionnel. De plus, indépendamment de la question de la durée hebdomadaire de son activité, l’on était bien en présence d’un accident de trajet puisque le mercredi 21 décembre 2011, elle s’était rendue au bureau de son employeur pour y chercher son planning de la semaine, de sorte qu’il existait un lien juridiquement suffisant entre l’accident incriminé et le travail.
Par décision du 23 juin 2014, l’assureur a rejeté l’opposition. Selon les fiches de contrôle des heures de travail, l’assurée avait commencé son activité au service de l’employeur le 1er décembre 2011. Le jour en question, elle avait travaillé quatre cent cinq minutes. Les semaines durant lesquelles elle n’avait pas travaillé n’étaient pas prises en compte dans le calcul, de sorte que le seuil de huit heures hebdomadaires n’était pas atteint. Enfin, l’on n’était pas en présence d’un accident de trajet puisque le 21 décembre 2011, l’assurée ne se rendait pas à son lieu de travail pour effectuer son travail mais pour recevoir des informations quant à son planning de la semaine. Ainsi, il n’existait pas de lien matériel et temporel suffisant entre l’accident et l’activité professionnelle exercée.
Le 15 août 2014, l’assurée a saisi la chambre de céans d’un recours à l’encontre de la décision du 23 juin 2014, concluant à son annulation et à ce que l’intimé soit condamné à lui verser le montant de CHF 35'816.- à titre d’indemnités journalières pour la période du 21 décembre 2011 au 15 août 2014 avec intérêts à 5% dès le 18 avril 2013, ainsi que des indemnités journalières de CHF 37.- par jour du 15 août 2014 jusqu’à la décision de rente qu’il appartenait à l’intimé de rendre. Enfin, la recourante concluait, sous suite de frais et dépens, au renvoi de la cause à l’intimé pour détermination sur l’indemnité pour atteinte à l’intégrité et sur la rente d’invalidité qui lui étaient dues.
En l’espèce, l’événement du 21 décembre 2011 répondait bien à la définition d’un accident de trajet puisqu’il s’était produit sur le trajet direct conduisant de son domicile aux bureaux de l’employeur, sans détour ni interruption. Étant donné qu’elle travaillait en tant qu’assistante à domicile, son travail était organisé chaque semaine selon un emploi du temps variable, qui n’était prévu que quelques jours avant le début de la semaine concernée. Ainsi, elle n’avait d’autre choix que de se rendre à son lieu de travail pour prendre connaissance de son planning de la semaine suivante et se rendre ensuite au lieu et à l’heure prescrits par ledit planning. Le trajet de son domicile chez son employeur faisait ainsi partie intégrante de son travail puisqu’il devait être effectué chaque semaine. Ce trajet constituait donc une condition préalable à l’exercice de son activité. De plus, il était intrinsèquement lié à la nature de son activité professionnelle et exigé par l’organisation mise en place par l’employeur.
Si par impossible, la chambre de céans considérait que l’événement du 21 décembre 2011 n’était pas un accident dit « de trajet », on ne pouvait que constater qu’il ressortait du planning produit le 21 octobre 2013 qu’elle devait accomplir plus de douze heures de travail durant la semaine qui avait été émaillée par l’accident. Au demeurant, la nature de son travail impliquait que ses tranches horaires se répètent au fil des semaines. En effet, les mêmes patients étaient généralement pris en charge par la même assistante de manière bihebdomadaire, parfois même quotidienne pour certains d’entre eux. En l’occurrence, elle s’était rendue chez quatre patients de manière régulière pendant la deuxième semaine travail. Dans la mesure où elle avait appris les soins à prodiguer aux patients qui s’étaient habitués à sa présence, il y avait de fortes raisons de penser que sans l’accident, elle aurait continué à travailler pour ces mêmes patients au cours des semaines suivantes et que de ce fait, le nombre d’heures travaillées aurait été équivalent voire supérieur à l’avenir. Il convenait dès lors de constater que son temps de travail était supérieur au minimum prévu par la loi, conformément à ce qui était convenu entre les parties pour la semaine postérieure à l’accident. Elle avait donc droit, en toute hypothèse, aux prestations dues au titre de la couverture des accidents non-professionnels.
Outre le planning de la semaine du samedi 17 au vendredi 23 décembre 2011, la recourante a encore produit celui du lundi 12 au vendredi 16 décembre 2011. Il en ressort qu’elle avait travaillé trois heures, réparties à raison d’une heure par jour le lundi 12, le jeudi 15 et le vendredi 16 décembre 2011.
Étant donné qu’il était prévu qu’elle travaille à tout le moins douze heures par semaine, sa créance découlant de son droit à des indemnités journalières s’établissait de la manière suivante : en partant d’un tarif horaire de CHF 27.-, son salaire annuel s’élevait à CHF 16'848.- (CHF 27.- x 12 x 52), ce qui correspondait à des indemnités de CHF 36.92 par jour (16'848 / 365 x 80%), soit CHF 35'816.- pour la période du 21 décembre 2011 au 15 août 2014 avec intérêts à 5% dès le 18 avril 2013. Des indemnités de CHF 37.- par jour devaient également lui être payées pour la période postérieure au 15 août 2014, jusqu’à la décision de rente qu’il appartenait à l’intimé de rendre. Enfin, dans la mesure où elle était au bénéfice d’une rente de l’assurance-invalidité, la cause devait être renvoyée à l’intimé pour qu’il rende une décision sur l’indemnité pour atteinte à l’intégrité et la rente d’invalidité.
Il ressortait des plannings produits par la recourante que cette dernière avait effectué trois cent trente minutes, soit cinq heures et demie de travail pour la semaine du lundi 12 au dimanche 18 décembre 2011. Du lundi 19 au mercredi 21 décembre 2011 à 10h00, elle avait travaillé quatre cent trente minutes, soit sept heures cinquante. Quant aux documents qui avaient été transmis par l’employeur (fiches de contrôle [pièces 96-97 et 182-189 intimé], journal des heures de travail cumulées des collaborateurs ; pièce 98 intimé), ceux-ci faisaient également état d’une durée de travail hebdomadaire de moins de huit heures. Enfin, il ressortait du décompte de salaire au 31 décembre 2011 (pièce 7 recourante) que celle-ci avait travaillé trois cent cinquante-cinq minutes, soit cinq heures et cinquante-cinq minutes en décembre 2011.
Contrairement à ce que la recourante alléguait, il n’existait aucune obligation pour l’employeur de proposer des missions, pas plus qu’il n’existait d’obligation pour la recourante d’accepter les missions proposées. En outre, l’employeur ne pouvait pas vraiment dire combien de temps elle aurait travaillé puisqu’elle intervenait sur appel et qu’il voulait voir comment se passait leur collaboration encore récente. Enfin, même si on additionnait aux heures de travail effectuées entre le 12 et le 18 décembre 2011 (cinq heures et demie), celles accomplies du 19 au 21 décembre 2011 (sept heures cinquante), on arrivait à une moyenne de temps de travail hebdomadaire inférieure à huit heures par semaine. De plus, on ne pouvait affirmer que les semaines d’au moins huit heures de travail étaient prépondérantes.
L’on n’était pas non plus en présence d’un accident de trajet. Au moment de l’accident, la recourante ne se rendait pas au travail et elle n’en rentrait pas non plus. En effet, son lieu de travail ne se situait pas dans les locaux de l’employeur mais auprès des clients ; il variait donc en fonction du lieu d’affectation.
L’accident du 21 décembre 2011 était survenu aux alentours de 13h30 au chemin des I______, sur le territoire de la commune du Grand-Saconnex, alors que la recourante se rendait dans les locaux de son employeur, sis à la rue J______, à Carouge (recte : chemin des K______ ______, 1213 Petit-Lancy; cf. également pièce 209 intimé).
Avant l’accident, soit le 21 décembre 2011 à 9h00, le lieu de travail de la recourante se situait chez Mme E______, soit au Quai L______ , à Genève, et ce lieu de travail aurait été le même pour les services qu’elle était appelée à fournir à 18h00. À l’époque de l’accident, la recourante était domiciliée chemin des M ______, au Grand-Saconnex. L’accident était donc survenu à proximité de son domicile.
La distance à pied entre le domicile de la recourante et les locaux de son employeur était de 5,9 km pour une durée d’environ une heure et onze minutes (cf. pièces 192-194 intimé). Quant à la distance entre le lieu de travail auprès de Mme E______. et les bureaux de l’employeur, elle était d’environ 968 mètres pour un trajet à pied d’environ douze minutes (cf. pièce 195 intimé).
Ainsi, comme le lieu de travail – où la recourante était affectée le 21 décembre 2011 – et les locaux de l’employeur étaient distants d’une douzaine de minutes à pied l’un de l’autre, la recourante aurait pu faire une halte dans les locaux de son employeur ou bien le matin, directement après sa visite à Mme E______, ou bien peu avant 18h00, heure de sa seconde visite de la journée à cette même cliente.
Par conséquent, en se rendant à pied – hypothèse de déplacement la plus longue en temps – de son domicile aux locaux de son employeur avant d’aller à son lieu de travail de 18h00, sis quai L______ , à Genève, la recourante aurait eu besoin d’une heure et demie en comptant large – 1h11 + 12 minutes + 7 minutes passées dans les locaux de l’employeur. En prenant en compte la marge d’une heure prévue par la jurisprudence pour une halte sur le trajet du travail (13h30 + 1h30 + 1h = 16h00), il restait encore deux heures à la recourante avant le début de son travail chez Mme E.
Force était donc d’admettre que la durée de l’interruption du trajet jusqu’à son lieu de travail, sis Quai L______ ______, à Genève, ainsi que le motif l’ayant occasionné ne présentaient pas un lien suffisant avec l’activité professionnelle de la recourante, de sorte que le passage de celle-ci dans les bureaux de son employeur ne répondait pas à la définition légale d’un accident de trajet. En effet, il ne s’agissait ni d’une halte sur le trajet ni d’un simple détour sur le chemin pour se rendre au travail mais d’un trajet tout à fait distinct de l’itinéraire normal pour se rendre au travail.
Subsidiairement, l’intimé a indiqué que si, par impossible, son obligation de prester était tout de même retenue, se poserait encore la question d’une réduction des prestations pour cause de déclaration tardive. Dans le cas d’espèce, la recourante avait annoncé le 23 janvier 2012 à sa caisse maladie qu’un accident était survenu le 21 décembre 2011, mais c’était seulement le 26 avril 2012 qu’elle avait annoncé l’accident à son employeur.
