rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1475/2015 ATAS/331/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 27 avril 2016
4ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à GENÈVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Sylvie MATHYS
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après : l’assuré), né le ______ 1963, travaillait en tant que manœuvre de chantier-coffreur lorsqu’il a été victime le 22 octobre 1983 d’un accident de moto qui a provoqué une distorsion du genou gauche. Le 5 juillet 1985, il a subi un nouvel accident occasionnant une entorse du genou gauche avec rupture du ligament croisé antérieur (LCA) gauche. Le 7 juillet 1985, il a subi une plastie du LCA gauche, puis après avoir repris le travail à 100% le 9 septembre 1985, il a été victime d’un nouvel accident sur un chantier le 1er avril 1986, lors duquel il s’est heurté le genou gauche en tombant, après avoir sauté par-dessus une planche. Il a pu reprendre le travail le 14 septembre 1987, avec un rendement de 50% avant de se retrouver à nouveau en incapacité de travail totale dès le 29 février 1988 à la suite d’une chute sur la main gauche. Ladite chute a occasionné une distorsion du pouce gauche avec arrachement osseux, traitée le 25 mars 1988 par une suture du ligament collatéral cubital.
Le 8 avril 1988, l’assuré a déposé une première demande de prestations de l’assurance-invalidité tendant à l’octroi d’un reclassement dans une nouvelle profession.
Une arthroscopie pratiquée le 6 mai 1988 a révélé une rupture de la moitié de la plastie du LCA traitée conservativement. Suite à un lâchage du genou gauche, l’assuré a été victime de deux chutes, l'une survenue le 9 avril 1990, avec contusion du genou gauche et l'autre le 8 juin 1990, avec entorse de la cheville droite. Le 28 septembre 1990, il a subi au genou gauche une section des ailerons rotuliens et un rehaussement de la tubérosité tibiale.
Par prononcé du 1er octobre 1991, la commission AI du canton de Genève a pris en charge un reclassement professionnel en entreprise de technicien d’entreprise du bâtiment du 1er septembre 1991 au 31 août 1993. Le 15 janvier 1992, l’assuré a glissé sur des planches humides et s’est déchiré le LCA droit. Au terme de la formation, l’entreprise n’a pas été en mesure de lui assurer un emploi pour des raisons conjoncturelles. Le 30 janvier 1992, il a subi une plastie du LCA droit et une ablation du matériel d’ostéosynthèse au genou gauche.
A la suite d’un nouvel accident survenu le 10 mai 2007 lors duquel il a chuté en transportant des caisses dans les escaliers, une méniscectomie interne et une nouvelle plastie du LCA au genou droit ont été pratiquées le 18 juillet 2007. Selon le rapport initial adressé à l’assureur-accidents le 6 octobre 2008 par le docteur B______, spécialiste FMH en orthopédie, l’incapacité de travail était de 100% du 10 mai au 18 novembre 2007, 50% du 19 novembre 2007 au 2 mars 2008, puis dès le 11 juillet 2008 pour une durée indéterminée.
Le 5 octobre 2009, l’assuré a déposé auprès de l’office cantonal de l’assurance-invalidité (ci-après : OAI) une seconde demande de prestations tendant à l’octroi d’une rente. Il a indiqué être indépendant et être en incapacité de travail à 50% depuis le 11 juillet 2008 en raison d’une atteinte aux deux genoux et de hernies discales au niveau cervical. Il a transmis pour les années 2003 à 2007 son bilan, le compte d’exploitation, le relevé des frais généraux ainsi que le compte de profits et pertes concernant la raison individuelle A______, épicerie C______ ayant pour but selon inscription au registre du commerce du 15 septembre 2003, l’exploitation d’une épicerie avec buvette attenante. D'après les pièces comptables, le revenu commercial net était de CHF 37'363.83 en 2003, CHF 86'309.10 en 2004, CHF 75'491.57 en 2005, CHF 109'846.88 en 2006 et CHF 104'932.48 en 2007.
Selon l’avis du service médical de l’assurance-invalidité (ci-après : SMR) du 15 octobre 2009, au vu des rapports de médecins traitants, il y avait une aggravation plausible de l’état de santé avec incapacité de travail de 50% depuis le 11 juillet 2008, en raison de gonarthroses invalidantes et de cervicalgies sévères avec hernies discales.
Le 27 mai 2010, l’OAI a mis en œuvre une expertise médicale qu’il a confiée au docteur D______, spécialiste FMH en rhumatologie. Dans son rapport du 9 septembre 2010, l’expert a diagnostiqué avec répercussion sur la capacité de travail, des cervico-brachialgies récurrentes sur troubles dégénératifs et statiques sous-jacents, hernie discale C6 non conflictuelle et épicondylalgies d’accompagnement ainsi que des gonalgies droites récurrentes modérées sur tendinopathie de la patte d’oie, probable syndrome fémoro-patellaire modéré, status post-plastie du LCA (ndlr droit) et méniscectomie en 2007 ainsi que status post-plastie LCA (ndlr droit) en 1991 (recte : 1992). Sans répercussion sur la capacité de travail, il a diagnostiqué des gonalgies gauches au décours sur status post-plastie du LCA en 1987, status post-recentrage de la rotule gauche en 1989 et lombalgies communes. L’assuré présentait une limitation fonctionnelle concernant les mouvements répétitifs en porte-à-faux avec long bras de levier, les mouvements d’antéversion du rachis cervical de manière répétitive, le port de charges de plus de 5 kg ainsi que la montée et la descente d’escaliers de manière répétitive. La capacité résiduelle de travail était de 70% voire 80-90% d’ici deux à trois mois dans l’activité actuelle de gérant d’une épicerie, compte tenu du port de charges en porte-à-faux avec long bras de levier et au-dessus de l’horizontale. Elle était de 90% dans une activité adaptée en diminuant les mouvements en porte-à-faux avec long bras de levier, les mouvements au-dessus de l’horizontale et le port de charges de cinq kilos, en alternant les positions assise ou debout. Depuis 2007, suite à l’opération du genou droit, on assistait à une diminution de sa capacité de travail. Cependant, une année après l’opération, le statu quo ante aurait raisonnablement dû être atteint. Une diminution de rendement de 20% pouvait être reconnue et dans une activité professionnelle adaptée, elle ne devrait pas représenter plus de 10 à 15%. L’assuré étant indépendant, il travaillait toujours à 100% mais aurait besoin depuis 2005 de l’aide d’une tierce personne. Il ne désirait pas changer de métier, mais que l’assurance-invalidité puisse financer l’aide de tierces personnes dans sa propre entreprise.