S’agissant de la problématique d’un accident de trajet, l’intimé oubliait que c’était en raison de la nature de l’activité de la recourante, de l’organisation de l’entreprise et d’une demande de son employeur, soit sur ses instructions expresses, qu’elle s’était rendue chez lui le jour de l’accident. Ainsi, le jeu des suppositions et hypothèses auxquelles se livrait l’intimé pour voir dans quelle mesure les événements auraient pu être autres que ce qu’ils avaient été, tombait à faux. Il convenait d’admettre au contraire que le trajet de la recourante ne pouvait nullement être assimilé à une halte liée à des buts privés qui interrompait le lien établi entre l’activité professionnelle et le motif du trajet.
Enfin, la déclaration d’accident n’était pas tardive. Il résultait du dossier que l’état de santé de la recourante était particulièrement grave suite à l’accident. L’avis à son employeur avait été effectué par oral dès l’accident. Ce n’était qu’après que son état de santé se fut très faiblement stabilisé et qu’elle fut informée des démarches nécessaires qu’elle procéda à la déclaration formelle de l’accident auprès de son employeur. Il n’en demeurait pas moins que celui-ci avait été avisé de l’accident dès le lendemain de l’événement et qu’au regard des complications physiques et psychiques endurées par la recourante, on pouvait considérer que le retard avec lequel celle-ci avait procédé à la déclaration était excusable. Au demeurant, il appartenait à l’employeur d’informer l’assureur de l’accident survenu.
Le salaire horaire de la recourante se montait à CHF 27.- en semaine et à CHF 29.- le week-end (pièce 7 recourante). Son salaire moyen était ainsi de CHF 28.- de l’heure. En divisant le montant de CHF 375.40 par CHF 28.-, on obtenait une durée de travail de treize heures et vingt-quatre minutes en décembre 2011. Étant donné que ce travail s’était étalé sur près de deux semaines du 12 décembre au 21 décembre 2011, la moyenne hebdomadaire était clairement inférieure à huit heures.
Par conséquent, on pouvait se demander si l’employeur ne s’était pas trompé dans son courriel du 30 mai 2012 (pièce 44 intimé) en ajoutant une somme de CHF 203.- au salaire de CHF 375.40, ce d’autant que la somme de CHF 203.- avait déjà été ajoutée à CHF 172.40 pour parvenir à une rémunération de CHF 375.40.
Revenant sur l’éventualité d’un accident de trajet, l’intimé a soutenu qu’il ne ressortait d’aucune pièce au dossier que l’employeur attendait lui-même de la recourante qu’elle se rende personnellement dans ses locaux pour prendre le planning de la semaine, ni même qu’elle ait été exhortée à le faire le 21 décembre 2011 en question.
Quant à l’annonce tardive de l’accident à l’intimé, force était de constater que la recourante avait été en mesure de déclarer l’accident à sa caisse maladie le 23 janvier 2012 (pièce 137 intimé) en mentionnant que l’accident était survenu sur son chemin de travail. En outre, dans la mesure où elle était déjà représentée par son avocat le 1er mars 2012 (pièce 1 recourante), elle était donc en mesure d’annoncer l’accident plus tôt à l’intimé. Elle faisait donc preuve de mauvaise foi en invoquant avoir été dans l’ignorance de ses droits envers l’intimé.
Pour sa part, la recourante a confirmé qu’elle était au bénéfice d’un quart de rente d’invalidité avant d’être engagée par l’employeur. Le degré d’invalidité retenu étant de 41%. Lorsqu’elle avait entrepris ses démarches en vue de son engagement, elle avait indiqué que sa disponibilité était de vingt heures par semaine. Elle avait pris contact avec l’employeur par téléphone après avoir lu une publicité dans la presse. Ensuite, elle avait été convoquée à un entretien lors duquel les parties étaient convenues d’une durée de vingt heures par semaine. Elle n’avait pas d’autre document que le contrat cadre qu’elle avait déposé avec l’acte de recours, ajoutant qu’elle avait néanmoins signé un document « sur place » où le prix de l’heure était indiqué. À Genève, on ne lui avait pas fait conclure un contrat de mission. Elle avait commencé à travailler sur appels téléphoniques. Elle devait aller chercher le planning au , chemin des K, situé au Petit-Lancy. C’était à elle de prendre des notes. Le planning de la semaine du samedi 17 au vendredi 23 décembre 2011 avait été établi par ses soins sur la base des notes qu’elle avait prises (pièce 6 recourante). Elle prenait celles-ci dans les locaux de l’employeur. Quant au salaire du mois de décembre 2011, elle n’avait pas compris le décompte y relatif. Ce document faisait état d’un montant de CHF 172.40 bruts, soit CHF 148.80 nets (pièce 7 recourante) qu’elle reconnaissait avoir reçus sur son CCP le 18 janvier 2012. Elle n’avait pas reçu d’autres fiches de salaire ni d’autres montants. Lorsqu’elle avait repris ses esprits, elle s’était replongée dans les documents administratifs. Elle avait alors remarqué que sa fiche de salaire n’était pas correcte par rapport aux heures de travail qu’elle avait présentées. Elle avait pris contact avec les ressources humaines à Berne mais comme elle ne parlait pas l’allemand, elle n’avait pas pu se faire comprendre. On avait indiqué à son avocat que le salaire horaire était de CHF 27.- alors que de son point de vue, elle se rappelait de CHF 29.- de l’heure. Elle n’avait jamais été reçue à Berne mais uniquement à Genève, où elle avait été engagée. La première semaine, elle avait effectué peu d’heures. L’employeur voulait probablement savoir comment elle travaillait. La deuxième semaine, elle avait accompli douze heures. Enfin, quinze heures étaient prévues au programme de la troisième semaine. Elle faisait des fiches par personne au foyer des H______, trente-cinq minutes pour chaque client. Le 19 décembre elle en avait vu cinq. On lui avait aussi demandé si elle était disponible entre Noël et Nouvel-An pour remplacer une personne qui était en vacances. Le jour de l’accident, c’est son employeur qui l’avait appelée pour venir chercher le planning de la semaine suivante. Elle était toujours allée chercher les plannings chez l’employeur.
Pour sa part, l’intimé s’est référé à la pièce 190 de son dossier, soit un courriel du 2 septembre 2014 qu’il avait reçu de Madame P______, du siège bernois de l’employeur. Il en ressortait que cette dernière ne pouvait pas donner d’indication quant au temps de travail prévu. L’intimé a cependant reconnu qu’il n’avait pas pris contact avec Madame O______, directrice de la succursale genevoise, et qu’il s’était fondé sur les documents que l’employeur avait produits. En l’état, il ne pouvait pas admettre les huit heures par semaine minimum au regard des déclarations contradictoires de l’employeur. Il s’était fondé sur le travail effectif avant l’accident et non sur les incertitudes qui planaient sur l’avenir.
Déférant à une demande de la chambre de céans qui lui avait été adressée le 12 mars 2015, la succursale genevoise de l’employeur, soit pour elle Mme O______, a transmis le dossier complet de la recourante le 20 mars 2015. Ce dossier comportait notamment un courrier de Mme O______ au conseil de la recourante, du 2 février 2115 (recte : 2015), qui indiquait que cette dernière avait travaillé pour l’employeur entre le 12 décembre et le 19 décembre 2011 en tant qu’aide-soignante et qu’elle avait effectué un total de cinq heures et cinquante-cinq minutes (5.91 [recte : 5.92] heures). Le décompte de salaire de décembre 2011 avait été joint à ce courrier.
Le 15 avril 2015, l’intimé s’est référé aux pièces communiquées par la succursale en annonçant qu’il renonçait à présenter des observations.
Le 27 avril 2015, la recourante s’est référée aux pièces produites par l’employeur le 20 mars 2015 en indiquant que celles-ci comportaient trois tableaux manuscrits établis par ce dernier, couvrant les semaines comprises entre le 10 et le 30 novembre 2011. L’employeur avait mentionné par erreur le mois de novembre 2011 alors que manifestement, les heures avaient été effectuées en décembre 2011. Les informations ressortant desdits tableaux se recoupaient avec le planning qu’elle avait produit sous pièce 6 de son chargé du 15 août 2014 pour la période du 17 au 23 décembre 2011 et, pour le surplus, attestaient qu’elle devait travailler quinze heures la semaine suivant l’accident. Un courrier du 11 février 2015, revêtu de la signature de Mme O______ et adressé au conseil de la recourante, mentionnait que cette dernière avait été engagée comme aide-soignante sur appel, pour une durée de travail de vingt heures par semaine au plus. Pour la semaine suivant son accident, soit celle du 24 au 30 décembre 2011, son planning prévoyait quinze heures de travail au total.
Entendue à l’audience d’enquêtes du 1er juillet 2015, Mme O______ a confirmé qu’elle était responsable du service d’assistance à domicile à Genève lorsque la recourante avait été engagée en 2011. C’était sa collègue, Madame N______, qui l’avait reçue. Invitée à se déterminer sur les tableaux manuscrits produits le 11 mars 2015, Mme O______ a indiqué qu’elle reconnaissait l’écriture de Mme N______. En revanche, il y avait une note en bas à droite du tableau de la semaine du samedi 10 au vendredi 16 novembre (sic) 2011 qui était de sa propre main : elle avait noté « 20h / sem. max. situation simple ». Il s’agissait de la disponibilité que la recourante avait annoncée. Quant à la mention « situation simple », elle signifiait que la recourante ne pouvait pas effectuer d’assistance pour des soins complexes. Il s’agissait effectivement d’un document interne concernant la semaine du 10 au 16 novembre 2011. La mention du mois de novembre était vraisemblablement erronée car la recourante n’avait pas encore commencé à travailler. Selon ses souvenirs, elle avait commencé à travailler au mois de décembre 2011. Quant au tableau intitulé « semaine du 24 au 30 novembre 2011 », il devait y avoir une erreur portant sur le mois, due à la secrétaire, car il devait s’agir du mois de décembre. Une partie de cette pièce avait été rédigée par Mme N______ et l’autre par elle-même. La secrétaire avait reconstitué les documents. Elle avait dû faire l’addition de ce qui était prévu pour cette semaine, soit quinze heures en tout et pour tout. La semaine en question, il était prévu que la recourante se rende chaque matin au domicile de Madame Q______. En revanche, le foyer des H______ était prévu le soir. Elle devait s’y rendre à deux reprises la semaine du 24 au 30 décembre 2011. Le nombre d’heures passées au foyer des H______ pouvait varier d’une fois et d’une semaine à l’autre. Interrogée sur le planning produit sous pièce 6 du chargé de la recourante, le témoin a indiqué qu’il s’agissait du planning de cette dernière, qui avait noté les heures prévues pour son propre usage. Au début, soit en général pendant les deux premières semaines, la personne engagée recevait son planning au bureau. Plus tard, lorsque l’employée était déjà habituée, la communication du planning se faisait en principe par téléphone. À l’époque, le bureau se trouvait au Petit-Lancy et le planning se faisait de la manière suivante : l’infirmière donnait des instructions et l’employée prenait des notes en sa présence. En général, le planning se faisait le lundi ou le mardi pour la semaine suivante. D’ordinaire, lorsqu’une personne nécessitait une aide à domicile, on essayait de maintenir le même intervenant, sauf vacances ou absence de celui-ci. D’après le planning, elle pouvait confirmer que Madame Q______ nécessitait quotidiennement un passage de l’aide à domicile. Il était difficile de juger les compétences et les qualités d’une employée sur un temps très court. En général, il fallait quand même deux ou trois semaines pour l’évaluer. Au mois de décembre, la succursale genevoise était toujours un peu à court de personnel, étant donné qu’il s’agissait d’une période de fêtes. Cela se produisait chaque année. Elle pouvait confirmer que lors de son entretien téléphonique avec un collaborateur de l’intimée en date du 19 août 2013, elle avait affirmé que la recourante était encore en cours d’évaluation étant donné qu’elle en était encore à ses débuts. À la fin du mois, les employés devaient passer au bureau et remettre leurs fiches en main propre, surtout au début. Après, ils pouvaient les envoyer par la poste. La facturation se basait sur ces fiches. Lorsqu’il s’agissait de trois-quarts d’heure ou d’une heure passée chez un client, on ne vérifiait pas en général les fiches qui étaient remises. Ces fiches, appelées « fiches de contrôle », étaient examinées brièvement mais on ne pointait pas chaque jour. Aussi partait-elle de l’idée que les fiches remises correspondaient à la réalité des heures effectuées. En cas de problème, on procédait à un examen de la situation et l’on rectifiait les fiches le cas échéant. Sauf erreur de sa part, la succursale genevoise avait dû effectuer elle-même les feuilles pour la recourante. Suite à son accident en effet, la recourante n’était plus en mesure de le faire.
S’agissant des fiches remises par la recourante à l’appui de son courrier du 10 février 2012 (cf. pièces n. n. employeur, produites le 20 mars 2015), le témoin a indiqué que si ses souvenirs étaient bons, la succursale genevoise avait déjà établi elle-même les fiches de contrôle à fin décembre 2011. Si la recourante avait donné ses propres fiches si tard, c’est que la succursale s’en était déjà chargée avant. C’est ce qui se faisait habituellement en cas d’incapacité d’un employé de remettre ses fiches. En effet, la facturation se faisait chaque mois. Mme O______ ne pensait pas avoir contrôlé si les fiches de la recourante correspondaient à celles établies par la succursale. C’était seulement en cas de manifestation d’un désaccord qu’une modification éventuelle avait lieu. Mme O______ a ajouté qu’elle ne savait pas quelles étaient les annexes à l’appui du courrier du 10 février 2012. Elle ne pouvait pas répondre.
Sur question de l’intimé, elle confirmait avoir produit l’entier du dossier de la recourante. Elle avait pris le dossier qu’elle avait au bureau. Elle ne pouvait pas répondre à la question de savoir où étaient passés les courriers adressés par l’intimé. La succursale traitait les courriers qui arrivaient à Genève mais elle était dépendante du siège principal de Berne. En conséquence, il y avait peut-être du courrier qui était arrivé directement chez l’intimé en provenance de Berne.
Berne traitait tout ce qui était administratif, à savoir le remboursement, les pertes de gain. La comptabilité, la facturation étaient traitées directement à Berne. La succursale n’en recevait pas copie.
Invitée à se déterminer sur le courrier du 11 février 2015 adressé au conseil de la recourante, Mme O______ a confirmé qu’elle en était l’auteure ainsi que sa teneur. Le mercredi 21 décembre 2011, jour de l’accident, le planning de la semaine avait bien été établi. Il s’agissait de la pièce du dossier intitulée par erreur « semaine du 24 novembre au 30 novembre 2011 ». La mention « OK » y figurant signifiait que la recourante avait bien reçu le planning en question. Elle ne se rappelait pas qui le lui avait remis, ni par quel biais, si c’était en main propre ou par téléphone. Elle ne se souvenait pas non plus si le 21 décembre 2011, la recourante devait effectivement passer au bureau dans ce but. Le passage des employés n’était pas noté dans un cahier quelconque. Dans tous les cas, ce planning avait bel et bien été communiqué.
Invitée à se prononcer sur le questionnaire de l’intimé qu’elle avait complété le 20 août 2013 (pièce 144 intimé), Mme O______ a indiqué que la question 4 de celui-ci, relative aux interventions planifiées après le 21 décembre 2011, n’était pas si claire. Elle avait répondu que des interventions étaient prévues les 22 et 23 décembre 2011. Elle n’avait pas compris qu’il fallait donner des informations pour la semaine suivante, raison pour laquelle elle n’avait pas tenu compte, à l’époque, du planning du 24 au 30 décembre 2011.
Prenant position au sujet de la déclaration de sinistre LAA du 7 mai 2012 (pièce 33 intimé), Mme O______ a mentionné que l’indication de l’horaire de travail de deux heures par semaine était fausse ajoutant qu’il n’était pas prévu de faire travailler la recourante seulement deux heures par semaine. Elle ne savait pas si cela correspondait à ce qui avait effectivement été fait. D’après les feuilles du journal interne (« Detailjournal » : pièce n.n. employeur, produite le 20 mars 2015), on pouvait voir le nombre de minutes travaillées en décembre 2011. Il en ressortait que la recourante avait travaillé deux cent nonante-cinq minutes du lundi au vendredi et soixante minutes samedi-dimanche.
Invitée à se prononcer sur le courriel du 30 mai 2012 de l’employeur à l’intimé (pièce 44 intimé), Mme O______ a indiqué qu’elle n’avait pas connaissance d’un rajout de six heures par la direction de Berne. Elle a également confirmé que c’était Berne qui payait les salaires. Quant au décompte au 31 décembre 2011 (pièce 7 recourante), il correspondait effectivement à la fiche de salaire que les employés recevaient de Berne.
Mme O______ a confirmé qu’à l’époque, une partie des plannings était distribuée par Mme N______, aujourd’hui retraitée. C’était elle la personne de contact de la recourante.
Enfin, Mme O______ a indiqué qu’elle ne se souvenait pas quand elle avait eu connaissance de l’accident subi par la recourante. Ce devait être Mme N______ qui l’avait su. Des dispositions avaient dû être prises pour la semaine suivante pour remplacer la recourante. Elle ne se souvenait pas quand elle avait fait la déclaration d’accident. Celle-ci n’avait pas pu être faite immédiatement car toutes les pièces n’étaient pas encore réunies. Il manquait notamment un certificat médical. En général, la succursale faisait l’annonce à Berne et c’était Berne qui traitait avec les assurances.
Au terme de l’audition du témoin, l’intimé a déclaré qu’il maintenait sa position. Sur quoi, la chambre de céans a ordonné l’audition de Mme N______.
Par écriture spontanée du 2 juillet 2015, l’intimé a soutenu que la pièce 44 de son propre dossier jetait un doute sur le nombre d’heures effectivement travaillées par la recourante et contredisait l’ensemble des autres pièces. Aussi requérait-il la production de l’entier du dossier de la recourante auprès de l’employeur à Berne ainsi que l’audition de la collaboratrice de celui-ci, Madame R______, auteur du courriel du 30 mai 2012 à l’intimé (pièce 44 intimé).
Le 23 juillet 2015, l’intimé a réitéré sa requête visant à ce que l’intégralité du dossier de l’employeur à Berne soit produit. Il a également requis la production du dossier AI de la recourante et, en cas de besoin, l’audition de Madame S______, responsable du personnel de l’employeur à Berne.
L’audition de Madame N______, ordonnée le 1er juillet 2015 s’avérait inutile puisque l’office AI du canton de Genève (ci-après : l’OAI), par décision du 2 octobre 2013, avait reconnu rétroactivement une aggravation de l’état de santé de la recourante entraînant une incapacité totale de travail dans toute activité depuis avril 2011. Par conséquent, lors de l’événement du 21 décembre 2011, la recourante présentait déjà une incapacité de travail complète.
S’agissant du nombre d’heures de travail effectuées par la recourante en décembre 2011, Mme S______ avait confirmé dans un courriel adressé à l’intimé le 20 juillet 2015 que la recourante avait travaillé 5.92 heures en décembre 2011 au service de l’employeur à Berne (pièce 196 intimé). Ce nombre d’heures se basait sur les fiches de contrôle des heures de travail de la recourante (pièces 198-205 intimé correspondant aux pièces 182-189 ainsi que 98 déjà produites le 15 octobre 2014). De plus, le contrat cadre de travail temporaire avait été conclu entre la recourante et l’employeur à Berne et non avec sa succursale genevoise. En outre, l’employeur – que ce soit l’établissement principal ou sa succursale – avait été constant dans ses déclarations au sujet des heures de travail effectuées par la recourante en décembre 2011. Le fait que la recourante totalisait une durée de travail de 5.92 heures en décembre 2011 ressortait de la déposition de Mme O______, du courrier du 2 février 2015 de celle-ci au conseil de la recourante, du « Detailjournal » produit par l’employeur le 20 mars 2015, du certificat de salaire 2011 produit le 11 mars 2015 par la recourante et des pièces 182-189 ainsi que 98 précitées et du questionnaire pour l’employeur, complété le 12 décembre 2012 à Berne à l’intention de l’OAI.
Au regard de ces informations concordantes, force était de constater que seul le courriel du 30 mai 2012 de Mme R______ (pièce 44 intimé) était en contradiction avec le reste du dossier sur la question du nombre d’heures réellement travaillées par la recourante. Il ressortait toutefois de l’extrait du registre du commerce du canton de Berne (pièces 208-210 intimé) que Mme R______, en sa qualité d’assistante du personnel, n’était pas titulaire d’un droit de signature et qu’elle ne pouvait donc pas valablement engager l’employeur.
Le 7 août 2015, la recourante a fait valoir que l’argument de l’intimé portant sur l’incapacité de travail que l’OAI lui avait reconnue depuis avril 2011 était dénué de pertinence. En effet, elle avait apporté la preuve de sa capacité de travail en travaillant et en étant assurée pour l’activité exercée du 12 au 21 décembre 2011. Pour le surplus, elle éprouvait quelque difficulté à comprendre que l’intimé persistât à se fonder sur les déclarations de l’employeur à Berne alors que c’était bien la succursale genevoise qui s’occupait de l’organisation du travail. Au bénéfice de ces explications, elle a demandé que l’audition de Mme N______ soit maintenue.