Selon les bilans et comptes de pertes et profits pour l’année 2009 transmis par l'assuré le 22 novembre 2010, le bénéfice net de l’entreprise s’élevait à CHF 101'238.70 en 2008 et à CHF 87'385.59 en 2009.
Dans un complément d’expertise du 1er juin 2011, le Dr D______ a modifié les diagnostics posés précédemment. Il a diagnostiqué avec répercussion sur la capacité de travail, des cervico-brachialgies récurrentes sur syndrome C6 légèrement irritatif gauche persistant mais non déficitaire, des troubles dégénératifs multiétagés et statiques sous-jacents, une hernie discale C4-C5, C5-C6, C6-C7 sans souffrance radiculaire, une omalgie droite sur possible arthropathie acromio-claviculaire. Il a posé les mêmes diagnostics que dans son rapport antérieur s'agissant des gonalgies droites récurrentes modérées. Sans répercussion sur la capacité de travail, il a posé les mêmes diagnostics que précédemment tout en ne retenant plus des lombalgies communes. Il a admis les mêmes limitations fonctionnelles que dans son précédent rapport. Il a relevé que depuis décembre 2010, on assistait anamnestiquement à une recrudescence des cervico-brachialgies gauches. L’activité exercée jusqu’ici était encore exigible à 65% sans diminution de rendement. Une activité adaptée respectant les limitations fonctionnelles pouvait être exercée à 90% sans diminution de rendement.
Dans le cadre de l’assurance-accidents, le docteur E______, chirurgien-orthopédiste FMH, a procédé à une expertise orthopédique de l’assuré. Dans son rapport du 27 juin 2011, il a diagnostiqué en relation avec l’accident du 10 mai 2007, une rupture et plastie du LCA droit avec méniscectomie partielle interne, une gonarthrose droite débutante et un ulcère gastrique sur prise d’anti-inflammatoires. Sans relation avec l’accident du 10 mai 2007, il a diagnostiqué un status après rupture et plastie du LCA gauche en 1987, un status après rupture et plastie de LCA droit en 1992, une gonarthrose gauche débutante, une cervicarthrose avec troubles dégénératifs et hernies discales étagés de C4 à C7, ainsi qu'un status après contusion de l’épaule droite sur troubles dégénératifs débutants en 2010. Compte tenu de la profession actuelle, l’incapacité de travail était de 50%, 30% étant dus à l’accident de 2007 et 20% à l’état antérieur aggravé par l’accident. Seule une activité permettant l’alternance des positions assise et debout ainsi qu’en évitant les escaliers ou le port de charges était envisageable. Dans une activité adaptée, la capacité de travail pourrait être complète.
À la suite du recours formé contre la décision de l'OAI du 21 mars 2012 rejetant la demande au motif que la capacité de travail de l’assuré était de 90% dans l’activité pour laquelle il avait pris en charge un reclassement entre 1991 et 1993, par arrêt du 20 juin 2012 (ATAS/817/2012), la chambre de céans a, sur proposition de l’intimé, admis le recours, annulé la décision du 21 mars 2012 et renvoyé la cause à l’OAI pour instruction complémentaire.
Dans son rapport complémentaire du 4 octobre 2012, le Dr D______ a relevé que, selon l’expertise du Dr E______, l’assuré avait chuté le 7 février 2012. Ce dernier avait signalé une recrudescence des douleurs du genou gauche et décrit une lésion semblant concerner la bourse pré-rotulienne qui aurait été ponctionnée. Par conséquent, de manière transitoire, l’assuré présentait une diminution de sa capacité de travail et le statu quo sine devrait être atteint le 19 mai 2011 (recte : 2012). La capacité de travail de l’assuré pouvait être estimée à 65% dans l’activité actuelle. Dans une activité adaptée, en diminuant les mouvements en porte-à-faux avec long bras de levier, les mouvements au-dessus de l’horizontal, le port de charges de 5 kg et en alternant les positions assises ou debout, la capacité de travail pouvait être estimée à 90%, diminution de rendement comprise.