Le 11 août 2015, la chambre de céans a ordonné l’apport de l’entier du dossier de la recourante auprès de l’établissement principal de l’employeur à Berne et a imparti à celui-ci un délai au 15 août 2015 à cet effet.
Par courrier du 14 août 2015 à la chambre de céans, la succursale genevoise, soit pour elle Mme O______ s’est référée à l’ordonnance de la chambre de céans du 11 août 2015 en faisant savoir que la direction de Berne l’avait chargée d’annoncer que l’établissement principal ne détenait aucun document supplémentaire au sujet de la recourante.
Le 25 août 2015, la succursale genevoise a adressé à la chambre de céans copie de la correspondance échangée entre l’établissement principal et l’intimé.
Entendue à l’audience d’enquêtes du 7 octobre 2015, Madame N______ a indiqué qu’elle travaillait, avant son départ à la retraite, en qualité d’infirmière auprès de la succursale genevoise de l’employeur et qu’elle était plus précisément en charge de la planification. Ce service gérait environ deux cents employés. Pour boucler le planning, il y avait toujours une réserve de nouvelles employées à appeler en cas de surcroît de travail. La planification se faisait une semaine à l’avance. Mais comme les situations nouvelles pouvaient se produire tous les jours, il était possible que chaque jour, il faille faire appel à une personne pour du travail supplémentaire, ce qui se faisait au jour le jour. Elle travaillait pour sa part en collaboration avec Mme O______. Cette dernière était la directrice et elle une employée. Elle se souvenait qu’à fin décembre, la recourante avait été victime d’un accident. Elle l’avait appris par Mme O______. Elle recevait les nouveaux employés, ses collègues parfois aussi. Au service de planification, il y avait trois personnes qui s’occupaient des nouveaux employés. La planification se faisait de semaine en semaine et la distribution du travail aussi. Pour prendre de l’avance, le travail de planification, effectué à trois, portait sur plusieurs semaines à l’avance. Elle confirmait avoir eu à planifier à un moment ou à un autre le travail de la recourante. S’agissant de la distribution du planning, si l’employée était nouvelle, elle venait au bureau, on lui donnait le travail, les situations et les explications pour chaque client ainsi que le matériel nécessaire à l’activité – tablier, matériel pour désinfecter les mains, gants – de même que les fiches de tarification. Toute nouvelle personne devait passer au bureau en tout cas les trois premières semaines pour chercher le planning et faire le compte rendu. Après cela, il fallait, une fois par mois, passer au bureau pour déposer les fiches de facturation.
Si ses souvenirs étaient bons, la recourante avait eu très rapidement un accident après avoir commencé son activité. Si elle était dans les trois premières semaines d’activité, elle devait passer au bureau pour chercher son planning. Lorsque le client convenait à l’aide à domicile et vice-versa, on les laissait le plus longtemps ensemble afin qu’un lien de confiance se crée entre le client et l’employé. C’était seulement en cas d’empêchement, vacances et jours de congé qu’il convenait de lui trouver un remplaçant. À sa connaissance, le service n’avait reçu aucune plainte à propos de la recourante. Comme la clientèle pouvait changer, par exemple en cas de décès ou d’hospitalisation, il fallait parfois changer le planning des employés.
L’employeur était continuellement à la recherche de nouveaux employés, parce qu’il travaillait beaucoup avec des mamans qui exerçaient une activité à temps partiel. Si l'employé donnait satisfaction, il avait la garantie de rester, en fonction du travail que l’employeur pouvait lui donner. La période de Noël et Nouvel-An était une période difficile parce qu’un tiers des employés avait coutume de prendre congé. Mais il y avait toujours une réserve de personne que l’on pouvait appeler à cette période-là. Après les fêtes, si l’employée avait eu un même client pendant longtemps, elle le récupérait. Dans la majorité des cas, les vacances prises pendant les fêtes étaient calquées sur la durée des vacances scolaires.
Elle ne se souvenait pas si la recourante lui avait remis son planning après sa première semaine de travail. C’était trop loin dans le temps, mais c’était probablement le cas.
Elle pensait que c’était elle qui avait dû engager la recourante. Elle avait toujours rencontré toutes les personnes qu’elle avait engagées et discuté avec elles. Elle demandait également quelles étaient leurs disponibilités. Cette information était très importante car cela lui permettait de planifier les clients.
Invitée à se déterminer sur le planning de la « semaine du 12 au 16 novembre (sic) 2011 (pièce n.n. employeur, produite le 20 mars 2015), Mme N______ a confirmé qu’il s’agissait de son écriture. En réalité, il devait s’agir du mois de décembre mais elle ne s’en souvenait pas. Elle avait établi ce planning après avoir rencontré la nouvelle employée. En bas à droite, Mme O______ avait noté que la recourante voulait travailler vingt heures par semaine au maximum et pour des situations simples. Une fois qu’une personne était planifiée pour une semaine, cela signifiait qu’elle faisait partie des employés et, dans le cas particulier, qu’elle était disponible à raison de 20 heures par semaine. Au départ, cette dernière s’était probablement vu attribuer un nombre d’heures de travail inférieur à cette durée. Le travail qui lui était destiné correspondait au surplus qui restait. Chaque client avait plusieurs aides-soignantes afin qu’en cas d’empêchement de l’une d’entre elles, surtout de la référente, il y ait toujours quelqu’un de disponible.
Si la recourante était dans le planning, et qu’une nouvelle situation arrivait dans son secteur, compatible avec son activité, la nouvelle activité était pour elle. En principe, le nombre d’heures allait crescendo si on était satisfait et s’il y avait du travail. Il pouvait y avoir des périodes où il y avait moins de travail selon les cas de figure. En général, les plannings durant les périodes de fêtes étaient assez chargés pour les personnes qui travaillaient mais il pouvait y avoir des exceptions, motivées notamment par les affinités que le client avait – ou non – avec un employé sur appel.
Le cas de Mme T______ était particulier. Elle nécessitait plusieurs passages par jour. C’était un cas lourd. Par souci de ménager le dos des aides-soignantes, ce n’était pas toujours la même qui s’en chargeait.
À son époque, les employés devaient venir chercher les plannings les lundis, mardis après-midi, parfois également le mercredi. Elle ne se souvenait pas si la recourante était venue chercher son planning avant son accident. Elle n’avait pas de moyen de le vérifier. Cela pouvait également être un autre jour, mais sur rendez-vous et non par téléphone. Elle n’avait pas souvenir d’avoir téléphoné à la recourante pour qu’elle vienne chercher son planning.
S’agissant du planning de la semaine du 24 au 30 novembre 2011, qui devait en réalité correspondre à celle du 24 au 30 décembre, elle confirmait qu’il s’agissait d’une copie du cahier de travail dans lequel ses collègues et elle-même notaient toute information relative aux employés. Dans le cas particulier, le « OK » à gauche signifiait que le cas avait été traité, mais comme il existait un cadre, tracé à la main, entourant les noms de tous les clients planifiés pour la recourante sur la semaine en question, cela signifiait que la recourante n’avait pas pris son planning. Il avait donc fallu remplacer les heures pour les clients encadrés sur la fiche. Elle ne savait pas ce que signifiait exactement la mention « 15 h » figurant sur cette fiche car c’était l’écriture de Mme O______.
Invitée à se prononcer sur la pièce 6, chargé recourante, Mme N______ a confirmé qu’il s’agissait du planning que la recourante avait reçu pour la semaine du 17 au 23 décembre 2011. Il s’agissait de l’écriture de la recourante, soit de notes que celle-ci avait prises pour relever son planning. Elle confirmait que toutes les mentions figurant sur cette pièce concernaient les planifications pour la semaine du 17 au 23 décembre 2011. Elle confirmait également que le mercredi 21 au plus tard, la recourante n’avait pas reçu son planning, ce qui expliquait que la personne qui était au bureau ait encadré en rouge la portion du tableau qui comprenait le nom des clients prévus du mercredi 21 au soir au vendredi 23 décembre. Ce qui signifiait également qu’il fallait réorganiser le travail de la recourante de la semaine suivante en raison de son accident.
Son service préférait que les employées viennent chercher les plannings entre 11 et 17 heures, mais si quelqu’un voulait le sien à 8 heures, on ne lui disait pas non. Toutefois, le planning devait être donné au plus tard le mercredi.
Chaque semaine, lorsque l’employée avait reçu son planning, on apposait la mention « OK ». Du moment que le tableau était entouré en rouge, l’apposition du « OK » signifiait qu’un remplacement avait été mis en place en raison d’un empêchement de l’employée.
Prenant position au sujet de la déclaration de sinistre signée le 26 avril 2012 par la recourante (pièce 3 recourante), Mme N______ a indiqué qu’elle ne s’était jamais occupée de tels documents. Au départ, lorsqu’on engageait une personne, on lui donnait le surplus. Plus tard, on lui donnait le travail en fonction de ses disponibilités et du travail qu’il y avait. S’agissant des deux heures par semaine indiquées dans la déclaration de sinistre, elle ne pouvait pas se prononcer. Elle pouvait seulement dire qu’au départ, la recourante n’avait eu que deux heures de travail la première semaine. En revanche, par la suite, son travail était allé croissant et là, il convenait de se référer aux plannings établis par le service de planification.
Le 12 novembre 2015, l’intimé a maintenu ses conclusions, soutenant que les documents produits peu de temps après l’événement du 21 décembre 2011 disposaient d’une plus grande force probante que les témoignages, parfois contradictoires, qui énonçaient des hypothèses voire des suppositions sur plusieurs aspects du dossier. De surcroît ces témoignages reposaient sur des souvenirs de faits qui remontaient à près de quatre ans.
Le 13 novembre 2015, la recourante a persisté dans ses conclusions initiales mais les a amplifiées en partie en concluant à ce que l’intimé soit condamné à lui verser le montant de CHF 61'913.- à titre d’indemnités journalières pour la période du 21 décembre 2011 au 13 novembre 2015 avec intérêts à 5% dès le 1er décembre 2013, ainsi que des indemnités journalières CHF 43.50 du 14 novembre 2015 jusqu’à ce qu’une décision de rente soit rendue par l’intimé.
Elle a soutenu qu’il ressortait de la déposition de Mme N______ qu’il existait une connexité à la fois matérielle et temporelle entre le déplacement et les obligations professionnelles de la recourante, de sorte que l’accident survenu était un accident de trajet.
S’agissant des heures à prendre en considération, elles s’élevaient à neuf heures, quarante minutes du 17 décembre jusqu’à l’accident du 21 décembre 2011. Quant aux heures prévues entre l’après-midi du 21 décembre et le 23 décembre 2011, elles s’élevaient à quatre heures, trente-cinq minutes. Le total hebdomadaire prévu correspondait ainsi à quatorze heures, quinze minutes.
Dans la mesure où les vacances scolaires avaient débuté le 24 décembre 2011 et duré jusqu’au 6 janvier 2012, la semaine de l’accident correspondait à une activité normale et devait donc être prise comme semaine de référence pour la couverture d’assurance. En revanche, on pouvait d’autant moins se fonder sur la première semaine qu’elle était tronquée – car courant du lundi au vendredi, et non du samedi au vendredi comme par la suite – et qu’elle devait, de toute évidence, servir à tester la recourante.
Dès lors que les heures prévues du samedi 17 décembre au mercredi 21 décembre 2011 au matin avaient toutes été exécutées par la recourante, il n’y avait aucune raison de supposer que les heures prévues pour la deuxième partie de la semaine n’auraient pas, elles aussi, été exécutées. Il convenait d’appliquer ce raisonnement également à la semaine du 24 au 30 décembre 2011 pour laquelle la recourante devait travailler quinze heures, comme cela ressortait de la note manuscrite de l’employeur (pièces n.n. employeur, produites le 20 mars 2015).
Étant donné qu’il était prévu qu’elle travaille quatorze heures, quinze minutes par semaine, sa créance découlant de son droit à des indemnités journalières s’établissait de la manière suivante : en partant d’un tarif horaire de CHF 27.-, son salaire annuel s’élevait à CHF 19'866.60 (27 x 14.15 [recte : 14.25] x 52), ce qui correspondait à des indemnités de CHF 43.54 par jour (19'866 / 365 x 80%), soit CHF 61'913.- pour la période du 21 décembre 2011 au 13 novembre 2015 avec intérêts à 5% dès le 1er décembre 2013. Des indemnités de CHF 43.54 par jour devaient également lui être payées pour la période postérieure au 13 novembre 2015, jusqu’à ce qu’une décision de rente soit rendue par l’intimé.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3).
Selon l’art. 38 al. 4 let. b LPGA, applicable via le renvoi de l’art. 60 al. 2 LPGA, les délais en jours ou en mois fixés par la loi ou l’autorité ne courent pas du 15 juillet au 15 août inclusivement. Suite à la réception de la décision sur opposition le 24 juin 2014, le délai de recours a commencé à courir le lendemain avant d’être suspendu le 15 juillet 2014. Posté le 15 août 2014 durant la suspension des délais, le recours a été interjeté en temps utile. Respectant en outre les formes prescrites (art. 61 let. b LPGA), il est recevable.
Le litige porte sur la question de savoir si la recourante est assurée selon la LAA pour les accidents non professionnels ou, à défaut, si l’événement du 21 décembre 2011 constitue un accident dit « de trajet ».
Selon l’art. 6 al. 1 LAA, si la loi n’en dispose pas autrement, les prestations sont allouées en cas d’accident professionnel, d’accident non professionnel et de maladie professionnelle.
À teneur de l’art. 7 al. 1 LAA, sont réputés accidents professionnels les accidents (art. 4 LPGA) dont est victime l’assuré lorsqu’il exécute des travaux sur ordre de son employeur et dans son intérêt (let. a) ; au cours d’une interruption de travail, de même qu’avant ou après le travail, lorsqu’il se trouve, à bon droit, au lieu de travail ou dans la zone de danger liée à son activité professionnelle (let. b).
L’art. 13 al. 1 de l’ordonnance sur l'assurance-accidents, du 20 décembre 1982 (OLAA ; RS 832.202), précise que les travailleurs à temps partiel occupés chez un employeur au moins huit heures par semaine sont également assurés contre les accidents non professionnels. Cette disposition ne vise que les travailleurs à temps partiel occupés chez un même employeur. Les durées d'occupation auprès de plusieurs employeurs ne sont pas additionnées pour déterminer la durée de travail minimale requise pour la couverture des accidents non professionnels. La durée prévue s'entend pour chaque employeur séparément (Pascale BYRNE-SUTTON, Le contrat de travail à temps partiel, thèse Genève 2001, p. 324 note 715; Susanne LEUZINGER-NAEF, Sozialversicherungsrechtliche Probleme flexibilisierter Arbeitsverhältnisse, in: Erwin MURER [éd.], Neue Erwerbsformen - veraltetes Arbeits- und Sozialversicherungsrecht?, Berne 1996, p. 118; André GHÉLEW, Olivier RAMELET, Jean-Baptiste RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], Lausanne 1992, p. 63; Alfred MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Berne 1985, p. 116). La prise en compte séparée de chaque durée inférieure à huit heures se justifie par le fait que l'assurance obligatoire est liée à chacun des rapports de travail en particulier. Chaque employeur ne verse des primes que pour l'assurance des accidents professionnels (art. 91 al. 1 LAA). Lorsque la durée minimale d'occupation n'est pas atteinte, aucune prime n'est perçue pour les accidents non professionnels. Pour les accidents non professionnels, le travailleur n'est pas soumis à la LAA et ne peut s'assurer qu'à titre privé. À l'inverse, il suffit que l'un des rapports de travail atteigne au moins huit heures pour que le travailleur soit également assuré pour les accidents non professionnels.
Les travailleurs occupés à temps partiel moins de huit heures par semaine ne sont ainsi pas assurés contre les accidents non professionnels (art. 7 al. 2 et 8 al. 2 LAA en corrélation avec l'art. 13 al. 1 OLAA). Toutefois, les accidents qui se produisent sur le trajet que l’assuré doit emprunter pour se rendre au travail ou pour en revenir sont, pour ces travailleurs, réputés accidents professionnels (art. 7 al. 2 LAA en corrélation avec l’art. 13 al. 2 OLAA). Il s’agit d’une exception, dès lors que dans le système de l’assurance-accidents selon la LAA, les accidents dits « de trajet » sont considérés comme des accidents non professionnels (cf. ATF 134 V 412 consid. 1.2). Il s’ensuit que pour la catégorie de travailleurs visés par l’art. 7 al. 2 LAA, la notion d'accident professionnel est plus étendue que pour les autres travailleurs. Cette réglementation spéciale sur les travailleurs à temps partiel repose principalement sur deux considérations. D'une part, il n'est guère possible d'inclure les accidents non professionnels dans l'assurance obligatoire pour cette catégorie de personnes, car il faudrait percevoir sur de bas salaires des primes démesurément élevées pour couvrir ce risque pendant de longues interruptions de travail (Message à l'appui d'un projet de loi fédérale sur l'assurance-accidents du 18 août 1976, FF 1976 III 189). D'autre part, il est apparu justifié, aux yeux du législateur, de prendre en considération le fait que les travailleurs à temps partiel sont fréquemment exposés, en raison de leur activité, aux risques de la circulation routière et, par conséquent, de leur accorder une pleine couverture d'assurance pour le chemin parcouru pour se rendre au travail ou pour en revenir (Message précité, p. 168).
L'art. 13 al. 2 OLAA ne fait que reprendre la jurisprudence développée en relation avec l'art. 7 al. 2 LAA (et antérieurement l'art. 62 al. 1 LAMA) relative aux accidents dits de trajet. Selon cette jurisprudence, les accidents de trajet au sens de cette disposition sont ceux qui se produisent sur le trajet entre le domicile de l'assuré et son lieu de travail. Pour qu'il y ait accident de trajet, il doit exister un lien juridiquement suffisant entre l'accident incriminé et le travail. La cause doit être en relation étroite avec celui-ci. Le motif du trajet doit avoir été celui de se rendre au travail ou de rentrer chez soi une fois le travail terminé (voir ATF 126 V 353 consid. 4b/aa et les références). Le chemin du travail est en principe, pour l'aller comme pour le retour, le trajet le plus court, effectué sans interruption et accompli aux heures normales. Il faut néanmoins tenir compte des nombreuses circonstances de la vie quotidienne qui ont pour effet qu'un assuré, pour des motifs personnels, peut être amené à interrompre le trajet direct entre sa demeure et le lieu de travail, par exemple pour faire ses emplettes ou assister à une réunion ou encore aller chez le médecin. Il faut alors se fonder sur l'ensemble des circonstances du cas concret; devront notamment être pris en compte la nature du trajet, la distance du détour, la durée de l'interruption et les motifs ayant occasionné celle-ci (André GHÉLEW, Olivier RAMELET, Jean-Baptiste RITTER, op. cit. p. 62). Pour des raisons de sécurité juridique, la jurisprudence a posé le principe selon lequel la relation entre le travail et le parcours effectué n'est pas rompue en raison d'une halte ou d'un report d'une heure, quels qu'en soient les motifs; elle ne l'est pas non plus, même si cette durée est dépassée, en présence de motifs qualifiés (sur ces divers points, voir ATF 126 V 353 consid. 4b/aa). Un motif qualifié peut résider dans le fait, par exemple, que l'assuré est amené, durant le trajet, à prêter assistance à un tiers ou à se soumettre à une obligation légale (cf. Alfred MAURER, op. cit. p. 103).
Conformément à la délégation de l'art. 15 al. 3 LAA, le Conseil fédéral a promulgué des dispositions sur la prise en considération du gain assuré dans des cas spéciaux, pour l'indemnité journalière (art. 23 OLAA) et pour les rentes (art. 24 OLAA). Ces dispositions ont pour but d'atténuer la rigueur de la règle du dernier salaire reçu avant l'accident, lorsque cette règle pourrait conduire à des résultats inéquitables ou insatisfaisants (FRÉSARD/MOSER-SZELESS, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 3ème éd. 2016, p. 959 n. 183).
Selon l’art. 23 al. 3 OLAA, lorsque l’assuré n’exerce pas d’activité lucrative régulière ou lorsqu’il reçoit un salaire soumis à de fortes variations, il y a lieu de se fonder sur un salaire moyen équitable par jour.