Le 20 mars 2013, l’OAI a mis en œuvre une expertise médicale qu’il a confiée au bureau d’expertise médicale (ci-après : BEM), respectivement à la doctoresse F______, rhumatologue et au docteur G______, neurologue. Dans leur rapport du 12 août 2013, les experts ont diagnostiqué avec répercussion sur la capacité de travail, des cervicalgies sur cervico-discarthrose avec atteintes radiculaires C6 et C7 gauches non déficitaires sans signe de dénervation aigue, une périarthropathie de l’épaule droite avec signes dégénératifs de l’acromio-claviculaire, des gonalgies sur gonarthrose bilatérale prédominant à droite sur status après rupture et plastie du LCA gauche en 1987 ainsi que recentrage de la rotule en 1989, après rupture et plastie du genou droit en 1992, avec méniscectomie interne partielle, nouvelle plastie ligamentaire en 2007, status après entorses multiples (les dernières en regard du genou gauche en 2011). Lors du téléphone du 9 août 2013 avec les experts, l’assuré avait confirmé que son personnel était composé de trois à quatre employés ainsi que d’une femme de ménage, qu’il était rarement seul au magasin, sauf le soir pendant une heure environ, mais qu’il disposait toujours d’aide pour le rangement et qu’il n’effectuait pas d’activité lourde, délétère pour son rachis, ses genoux ou ses épaules. Il n’avait nullement besoin d’une réadaptation car son travail était parfaitement adapté à ses handicaps. Les limitations fonctionnelles consistaient à éviter les charges répétitives de plus de 5 kg et occasionnelles de plus de 10 kg, les mouvements extrêmes de la nuque notamment en extension, le travail en zone basse (genoux), les escaliers de manière répétitive, les échelles, escabeaux, échafaudages et les sols glissants ainsi qu’à alterner les positions debout et assise (pour un quart).
Au vu de l’absence d’un descriptif précis du poste de travail, il était difficile de chiffrer l’exigibilité car l’activité d’épicier variait selon la taille de l’épicerie. L’assuré avait expliqué avoir rendu son commerce très prospère au fil des ans et avait eu besoin de collaborateurs, sans pouvoir préciser exactement le pourcentage de chacun car cela variait selon les jours. En 2003, il avait développé le secteur de la sandwicherie qui avait très bien fonctionné, ce qui lui avait permis d’augmenter peu à peu son personnel. Il avait étendu son activité avec l’ouverture d’une petite restauration. Il était patron, ne faisait plus que le travail de patron, aidait au service, avait le principal contact avec la clientèle, vérifiait la qualité de la sandwicherie, gérait les commandes et les stocks. La capacité de travail depuis 2007 était de 50% comme épicier seul en poste dans une épicerie de moindre importance et sans l’aide de collaborateurs. Elle était de 100% comme épicier dans une entreprise de taille plus grande pouvant se faire aider par plusieurs collaborateurs pour porter du lourd, aller à la cave, ranger la marchandise et être en position assise pour les commandes. Dans de telles conditions, le poste était parfaitement adapté et exigible en plein. Dans le poste actuel tel que décrit par l’assuré où il était principalement debout, la capacité de travail était de 80% pour lui permettre des pauses plus longues et de se soumettre à une physiothérapie régulière dès lors qu’il ne pouvait pas consommer des anti-inflammatoires en raison de contre-indication digestive sous forme d’ulcère perforé avec hémorragie digestive haute trois ans auparavant. Il n’avait plus de capacité de travail comme technicien dans le bâtiment, activité qui n’était plus adaptée. L’augmentation du personnel n’était pas seulement due à ses limitations, mais l’expansion du magasin avec sandwicherie avait également permis et nécessité l’engagement de collaborateurs. L’appréciation de la capacité de travail divergeait de celle du Dr D______ vraisemblablement en raison d’une description différente du poste de travail. Il était suggéré une enquête au lieu de travail en raison de la description variable du poste donnée par l’assuré.
Le 1er octobre 2013, l’OAI a demandé aux experts s’ils confirmaient qu’en dehors des arrêts de travail ponctuels de 100%, l’assuré présentait une capacité de travail de 50% dans l’activité d’exploitant d’une petite épicerie depuis novembre 2007 et de 80% dans celle de patron d’une grande épicerie. Il a également demandé aux experts de décrire l’évolution de la capacité de travail depuis mai 2007 dans une activité strictement adaptée aux limitations fonctionnelles et de répondre aux questions de l’assuré annexées.
Dans sa réponse du 6 janvier 2014, la Dresse F______ a répondu par l’affirmative à la demande de confirmation des capacités de travail. Elle a précisé que l’assuré présentait une capacité de travail de 50% s’il devait travailler seul ou avec l’aide d’un seul employé et de 80% dans l’activité de patron de grande épicerie au vu du descriptif donné par l’assuré demandant à son équipe de tout ranger avant qu’il ne restât le soir pour quelques tâches administratives. Quant aux questions de l’assuré, il convenait à l’OAI de regarder avec son service administratif l’ampleur du commerce en question. Il lui apparaissait que les activités étaient inchangées depuis 2007, l’assuré ayant ouvert sa sandwicherie en 2003.
Selon l’avis du service médical régional de l’assurance-invalidité (ci-après : SMR) du 27 janvier 2014, l’incapacité de travail de l'assuré était de 20% depuis 2007 et la capacité de travail dans une activité strictement adaptée sans nécessité de station debout prolongée était de 90%. Selon toute vraisemblance, la capacité de travail pourrait difficilement mieux être mise en valeur que dans l’activité habituelle.
Sur demande de l’OAI, l’assuré lui a transmis le 21 février 2014 les bilans et comptes de son entreprise pour les années 2010 à 2012 faisant apparaître un bénéfice net de CHF 83'286.45 en 2010, CHF 60'986.85 en 2011 et CHF 67'355.61 en 2012. Les comptes d’exploitation 2010 mentionnaient pour la première fois des recettes distinctes pour l’épicerie et la buvette tout en comparant la situation au 31 décembre 2009 avec la même distinction.