Dans un arrêt 8C_703/2012 du 12 juillet 2013, publié aux ATF 139 V 464, le Tribunal fédéral a considéré que le point de savoir si les conditions de l'art. 23 al. 3 OLAA – à savoir les critères de l'activité irrégulière et les fortes variations de salaire – étaient réalisées devait être examiné au regard de l'activité effectivement exercée au moment de l'accident, le parcours professionnel antérieur de l'assuré n'étant pas déterminant. À cet égard, le fait que l'accident est survenu peu après la prise du travail (en l'occurrence le premier jour de l'engagement) n'y change rien (ATF 139 V 464 consid. 4.2 et 4.3; ATF 128 V 298 consid. 2b/bb). En d'autres termes, si l'assuré n'a pas travaillé ou seulement sporadiquement dans le passé, il n'y a pas lieu de conclure à une activité irrégulière au sens de l'art. 23 al. 3 OLAA. C'est l'activité effective au moment de la survenance de l'accident qui doit être irrégulière pour entraîner l'application de l'art. 23 al. 3 OLAA. Par ailleurs, la durée effective de l'engagement n'a pas une importance particulière pour calculer le gain assuré déterminant pour les indemnités journalières (ATF 139 V 464 consid. 4.4), de sorte que celles-ci sont dues pendant toute la durée de l’incapacité de travail (art. 16 al. 2 LAA) et versées pour tous les jours, y compris les dimanches et jours fériés (art. 25 al. 1 OLAA), indépendamment d’une modification ou d’une résiliation des rapports de travail survenue pendant la période d’incapacité (ATF 139 V 464 consid. 2.2 et les références). Si les conditions de l'art. 23 al. 3 OLAA ne sont pas réalisées, le dernier salaire perçu avant l'accident – en vertu des rapports de travail en cours à ce moment – est déterminant pour calculer l'indemnité journalière selon l'art. 15 al. 2 LAA en liaison avec l'art. 22 al. 3 OLAA (arrêt du Tribunal fédéral 8C_296/2013 du 14 janvier 2014 consid. 5.1).
À la lumière de ces principes, le Tribunal fédéral a considéré qu’un salarié victime d’un accident dès le premier jour de travail, qui avait été engagé du 19 juin au 19 septembre 2010 pour un salaire journalier de CHF 130.- plus CHF 10.- de pension, ne remplissait ni le critère des fortes variations de salaire ni celui de l’irrégularité dans sa situation concrète. En effet, cet assuré avait été engagé selon un horaire régulier et rien n’indiquait que son activité au service de l’employeur aurait été soumis à des fluctuations. En conséquence, la Haute Cour a estimé que les premiers juges ne pouvaient se fonder sur l’activité lucrative, qualifiée d’irrégulière, que cet assuré avait exercée dans divers emplois au cours des douze mois qui avaient précédé l’accident. L’indemnité journalière à laquelle pouvait prétendre l’assuré devait bien plutôt être fixée selon le salaire convenu par ce dernier et son employeur actuel au moment de l’accident, conformément à l’art. 15 al. 2 LAA en lien avec l’art. 22 al. 3 OLAA (arrêt du Tribunal fédéral 8C_296/2013 précité consid. 5.3).
a. Jusqu'à présent, la jurisprudence a laissé indécis le point de savoir comment calculer le seuil minimal de huit heures pour une personne exerçant une activité à temps partiel et occupée de manière irrégulière. Selon Alfred MAURER (op. cit. p. 117 note de bas de page 196a), il faut déterminer la charge de travail chaque semaine séparément: le travailleur est assuré pour les accidents non professionnels pour chaque semaine durant laquelle il a travaillé huit heures au moins (dans le même sens: BYRNE-SUTTON, op. cit. p. 325, qui relève que ni la LAA ni l'OLAA ne font référence à l'établissement d'un calcul moyen sur plusieurs semaines). Comme l'ancien Tribunal fédéral des assurances a eu l'occasion de le souligner, si cette méthode a le mérite de la clarté, elle présente des inconvénients majeurs. Indépendamment de l'insécurité juridique qu'elle crée pour les travailleurs sur appel, lesquels ignorent en début de semaine s'ils seront assurés ou non, elle engendre un manque de prévisibilité à long terme pour le travailleur (voir ATF 126 V 353 consid. 3 p. 355 s.). D'autres auteurs préconisent de se fonder sur une durée hebdomadaire moyenne de travail en prenant une période de référence suffisamment longue pour être représentative (Suzanne LEUZINGER-NAEF, op. cit. p. 118; Stephan RAGG, Die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers im System der obligatorischen Unfallversicherung, 1997, p. 60; ATF 139 V 457 consid. 4.1 et les références).
La Commission ad hoc sinistres LAA (dans laquelle plusieurs assureurs LAA privés sont représentés) a été créée afin que les divers organismes appliquent la LAA de façon uniforme. Elle émet dans ce but des recommandations – consultables sur le site internet suivant :
www.koordination.ch/fr/online-handbuch/uvg-ad-hoc/recommandations.
C'est ainsi qu'elle a établi à l'intention des assureurs-accidents une recommandation pour l'application de l'art. 13 al. 1 OLAA (Recommandation n° 7/87 intitulée « Employés occupés à temps irrégulier », du 4 septembre 1987, révisée le 17 novembre 2008). Il en ressort notamment que, pour les travailleurs à temps partiel occupés irrégulièrement, la couverture d'assurance pour les accidents non professionnels doit être admise si l'une des conditions alternatives suivantes est remplie:
la durée moyenne hebdomadaire de travail atteint au moins 8 heures;
les semaines d'au moins 8 heures de travail sont prépondérantes.
Selon la recommandation toujours, lors de la détermination des heures de travail hebdomadaires totales, il convient de prendre en compte les heures travaillées ainsi que les heures d'absence pour cause de maladie ou d'accident. Les semaines durant lesquelles l'assuré n'a pas travaillé (pour une autre raison) ne sont pas prises en compte dans ce calcul. Autrement dit, seules les semaines au cours desquelles l'intéressé a effectivement travaillé – ne serait-ce qu'une seule heure – entrent dans le calcul. Par ailleurs, seules les semaines entières sont prises en considération. Si le début ou la fin de la période déterminante tombe entre deux fins de semaine, la semaine est considérée entamée et ne compte pas. Enfin, le calcul pour l'examen de la couverture s'opère sur une longue période – trois ou douze mois précédant l'accident –, la solution la plus favorable à l'assuré devant être retenue.
Les recommandations de la Commission ad hoc sinistres LAA ne sont ni des ordonnances administratives, ni des directives de l'autorité de surveillance aux organes d'exécution de la loi. Elles ne créent pas de nouvelles règles de droit. Même si elles ne sont pas dépourvues d'importance sous l'angle de l'égalité de traitement des assurés, elles ne lient pas le juge (ATF 139 V 457 consid. 4.2 et les références citées).
Dans l’arrêt 139 V 457 précité, le Tribunal fédéral a estimé qu’il fallait donner raison aux premiers juges en tant qu’ils avaient écarté la méthode préconisée par Alfred MAURER au profit d'une moyenne calculée rétrospectivement. La méthode de la moyenne présente l'avantage de tenir équitablement compte des situations dans lesquelles l'horaire de travail était soumis à des fluctuations. Même si elle n'offrait pas toutes les garanties au plan de la prévisibilité, l'assuré était à même de se rendre compte, rétrospectivement, d'une éventuelle insuffisance de sa couverture, ce qui pouvait l'inciter à conclure une assurance privée (consid. 7.1).
Force est cependant de constater que l’état de fait à la base de l’ATF 139 V 457 précité concernait une personne qui exerçait la même activité irrégulière à temps partiel en faveur du même employeur depuis au moins une année, de sorte qu’il était possible de dresser le compte des heures travaillées au cours des douze mois qui avaient précédé l’accident.
S’il est vrai que la recommandation n° 7/87 indique qu’est déterminant le caractère de l’engagement avant l’accident et qu’il convient, « dans la mesure du possible », de prendre en considération l’activité moyenne dans l’année précédant l’accident, cette même source s’en remet également à « ce qui était convenu par les parties pour la période ultérieure » sans toutefois fournir d’exemple de calcul pour cette dernière hypothèse. Dès lors, si l’on appliquait les principes de calcul rétrospectif préconisés par la recommandation n°7/87 (cf. l’exemple 2) au cas d’espèce, la semaine du 17 au 23 décembre 2012 ne compterait pas, étant donné que l’accident du 21 décembre est survenu entre deux fins de semaines et qu’il est recommandé de ne prendre en compte que les semaines entières. Ce dernier élément aurait pour conséquence qu’on se fonderait exclusivement sur les heures de travail fournies du lundi 12 au vendredi 16 décembre 2012, au nombre de trois (cf. pièces 96, 188 et 189 intimé).
b/aa. La recommandation n° 3/84 intitulée « Salaire déterminant pour les personnes exerçant une activité irrégulière et pour les travailleurs temporaires », du 18 juillet 1984, révisée le 31 mars 2014, préconise de tenir compte, en règle générale, du salaire moyen réalisé pendant les trois, voire – en cas de très fortes variations – douze derniers mois pour les personnes exerçant une activité lucrative irrégulière (par exemple : travailleurs à la tâche, travailleurs occasionnels, chauffeurs de taxi avec revenu dépendant du chiffre d’affaires).
Le Tribunal fédéral précise que le sens et le but de l’art. 23 al. 3 OLAA ne permettent ni de se fonder sur la durée probable de la relation de travail en cours au moment de l’accident, ni de déterminer le gain assuré au moyen des rapports de travail antérieurs à la relation de travail en question. En effet, l’objectif de cette norme spéciale est de protéger les assurés exerçant une activité irrégulière contre les conséquences inéquitables qui peuvent découler dans certains cas de l’application de la règle du dernier salaire reçu avant l'accident. Ainsi, l’art. 23 al. 3 OLAA vise en particulier à éviter que le gain assuré, et donc les indemnités journalières, ne soient trop faibles, objectif qui résulte d’ailleurs aussi des termes « salaire équitable par jour » (ATF 139 V 464 consid. 4.1 et les références citées).