Dans un rapport d’enquête pour activité professionnelle indépendante du 13 mars 2015, l’enquêtrice de l’OAI a indiqué que l’assuré avait travaillé environ deux ans dans le métier de technicien en bâtiment, puis que l’entreprise qui l'employait avait fermé. En 1994, il avait acheté une épicerie italienne qu’il tenait avec son épouse. S’il avait été en bonne santé, il serait également devenu épicier-indépendant. Le commerce était ouvert chaque jour de 8h00 à 19h30 environ, soit plus de cinquante-cinq heures par semaine. Depuis 2007, l’assuré travaillait à raison de quarante heures par semaine, tout en se chargeant de l’ouverture et de la fermeture du magasin. En janvier 1995, il avait développé la partie traiteur, puis dans le courant 2003, il avait agrandi son magasin afin de créer une petite salle de restauration pour les repas de midi. Entre 2003 et 2005, il travaillait seul avec des extras. Depuis 2006, il était aidé par une serveuse qui travaillait à raison de 50%. Jusqu’en 2006, il s’occupait du stockage du matériel, aidait lors du service à la clientèle, préparait les sandwiches, s’occupait de la partie traiteur, de l’administration, du contrôle des factures, de la gestion des prix de vente et du calcul des marges ainsi que des conseils aux clients. Depuis 2008, l’épicerie proposait des livraisons traiteur à domicile. En mai 2009, l'assuré avait engagé une serveuse supplémentaire à un taux partiel pour le service en salle. Depuis 2010, il exploitait une terrasse extérieure entre le 1er avril et le 1er octobre. En 2010, il avait engagé des extras en plus des deux serveuses à mi-temps, puis un cuisinier en novembre à raison de sept heures par jour pour le remplacer en cuisine en raison de son état de santé. À partir de mai 2011, il n’avait plus qu’une serveuse travaillant à 50%. Depuis 2000, son épouse l’aidait dans la partie administrative à raison de huit heures par semaine sans rémunération. Actuellement, l’assuré commençait sa journée vers 7h30 en mettant en place les marchandises légères sur les étalages. À partir de 18h00, il se retrouvait seul au magasin. Il aidait au service, travaillait souvent à l’encaissement et à raison de deux heures par jour à la vente. Jusqu’en novembre (recte : octobre) 2010, il faisait lui-même la cuisine. Il consacrait moins de temps à la vente lorsqu’il avait une serveuse supplémentaire. Il donnait des coups de main à la pause de midi à la sandwicherie et travaillait seul en début et fin de journée. Actuellement, il faisait de la surveillance en cuisine et donnait parfois des coups de mains. Les sandwiches étaient préparés sur place par la personne au service. Le compte individuel AVS de l’assuré mentionnait un revenu de CHF 33'800.- en 2002, CHF 20'900.- en 2003, CHF 48'600.- en 2004, CHF 85'200.- en 2005, CHF 123'700.- en 2006, CHF 97'900.- en 2007, CHF 113'800.- en 2008, CHF 97'900.- en 2009, CHF 93'100.- en 2010, CHF 67'000.- en 2011, CHF 78'500.- en 2012, CHF 93'600.- en 2013 et CHF 67'000.- en 2014.
L’enquêtrice a procédé à une comparaison des activités exercées sans invalidité à raison de cinquante-cinq heures avec celles accomplies avec invalidité à raison de 40 heures depuis mai 2007, puis dès 2010 avec l’aménagement d’une terrasse et l’engagement d’un cuisinier. Sans atteinte à la santé, les tâches de direction/administration, de vente/livraisons, de travail en cuisine étaient évaluées à 27%, alors que celles de mise en place/rangements l’étaient à raison de 18%. L’assuré exerçait les tâches de direction/administration à raison de dix-sept heures avant 2010 et de trente heures dès 2010, celles de vente/livraisons avec incapacité de travail de 50% à raison de huit heures avant 2010 et de dix heures dès 2010, celles de travail en cuisine avec incapacité de travail de 70% à raison de quinze heures avant 2010 et plus du tout dès 2010. En outre, il n’exerçait plus du tout l’activité de mise en place/rangements qui était déléguée à ses employés. L’incapacité de travail pondérée s’élevait à 27% avant et après 2010. La bonne lisibilité des résultats d’exploitation permettait d’évaluer le taux d’invalidité de l’assuré selon la méthode ordinaire de comparaison des revenus. En comparant le revenu hypothétique sans invalidité de CHF 104'768.- déterminé selon la moyenne 2006-2007 du revenu du compte d’exploitation, avec le revenu d’invalide de CHF 106'143.- établi selon le compte d’exploitation de l’année 2008-2009, le taux de diminution du revenu de l’activité professionnelle était de 0%. Procédant à ce même calcul pour les années 2011 et 2012, le taux de diminution du revenu de l’activité professionnelle était de 30%.
Par décision du 17 mars 2015, l’OAI a rejeté la demande, le degré d’invalidité de 0% en 2008 et de 30% en 2011-2012 ne donnant pas droit à une rente d’invalidité. Il a relevé que l’état de santé de l’assuré s’était aggravé depuis novembre 2007 suite à un accident, de sorte que le terme du délai de carence d’une année se situait le 1er novembre 2008. Chez l’indépendant qui continuait à travailler dans l’entreprise, on ne pouvait admettre une invalidité que si l’atteinte à la santé nécessitait une augmentation du personnel de l’entreprise. Or, pour la période 2008-2009, aucune collaboration supplémentaire en lien avec l’invalidité n’avait été jugée nécessaire. Pour la période postérieure de 2010 à 2012, même en admettant l’engagement de personnel supplémentaire en raison de l’invalidité, le bénéfice d’exploitation moyen réalisé durant les exercices 2011-2012 s’élevait à CHF 73’484.-, de sorte que la perte de gain s’élevait à 30%.
Par courrier du 1er mai 2015, l’assuré a demandé à l’OAI, par voie d’économie de procédure, de corriger les calculs contenus dans sa décision du 18 mars, reçue le 23 mars 2015, au motif que les revenus de comparaison utilisés étaient erronés. En effet, le revenu sans invalidité correspondant à un revenu annuel moyen 2006-2007 était de CHF 107'389.68, alors que le revenu avec invalidité correspondant au revenu annuel moyen s’élevait à CHF 94'312.15 pour la période 2008-2009, respectivement à CHF 64'171.25 pour la période 2011-2012. Par conséquent, le degré d’invalidité était de 12,17% en 2008 et de 40,24% en 2011-2012.
Par acte du 6 mai 2015, l’assuré a recouru contre ladite décision. Il a conclu, sous suite de dépens, au renvoi du dossier à l’intimé pour nouvelle décision au sens des considérants. Il a repris les mêmes arguments que ceux développés dans son courrier du 1er mai 2015 adressé à l’intimé.
Dans sa réponse du 2 juin 2015, l’intimé a conclu au rejet du recours. Il a relevé que le taux d’invalidité d’un indépendant était en principe fixé d’après la méthode ordinaire de comparaison des revenus. Pour déterminer son revenu, il fallait en principe se fonder sur le résultat d’exploitation composé du produit de l’activité indépendante moins les charges. Selon la jurisprudence, il convenait de faire abstraction de l’aide des collaborateurs pour évaluer la diminution de la capacité de gain d’un indépendant. En comparant les revenus ressortant du bénéfice d’exploitation selon les bilans duquel les cotisations AVS avaient été déduites - afin d’obtenir un revenu net et non pas un revenu brut tel que calculé par le recourant -, il avait retenu à juste titre un taux d’invalidité de 30%. Le résultat serait identique s’il fallait calculer le taux d’invalidité en se fondant sur l’extrait du compte individuel du recourant.
Par réplique du 31 août 2015, le recourant a observé qu’il a calculé le taux d’invalidité de 40% sur la base des résultats d’exploitation et sous imputation des charges d’exploitation, y compris notamment les amortissements commerciaux et ses cotisations personnelles à l’AVS. Par conséquent, la déduction des cotisations personnelles opérées par l’intimé ne pouvait pas expliquer les divergences de calcul. Ses cotisations personnelles à l’AVS étaient couramment incluses dans les frais généraux de l’entreprise, de sorte que le bénéficie commercial net ressortait de la comptabilité. Dans le rapport d’enquête du 13 mars 2015, l’intimé avait vraisemblablement rectifié pour cette raison le bénéfice net de l’entreprise en réintégrant ses cotisations personnelles pour les exercices 2003 à 2012 sous la rubrique « bénéfice corrigés selon AI ». Il a repris ses conclusions précédentes et alternativement a conclu à l’octroi d’une rente d’invalidité à tout le moins dès le 1er janvier 2011.
Dans sa duplique du 17 septembre 2015, l’intimé a confirmé ses conclusions précédentes. Il s’est référé à une note de travail établie le 15 septembre 2015 par l’enquêtrice ayant établi le rapport du 13 mars 2015. Selon ladite note, chez les assurés actifs, le degré d’invalidité devait être évalué sur la base d’une comparaison des revenus. Il convenait en général de se référer au dernier salaire brut que l’assuré avait obtenu avant la survenance de l’atteinte à la santé. Dans le cadre de la détermination du revenu, les cotisations d’assurances sociales effectivement payées correspondaient à une prestation d’entreprise imputable à l’assuré. Les cotisations AVS/AI/APG étaient prises en compte dans la mesure où elles ressortaient des comptes de pertes d’exploitation présentés par l’assuré, ce qui expliquait les corrections des bénéfices apportées dans le rapport économique. Pour déterminer le revenu sans invalidité, il y avait lieu de se baser sur le bénéfice net moyen des deux années précédant le droit à la rente, soit en 2005-2006, qui s’élevait à CHF 92'669.- auquel il convenait d’ajouter les cotisations personnelles AVS/AI/APG afin d’obtenir le revenu brut qui s’élevait en définitive à CHF 104'768.-. S’agissant du revenu d’invalide, pour la période 2008-2009, il correspondait au bénéfice net moyen de CHF 94'312.15 auquel il convenait d’ajouter les cotisations personnelles AVS/AI/APG, de sorte que le revenu brut s’élevait à CHF 106'143.-. Pour la période 2011-2012, il avait procédé de la même façon, de sorte que le revenu d’invalidité s’élevait à CHF 73'484.-. Les taux d’invalidité seraient identiques s’il avait pris en considération les revenus nets.
Le 21 septembre 2015, la chambre de céans a communiqué cette écriture au recourant et, sur ce, a gardé la cause à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3).
Sur le plan matériel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 129 V 1 consid. 1; ATF 127 V 467 consid. 1 et les références). En ce qui concerne en revanche la procédure, et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b; ATF 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).
En l'espèce, du point de vue matériel, au vu des faits pertinents jusqu’à la décision du 17 mars 2015, le droit éventuel aux prestations doit être examiné en fonction des modifications de la LAI (5ème révisions et révision 6a), entrées en vigueur les 1er janvier 2008 et 1er janvier 2012 dans la mesure de leur pertinence (ATF 130 V 445 et les références; voir également ATF 130 V 329). Cela étant, ces novelles n'ont pas amené de modifications substantielles en matière d'évaluation de l'invalidité (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 249/05 du 11 juillet 2006 consid. 2.1 et Message concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 22 juin 2005, FF 2005 p. 4322).