Lorsqu’un accident survient dans le cadre d’un rapport de travail d’assez longue date, il n’existe pas de difficultés particulières pour déterminer si le salaire d’un assuré est soumis à de fortes variations au sens de l’art. 23 al. 3 OLAA. Il suffit de se référer aux revenus réalisés au cours des mois précédents. Cette possibilité d’effectuer un examen rétrospectif tombe toutefois, lorsque des salaires n’ont pas encore été versés au moment de l’accident, ce qui est notamment le cas en présence de rapports de travail récents. Toutefois, ni la brièveté du contrat ni le fait qu’aucun salaire n’ait été versé au jour de l’accident n’excluent l’application de l’art. 23 al. 3 OLAA : qu’un accident survienne après plusieurs années ou peu de temps après le début d’une relation de travail relève du hasard, élément dépourvu de pertinence au regard du but poursuivi par cette norme. De même, le fait d’examiner les conséquences d’un accord salarial en vigueur ne contrevient pas au principe selon lequel sont déterminantes les circonstances existant au moment de l’accident (arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 428/99 du 17 janvier 2001 consid. 3c/bb).
b/bb. Dans un arrêt U 70 du 7 décembre 1988 (publié in RAMA 1989 p. 213), le Tribunal fédéral des assurances s’est prononcé sur le cas d’un joueur de hockey sur glace. Engagé pour une année en avril 1985, il avait été victime d’un accident en octobre de la même année. Selon les conditions particulières annexées au contrat, la rémunération comprenait notamment une prime de CHF 3'000.-, CHF 5'000.- ou CHF 7'000.- correspondant respectivement à un à quatorze, quinze à dix-neuf ou plus de vingt marches disputés et même une prime de CHF 10'000.- en cas de promotion au rang de « défenseur standard », chacune de ces éventualités excluant les trois autres. En outre, la rémunération dépendait notamment aussi du nombre de spectateurs ayant assisté aux matches. Après avoir admis qu’on était en présence d’un salaire soumis à de fortes variations au sens de l’art. 23 al. 3 OLAA, le Tribunal fédéral des assurances a considéré que l’on pouvait raisonnablement admettre que l’intimé aurait eu droit à la prime de CHF 10'000.- sans son accident (cf. consid. 2b/bb).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références). Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b ; 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).
Selon la jurisprudence (DTA 2001 p. 169), le juge cantonal qui estime que les faits ne sont pas suffisamment élucidés a en principe le choix entre deux solutions : soit renvoyer la cause à l’administration pour complément d’instruction, soit procéder lui-même à une telle instruction complémentaire. Un renvoi à l’administration, lorsqu’il a pour but d’établir l’état de fait, ne viole ni le principe de simplicité et de rapidité de la procédure, ni la maxime inquisitoire. Il en va cependant autrement quand un renvoi constitue en soi un déni de justice (par exemple, lorsque, en raison des circonstances, seule une expertise judiciaire ou une autre mesure probatoire judiciaire serait propre à établir l’état de fait), ou si un renvoi apparaît disproportionné dans le cas particulier (RAMA 1993 n° U 170 p. 136). À l’inverse, le renvoi à l’administration apparaît en général justifié si celle-ci a constaté les faits de façon sommaire, dans l’idée que le tribunal les éclaircirait comme il convient en cas de recours (voir RAMA 1986 n° K 665 p. 87). La récente jurisprudence du Tribunal fédéral prévoyant que le juge cantonal ordonne une expertise au besoin ne saurait en effet permettre à l’assureur de se soustraire à son obligation d’instruire (ATF 137 V 210 ; cf. notamment ATAS 516/2015 du 30 juin 2015, 588/2013 du 11 juin 2013, 454/2013 du 2 mai 2013 et 139/2013 du 6 février 2013).
Il convient de déterminer en premier lieu si la recourante travaillait au moins huit heures par semaine.
Il ressort des pièces versées au dossier que pour la deuxième semaine de travail, du samedi 17 au vendredi 23 décembre 2011, le planning personnel de la recourante (pièce 6 recourante) se recoupait non seulement avec celui de son employeur (pièce n. n. employeur, produite le 20 mars 2015) mais aussi avec les fiches de contrôle qui ont toutes été communiquées à l’intimé et qui attestent que les heures planifiées, au nombre de 9.66 (neuf heures quarante minutes) au moment de l’accident, ont toutes été exécutées. Tant la déclaration d’accident (pièce 33 intimé) que le « Kumulativjournal Mitarbeiter » (pièces 98 et 206 intimé), faisant état de deux heures de travail hebdomadaire, respectivement de 6.75 ou 5.92 heures travaillées en décembre 2011 sont donc manifestement erronés :
Samedi
17 déc.
Dimanche
18 déc.
Lundi
19 déc.
Mardi
20 déc.
Mercredi
21 déc.
Jeudi
22 déc.
Vendredi
23 déc.
07h00
Mme F. 60’
(Pièce 97 intimé)
Mme F. 60’
(Pièce 97 intimé)
Mme F. 60’
(Pièce n. n. employeur)
Mme F. 60’
(Pièce n. n. employeur)
08h00
09h00
Mme E. 45’
(Pièce 96 intimé)
Mme E. 45’
(Pièce 96 intimé)
Mme E 45’
(Pièce 96 intimé)
Mme E 45’
(Pièce 96 intimé)
Mme E 45’
(Pièce 96 intimé)
Mme E. 45’
(Pièce n. n. employeur)
Mme E. 45’
(Pièce n. n. employeur)
10h00
Mme G. 60’
(Pièce 187 intimé)
11h00
12h00
13h00
Accident
14h00
15h00
16h00
16h30
16h30
17h00
Foyer des H______
5 x 35’ (= 175’)
(Pièces 182-186 intimé)
Foyer des H______
au moins 35’
(Pièce n. n. employeur)
18h00
Mme E 30’
(Pièce n. n. employeur)
Quant aux heures planifiées pour la période postérieure à l’accident, elles s’élèvent à 3.58 (trois heures trente-cinq minutes), de sorte que le total hebdomadaire prévu correspond à 14.25 (quatorze heures quinze minutes).
Enfin, le planning manuscrit de l’employeur, pour la semaine du samedi 24 au vendredi 30 décembre, d’une durée de quinze heures, se présentait comme suit (pièce n. n. employeur) :
Sa 24
Mme E.
10h.00
Mme G.
18h00
Mme E.
Di 25
Mme E.
10h00
Mme G.
18h00
Mme E.
Lu 26
Mme E.
10h00
Mme G.
Ma 27
Mme E.
Me 28
Mme E
Les H______
Je 29
Mme E.
Ve 30
Mme E.
Les H______
Dans ses écritures du 15 octobre 2014, l’intimée soutient que même si on additionnait aux heures de travail effectuées entre le lundi 12 et le dimanche 18 décembre 2011 « (5h30) » celles accomplies du 19 au 21 décembre 2011 « (7h50) », on arriverait à une moyenne de temps de travail hebdomadaire inférieure à huit heures (cf. p. 12 dernier paragraphe). Une telle conclusion n’est cependant possible qu’en divisant le total obtenu par quatorze jours, c’est-à-dire en occultant les heures de travail planifiées pour l’après-midi du 21 décembre jusqu’au dimanche 25 décembre.
Dans la mesure où la recourante a travaillé trois heures du lundi 12 au vendredi 16 décembre 2012, il est exact qu’elle ne totalisait que 5.5 heures (cinq heures trente minutes) le dimanche 18 décembre. En revanche, les heures de travail effectuées du 19 au 21 décembre 2011 s’élèvent en définitive à 7.16 (sept heures dix minutes), ce qui représente un total de 12.66 (douze heures quarante minutes) sur dix jours, soit une moyenne de 1.266 heure par jour (une heure seize minutes) et de 8.86 heures (huit heures cinquante-deux minutes) par semaine, même en se fondant uniquement sur le nombre d’heures effectuées avant l’accident.
Reste à savoir s’il est préférable de se fonder sur une méthode « prospective », en intégrant au calcul les éléments postérieurs à l’accident, selon ce qui avait été convenu entre les parties.
De ce point de vue, le contrat cadre de travail temporaire n’est guère exploitable car il n’implique ni l’obligation pour l’employeur de proposer des missions, ni l’obligation pour l’employé d’accepter une mission proposée. Pour le surplus, ce contrat renvoie aux contrats de mission spécifiques conclus entre les parties, qui règlent notamment la durée de la mission et l’horaire de travail (cf. art. 2 du contrat cadre ; pièce 2 recourante). En pratique, les parties n’ont toutefois jamais passé de contrat de mission selon les formes prévues (signature, mention du salaire réel et des frais etc.) mais l’employeur préparait des plannings dans le cadre de la disponibilité de vingt heures hebdomadaires que la recourante lui avait communiquée. Il ressort également du dossier que les deux premiers plannings proposés par l’employeur ont été acceptés et même exécutés – jusqu’à la date de l’accident – par la recourante, de sorte qu’il apparaît légitime d’intégrer la totalité du deuxième planning au calcul. Dans ce cas de figure, le total des heures convenues se serait élevé à 17.25 heures du lundi 12 au vendredi 23 décembre 2011, soit une moyenne de 8.625 heures par semaine.
Il résulte de ce qui précède que quelle que soit la méthode de calcul choisie, les heures de travail convenues par les parties dépassent sensiblement les huit heures requises. Il n’est donc pas nécessaire, à ce stade du raisonnement, de se demander s’il convient de tenir compte aussi des plannings qui ont – ou auraient – été planifiés pour les semaines consécutives à celle de l’accident.
Il n’est pas contestable ni contesté que la recourante se rendait chez son employeur le jour où elle a été victime de son accident (cf. décision entreprise, p. 3 ch. 5). Les parties s’opposent toutefois sur l’existence d’une connexité matérielle et temporelle entre le déplacement et les obligations professionnelles de la recourante. L’intimé a beau se focaliser sur le lieu de travail qui se situerait non pas chez l’employeur mais auprès des clientes, les enquêtes, en particulier l’audition de Mmes O______ et N______ ont démontré que la recourante avait l’obligation de se rendre dans les locaux de l’employeur au Petit-Lancy pour recevoir le planning de la semaine du 24 au 30 décembre de la part de l’infirmière, mais aussi des instructions de cette dernière, dont elle devait prendre note. Il existe ainsi une connexité matérielle entre l’accident survenu le 21 décembre 2011 et le travail. En outre, il ne ressort pas des éléments du dossier que la recourante ne se serait pas rendue directement chez son employeur, de sorte qu’il n’existe pas d’élément temporel qui viendrait distendre le lien juridique entre l’accident et le travail. L’événement considéré répond donc à la définition d’un accident de trajet.
Reste à déterminer le montant des indemnités journalières.
a. Dans sa déposition du 1er juillet 2015, Mme O______ a indiqué qu’il était difficile de juger les compétences et qualités d’une employée sur un temps très court et qu’en général, il fallait quand même deux à trois semaines pour l’évaluer, ajoutant que la recourante était encore en phase d’évaluation vu qu’elle en était encore à ses débuts. Pour sa part, Mme N______ a indiqué qu’à sa connaissance, l’employeur n’avait reçu aucune plainte à propos de la recourante et que lorsqu’un client convenait à l’aide-soignante et vice-versa, on les laissait le plus longtemps possible ensemble afin qu’un lien de confiance se crée entre les deux. Si un employé donnait satisfaction, il avait la garantie de rester et en principe, le nombre d’heures allait crescendo en fonction du travail disponible. C’était vraisemblablement elle qui avait engagé la recourante. En effet, le relevé de la semaine du 12 au 16 décembre 2011 correspondait à son écriture et c’était elle qui avait établi ce premier planning après avoir reçu la recourante en entretien. Au départ, celle-ci avait été planifiée probablement pour un nombre d’heures de travail moindre en fonction du surplus d’heures disponible mais par la suite, cela avait été en augmentant et il convenait de se référer aux plannings qu’elle avait établis. À partir du moment où la recourante avait été planifiée pour une semaine, cela voulait dire qu’elle faisait partie des employés. Du moment que la recourante était dans le planning, toute « nouvelle situation » arrivant dans son secteur et compatible avec son activité aurait été pour elle.