En l'espèce, le recourant a formé recours le 6 mai 2015, contre la décision expédiée en pli recommandé le 17 mars 2015, soit dans un délai de plus de trente jours.
Selon les art. 38 al. 4 let. a LPGA et 89C let. a LPA-GE, les délais ne courent pas du 7e jour avant Pâques au 7e jour après Pâques inclusivement.
En 2015, le dimanche de Pâques était le 5 avril, de sorte que le délai de recours était suspendu du 29 mars au 12 avril. Ce dernier a commencé à courir le lendemain de la notification de ladite décision (art. 38 al. 1 LPGA et art. 62 al. 3 LPA-GE), soit le 24 mars 2015 et est arrivé à échéance le 7 mai 2015. Par conséquent, le recours a été formé dans un délai de trente jours. Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable, en vertu des art. 56ss LPGA et 89B LPA-GE.
Ainsi, le litige porte sur le degré d'invalidité du recourant et, partant, sur son droit éventuel à une rente de l'assurance-invalidité.
Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28a al. 1 LAI).
Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 654/00 du 9 avril 2001 consid. 1).
Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 134 V 231 consid. 5.1; 133 V 450 consid. 11.1.3; 125 V 351 consid. 3).
Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux.
Ainsi, en principe, lorsqu’au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3; 126 V 353 consid. 5b; 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
En l’espèce, aucune des parties ne conteste à juste titre que le rapport d’expertise du BEM du 12 août 2013 complété par les réponses du 6 janvier 2014 a valeur probante. En outre, le recourant ne conteste pas les conclusions de l’avis SMR du 27 janvier 2014. Par conséquent, depuis novembre 2007, le recourant dispose d’une capacité de travail de 50% dans une activité d’exploitant d’une petite épicerie sans collaborateur ou avec un seul collaborateur et de 80% dans celle d’exploitant d’une épicerie moyenne avec collaborateurs, service traiteur, buvette et petite restauration à midi. En outre, dans une activité parfaitement adaptée sans position debout prolongée, ni port de charges répétitives de plus de 5 kg, ni mouvements extrêmes de la nuque, ni travail en zone basse, ni montée/descente de manière répétitive des escaliers ou escabeaux, sa capacité résiduelle de travail est de 90%. Enfin, ainsi que l’a retenu le SMR dans son avis du 27 janvier 2014, l’activité habituelle correspond à l’activité exigible, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’examiner si on peut exiger du recourant qu'il change d’activité dans le cadre de son obligation de diminuer le dommage
Par conséquent, est seule litigieuse la méthode de calcul du degré d’invalidité chez un indépendant.
En vertu des art. 28 al. 1 et 29 al. 1 LAI (dans leur teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2008), le droit à la rente prend naissance au plus tôt à la date dès laquelle l’assuré a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d’au moins 40% en moyenne pendant une année sans interruption notable et qu’au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins, mais au plus tôt à l’échéance d’une période de six mois à compter de la date à laquelle l’assuré a fait valoir son droit aux prestations conformément à l’art. 29 al. 1 LPGA.
La LAI ne repose pas sur une notion uniforme du cas d'assurance. Celui-ci doit être envisagé et déterminé par rapport à chaque prestation entrant concrètement en ligne de compte (« System des leistungsspezifischen Versicherungsfalles »). Il convient d'examiner pour chaque prestation pouvant entrer en considération selon les circonstances, au sens de l'art. 4 al. 2 LAI, quand l'atteinte à la santé est susceptible, de par sa nature et sa gravité, de fonder le droit à la prestation particulière (ATF 140 V 246 consid. 6.1; 126 V 241 consid. 4).
La survenance d'une atteinte à la santé totalement différente de celle qui prévalait au moment de la première demande de prestations et propre, par sa nature et sa gravité, à causer une incapacité de travail de 40 % au moins en moyenne sur une année a, compte tenu de l'absence de connexité matérielle avec la situation de fait prévalant au moment de la première demande de prestations, pour effet de créer un nouveau cas d'assurance (ATF 136 V 369 consid. 3.1 et les références; voir également l’arrêt du Tribunal fédéral 9C_294/2013 du 20 août 2013 consid. 4.1 et les références, in SVR 2013 IV n° 45 p. 138).
Lors de la première demande de prestations, le recourant présentait une incapacité de travail totale à la suite d’un status après rupture et plastie du LCA gauche avec décompensation ligamentaire douloureuse et un status après rupture du ligament collatéral de l’articulation MP du pouce gauche. À la suite de la réadaptation professionnelle dans une activité de technicien en bâtiment effectuée du 1er septembre 1991 au 31 août 1993, l’entreprise dans laquelle il a effectué sa formation n’a pas pu l’engager en raison de la conjoncture, raison pour laquelle le recourant a acquis son épicerie en 1994. Lors de la deuxième demande de prestations consécutive à l’accident du 10 mai 2007 ayant touché le genou droit, le recourant a présenté une incapacité de travail de 50% en lien avec une gonarthrose bilatérale prédominant à droite, des cervicalgies et des périarthropathies de l’épaule droite.
Selon la jurisprudence, réadaptation et rente se trouvent en étroite connexité et exercent l’une sur l’autre une action réciproque. Il apparaît dès lors artificiel, voire contraire au fondement profond du système légal, que de séparer les prestations et d’admettre pour chacune d’elles une nouvelle survenance de l’invalidité. Les travaux préparatoires laissent d’ailleurs entendre que le législateur avait bien en vue une notion générale et unique de la survenance de l’invalidité (voir p. ex. Rapport de la commission fédérale d’experts pour l’introduction de l’assurance-invalidité, du 30 novembre 1956, p. 45; message du Conseil fédéral relatif au projet de loi en la matière, du 24 octobre 1958, FF 1958 II p. 1190 et 1222). Cependant, il ne découle pas du caractère unique de la survenance de l’invalidité que l’intéressé se verra dans tous les cas et à tout jamais privé du bénéfice de toute prestation quelconque. Ainsi, il peut d’abord se produire une succession de causes d’invalidité différentes, qui entraînent naturellement autant de survenances successives de l’invalidité. Bien plus, une seule et même cause médicale peut entraîner au cours du temps plusieurs survenances de l’invalidité. Le principe de l’unité ne saurait en effet être absolu: il cesse manifestement d’être applicable lorsque l’invalidité subit des interruptions notables ou que l’évolution de l’état ne permet plus d’admettre l’existence d’un lien de fait et de temps entre les diverses phases, qui en deviennent autant de cas nouveaux de survenance de l’invalidité (ATFA 1966 175 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral 9C_36/2015 du 29 avril 2015 consid. 5.2).
Etant donné que de 1994 à 2007, soit pendant 17 ans, le recourant a pu mettre en œuvre une pleine capacité de travail sans interruption notable et que la nouvelle demande concerne certes également une gonarthrose bilatérale, à savoir touchant également le genou gauche mais prépondérante à droite, soit une nouvelle atteinte, l’épaule droite et des cervicalgies, il apparaît qu’il existe plusieurs causes médicales nouvelles à l’invalidité et que celle-ci a subi des interruptions notables entre 1994 et 2007. Par conséquent, l’invalidité à la base de la nouvelle demande de prestations constitue un nouveau cas d’assurance.
Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut établir ce que l'assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide (RAMA 2000 n°U 400 p. 381 consid. 2a). Ce revenu doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu’il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l’assuré a obtenu avant l’atteinte à sa santé, en tenant compte de l’évolution des salaires (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1).
La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 75 consid. 5b/aa-cc).
b. Chez une personne de condition indépendante, la comparaison des résultats d'exploitation réalisés dans son entreprise avant et après la survenance de l'invalidité ne permet de tirer des conclusions valables sur la diminution de la capacité de gain due à l'invalidité que dans le cas où l'on peut exclure, au degré de vraisemblance prépondérante, que les résultats de l'exploitation aient été influencés par des facteurs étrangers à l'invalidité. En effet, les résultats d'exploitation d'une entreprise dépendent souvent de nombreux paramètres difficiles à apprécier, tels que la situation conjoncturelle, la concurrence, l'aide ponctuelle des membres de la famille, des personnes intéressées dans l'entreprise ou des collaborateurs. Généralement, les documents comptables ne permettent pas, en pareils cas, de distinguer la part du revenu qu'il faut attribuer à ces facteurs - étrangers à l'invalidité - et celle qui revient à la propre prestation de travail de l'assuré (arrêts du Tribunal fédéral des assurances I 83/97 du 16 octobre 1997 consid. 2c, in VSI 1998 p. 121, et I 432/97 du 30 mars 1998 consid. 4a, in VSI 1998 p. 255; arrêt du Tribunal fédéral 9C_572/2010 du 25 mars 2011 consid. 3.4). Il convient de distinguer clairement la situation personnelle de la personne assurée, seule déterminante au regard de l’assurance-invalidité, de celle de l’entreprise dont elle est la propriétaire économique (arrêt du Tribunal fédéral 9C_572/2010, op. cit., consid. 3.5 in fine).
c. Dans le domaine de l'assurance-invalidité, on applique de manière générale le principe selon lequel un invalide doit, avant de requérir des prestations, entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui, pour atténuer le mieux possible les conséquences de son invalidité; c'est pourquoi un assuré n'a pas droit à une rente lorsqu'il serait en mesure, au besoin en changeant de profession, d'obtenir un revenu excluant une invalidité ouvrant droit à une rente. La réadaptation par soi-même est un aspect de l'obligation de diminuer le dommage et prime aussi bien le droit à une rente que celui à des mesures de réadaptation. L'obligation de diminuer le dommage s'applique aux aspects de la vie les plus variés. Toutefois le point de savoir si une mesure peut être exigée d'un assuré doit être examiné au regard de l'ensemble des circonstances objectives et subjectives du cas concret (ATF 113 V 22 consid. 4a et les références). Par circonstances subjectives, il faut entendre en premier lieu l'importance de la capacité résiduelle de travail ainsi que les facteurs personnels tels que l'âge, la situation professionnelle concrète ou encore l'attachement au lieu de domicile. Parmi les circonstances objectives doivent notamment être prises en compte l'existence d'un marché du travail équilibré et la durée prévisible des rapports de travail (arrêts du Tribunal fédéral des assurances I 750/04 du 5 avril 2006 consid. 5.3, in SVR 2007 IV n° 1 p. 1; I 11/00 du 22 août 2001 consid. 5a/bb, in VSI 2001 p. 274).