Il ressort également des déclarations de Mme N______ qu’en période de fêtes de fin d’années et de vacances scolaires, bon nombre d’employés prenaient congé. Pour ces cas, il y avait toujours une réserve de personnes qu’il était possible d’appeler à cette période-là. Après les fêtes et les vacances, une employée qui avait eu un même client pendant longtemps le récupérait.
b. Dans le cas particulier, il existe une forte variation de l’horaire de travail entre le premier planning du 12 au 16 décembre et celui du 17 au 23 décembre, de sorte qu’il est possible de retenir l’existence d’une activité irrégulière au sens de l’art. 23 al. 3 OLAA, s’étant déjà manifestée à la date de l’accident. Or, il va sans dire que si l’on se fondait sur la moyenne des revenus réalisés du 12 au 21 décembre 2011 au matin, on pénaliserait la recourante pour le fait d’avoir été occupée uniquement trois heures du 12 au 16 décembre, soit un taux d’activité bien en dessous de celui qui avait été prévu dans les plannings subséquents effectués sur des semaines de sept jours, telles les semaines du 17 au 23 et du 24 au 30 décembre 2011. Ce qui démontre qu’il n’était pas prévu d’alterner les périodes de trois heures sur cinq jours et de quatorze heures et quart sur sept jours. La directrice de la succursale genevoise de l’employeur, Mme O______, indique certes qu’à l’époque de l’accident, la recourante était encore en cours d’évaluation. Toutefois, sa supérieure directe, Mme N______, qui supervisait et attribuait le travail, indique qu’elle n’avait reçu aucune plainte au sujet de son travail et qu’à partir du moment où elle avait été planifiée sur une semaine, la recourante « faisait partie des employés ». Au demeurant, on ne voit pas comment la recourante aurait figuré au planning du 17 au 23 et du 24 au 30 décembre 2011, à raison de quatorze heures et quart, respectivement quinze heures si les trois premières interventions du 12 au 16 décembre avaient été insatisfaisantes. Étant donné qu’en 2011, les vacances scolaires de Noël – synonyme de travail accru pour les non vacanciers – commençaient le 24 décembre, une semaine de travail type ressemblait, pour la recourante, à celle du 17 au 23 décembre 2011. Il y a donc tout lieu de penser que sans l’accident, la collaboration entre la recourante et l’employeur se serait poursuivie en fonction d’un horaire au moins équivalent à celui prévu du 17 au 23 décembre 2011. Cela est encore corroboré par le fait que l’évolution de la carrière des nouvelles employées, qui exécutent leurs tâches à satisfaction, est marquée par un nombre d’heures de travail qui va en principe crescendo, notamment par le biais de l’attribution de nouveaux clients apparaissant dans leur secteur d’intervention.
Dès lors que la jurisprudence relative à l’art. 23 al. 3 OLAA permet de calculer le gain assuré également en fonction d’événements futurs à même d’influencer celui-ci, pour autant que la probabilité de leur survenance soit établie au degré de la vraisemblance prépondérante (cf. ci-dessus consid. 7b/bb et RAMA 1989 p. 213 ss) et qu’en l’espèce, il existe une hausse significative de l’horaire de travail, déjà amorcée au moment de la survenance de l’accident, à propos de laquelle il existe des indices très clairs montrant qu’elle se serait maintenue par la suite, c’est-à-dire par des semaines de travail d’au moins quatorze heures et quart, la chambre de céans est d’avis qu’il convient, en équité, de fixer le montant des indemnités journalières en fonction de cet horaire.
Le salaire horaire de la recourante se montait à CHF 27.- en semaine et à CHF 29.- le week-end (pièce 7 recourante). Selon les calculs de l’intimé, qui ne prêtent pas le flanc à la critique, le salaire moyen de la recourante s’élevait ainsi de CHF 28.- de l’heure (cf. duplique du 22 janvier 2015, p. 3). En multipliant ce montant par le nombre d’heures hebdomadaires (14.25) et le nombre de semaines par an (52) puis en divisant le 80% du total obtenu par le nombre de jours par an (365), on obtient une indemnité journalière de CHF 45.47, sous réserve d’une surindemnisation découlant de l’octroi de la rente d’invalidité versée par l’OAI (cf. art. 68, 69 al. 2 et 3 LPGA ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 200/05 du 16 février 2006 consid. 2.2).
c. Dans sa réponse du 15 octobre 2014, l’intimé indique que si par impossible, la chambre de céans estimait que la prise en charge de l’événement du 21 décembre 2011 lui incombait, se poserait encore la question de la déclaration tardive de l’accident, la recourante ayant annoncé l’accident à sa caisse maladie le 23 janvier 2012, mais seulement le 26 avril 2012 à son employeur. La recourante affirme pour sa part avoir averti oralement son employeur immédiatement après l’accident,
Aux termes de l’art. 45 LAA, le travailleur assuré doit aviser sans retard son employeur ou l'assureur de tout accident qui nécessite un traitement médical ou provoque une incapacité de travail (al. 1, première phrase). L'employeur doit aviser sans retard l'assureur dès qu'il apprend qu'un assuré de son entreprise a été victime d'un accident qui nécessite un traitement médical ou provoque une incapacité de travail (art. 6 LPGA) ou le décès (al. 2).
Selon l’art. 46 al. 2, première phrase LAA, l'assureur peut réduire de moitié toute prestation si, par suite d'un retard inexcusable dû à l'assuré ou à ses survivants, il n'a pas été avisé dans les trois mois de l'accident ou du décès de l'assuré.
Contrairement à ce qu’affirme l’intimé, la recourante n’a pas attendu le 26 avril 2012 pour informer son employeur de l’accident, elle l’a fait suffisamment tôt pour que l’employeur puisse organiser son remplacement la semaine du 24 au 30 décembre 2011 (cf. p.-v. d’enquêtes du 1er juillet 2015, p. 4). En outre, Mme N______ se souvenait qu’à fin décembre 2011, une des employées avait été accidentée. Elle avait alors appris par Mme O______ qu’il s’agissait de la recourante (p.-v. d’enquêtes du 7 octobre 2015, p. 2).
Lorsqu’un employé a informé son employeur sans délai de la survenance d’un accident, il ne doit subir aucun préjudice du fait que l’employeur attende sept mois pour relayer l’information auprès de l’assureur (SUVA Jahresbericht 1983 n. 8 p. 15 ss ; cité in Alexandra RUMO-JUNGO, André-Pierre HOLZER, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 4ème éd. 2011, p. 230 ad art. 45 al. 2 LAA).
En l’espèce, on ignore à quelle date l’employeur a informé l’intimé de la survenance de l’événement du 21 décembre 2011. Toujours est-il que cette tâche lui incombait en vertu de l’art. 45 al. 2 LAA et qu’en l’espèce, le formulaire vierge de déclaration d’accident est daté 9 février 2012 (« Bern, 9.2.2012 » ; cf. pièce 3 recourante), de sorte que la recourante ne peut l’avoir reçu qu’ultérieurement. Or force est de constater qu’elle l’a complété en bonne et due forme deux mois et demi après son édition. Ainsi, la question du caractère excusable – ou non – du retard ne se pose même pas. En l’absence de tardiveté de la déclaration, l’intimé n’est donc pas fondé à réduire ses prestations sur la base de l’art. 46 LAA.
d. La recourante conclut au paiement d’indemnités journalières jusqu’à la décision de rente « qu’il appartient [à l’intimé] de rendre ».
Le dossier contient peu d’attestations médicales qui permettraient de se faire une idée de l’évolution récente de l’état de santé de la recourante : trois certificats d’arrêt de travail datés du 16 janvier 2012, respectivement du 1er mars 2012 et du 16 mai 2012, tous délivrés par des médecins des HUG (pièces 41 à 43 intimé) font état d’une incapacité de travail complète pour cause d’accident depuis le 21 décembre 2011. Les certificats du 1er mars et du 16 mai 2012 précisent que cette incapacité est d’une durée vraisemblablement indéterminée. Enfin, un courrier du docteur D______, spécialiste FMH en médecine interne, adressé à l’intimé en date du 1er octobre 2013, indique que la recourante est suivie à intervalles réguliers pour les suites de son accident du 21 décembre 2011 (séquelles physiques et psychologiques) mais n’aborde pas la question de la capacité de travail de la recourante. L’intimé admet certes que l’OAI, par décision du 2 octobre 2013, a reconnu rétroactivement une aggravation de l’état de santé de la recourante entraînant une incapacité totale de travail dans toute activité depuis avril 2011 (cf. observations de l’intimé du 23 juillet 2015). Toutefois, comme la recourante le souligne à juste titre dans ses observations du 7 août 2015, elle a rapporté la preuve qu’elle bénéficiait d’une capacité de travail, au moins partielle à un moment donné, en travaillant du 12 au 21 décembre 2011. Cela étant, le dossier ne comporte aucune mesure d’instruction portant sur la question de savoir jusqu’à quand l’accident du 21 décembre 2011 – et lui seul – déployait ses effets sur la santé et la capacité de travail de la recourante. La chambre de céans n’est donc pas en mesure de se prononcer sur la durée d’octroi des indemnités journalières. La cause sera donc renvoyée à l’intimé pour instruction médicale sur la survenance – ou non – du statu quo sine. Cela fait, il lui incombera d’allouer des indemnités journalières selon le montant précisé ci-dessus (consid. 12b), jusqu’à la date du statu quo sine, ou bien jusqu’à la décision de rente qu’il lui appartiendra de rendre (art. 16 al. 2 et 19 LAA). Enfin, il incombera également à l’intimé de déterminer dans quelle mesure une indemnité pour atteinte à l’intégrité corporelle est due.
La recourante obtenant gain de cause, une indemnité de CHF 4’000.- lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA).
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet partiellement au sens des considérants.
Annule la décision du 23 juin 2014 et renvoie la cause à l’intimé pour instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des considérants.
Condamne l’intimé à verser une indemnité fixée à CHF 4'000.- à titre de participation à ses frais et dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Juliana BALDÉ
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral de la santé publique par le greffe le