Dans le cas d'un assuré de condition indépendante, on peut exiger, pour autant que la taille et l'organisation de son entreprise le permettent, qu'il réorganise son emploi du temps au sein de celle-ci en fonction de ses aptitudes résiduelles. Il ne faut toutefois pas perdre de vue que plus la taille de l'entreprise est petite, plus il sera difficile de parvenir à un résultat significatif sur le plan de la capacité de gain. Au regard du rôle secondaire des activités administratives et de direction au sein d'une entreprise artisanale, un transfert de tâches d'exploitation proprement dites vers des tâches de gestion ne permet en principe de compenser que de manière très limitée les répercussions économiques résultant de l'atteinte à la santé (arrêt du Tribunal fédéral 9C_580/2007 du 17 juin 2008 consid. 5.4). Aussi, lorsque l'activité exercée au sein de l'entreprise après la survenance de l'atteinte à la santé ne met pas pleinement en valeur la capacité de travail résiduelle de l'assuré, celui-ci peut être tenu, en fonction des circonstances, de mettre fin à son activité indépendante au profit d'une activité salariée plus lucrative (arrêt du Tribunal fédéral 9C_394/2009 du 8 janvier 2010 consid. 5.2 ss).
d. Si l'on ne peut déterminer ou évaluer sûrement les deux revenus en cause, il faut, en s'inspirant de la méthode spécifique pour personnes sans activité lucrative (art. 28a al. 2 LAI en corrélation avec les art. 27 RAI et 8 al. 3 LPGA), procéder à une comparaison des activités et évaluer le degré d'invalidité d'après l'incidence de la capacité de rendement amoindrie sur la situation économique concrète (procédure extraordinaire d'évaluation de l'invalidité). La différence fondamentale entre la procédure extraordinaire d'évaluation et la méthode spécifique réside dans le fait que l'invalidité n'est pas évaluée directement sur la base d'une comparaison des activités; on commence par déterminer, au moyen de cette comparaison, quel est l'empêchement provoqué par la maladie ou l'infirmité, après quoi l'on apprécie séparément les effets de cet empêchement sur la capacité de gain. Une certaine diminution de la capacité de rendement fonctionnelle peut certes, dans le cas d'une personne active, entraîner une perte de gain de la même importance, mais n'a pas nécessairement cette conséquence. Si l'on voulait, dans le cas des personnes actives, se fonder exclusivement sur le résultat de la comparaison des activités, on violerait le principe légal selon lequel l'invalidité, pour cette catégorie d'assurés, doit être déterminée d'après l'incapacité de gain (ATF 128 V 29 consid. 1 et les références).
L’office AI se fait remettre la comptabilité de plusieurs exercices. Il examine en particulier les postes qui accusent des écarts depuis la survenance de l’atteinte à la santé (les frais du personnel, les amortissements, le revenu brut et net ainsi que le rapport de celui-ci au chiffre d’affaires). Par ailleurs, les revenus sont relevés d’après différents documents (déclaration de revenus à la caisse de compensation) et, si nécessaire, par une enquête sur place (cf. ch. 2114 ss CPAI). Un rapport d’enquête devra, le cas échéant, donner des renseignements suffisamment précis sur la situation de l’entreprise. Les données des déclarations fiscales ne permettent pas de se prononcer sur le revenu réel (arrêt du Tribunal fédéral 8C_9/2009 du 10 novembre 2009 consid. 3.4; ch. 3032). Pour les indépendants, l’extrait du CI est en principe déterminant pour calculer le revenu. En effet, on peut admettre que la caisse de compensation a procédé conformément aux prescriptions applicables à la détermination du revenu soumis à cotisation et à son inscription dans le CI (arrêt du Tribunal fédéral 8C_530/2013 du 24 janvier 2014 consid. 5.2.2; ch. 3032.1).
L’intimé a calculé le degré d’invalidité du recourant selon la méthode générale de comparaison des revenus sur la base de l’évolution du bénéfice net d’exploitation de l'entreprise auquel il a rajouté ses cotisations personnelles AVS/AI/APG afin d’obtenir son revenu brut. Il a établi le revenu sans invalidité en 2008 en fonction d’une moyenne des bénéfices nets de 2006-2007, alors que l'incapacité de travail du recourant existe depuis 2007, de sorte que la situation au 31 décembre 2006 est déterminante (cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 108/06 du 21 mars 2007 consid. 4.3.2).
Étant donné que l’intimé a procédé à une comparaison des revenus en 2008 alors qu'il aurait dû comparer la situation en 2010 et qu'il a établi le revenu sans invalidité en tenant compte du bénéfice d'exploitation de l'année 2007 pendant laquelle le recourant se trouvait déjà en incapacité de travail, la décision du 17 mars 2015 doit être annulée pour ces premiers motifs.
b. Il convient d’examiner dans un deuxième temps si l’intimé a appliqué à bon droit la méthode générale de comparaison des revenus, plus particulièrement si l'on peut exclure que les résultats d'exploitation ont été influencés par des facteurs étrangers à l'invalidité.
En l’occurrence, selon le rapport de l'enquête économique du 13 mars 2015, le recourant exploite une épicerie de produits italiens depuis 1994 avec une partie traiteur depuis janvier 1995, une sandwicherie à partir de 2003 avec agrandissement de l’établissement afin de disposer d’une petite salle de restauration pour les repas de midi. Depuis 2008, l’établissement propose un service de livraisons/traiteur à domicile. Depuis 2010, le recourant exploite également une terrasse devant son magasin entre le 1er avril et le 30 septembre. Jusqu’à son incapacité de travail en mai 2007, le recourant a travaillé cinquante-cinq heures par semaine tout d’abord seul, puis avec des extras entre 2003 et 2006. Depuis 2006, il se fait aider par une serveuse à 50% et depuis 2007, il travaille à raison de quarante heures par semaine. De mai 2009 à avril 2011, il a engagé une deuxième serveuse à temps partiel pour le service en salle. Jusqu’en octobre 2010, il faisait lui-même la cuisine et depuis novembre 2010, il a engagé un cuisinier travaillant sept heures par jour pour le remplacer en cuisine en raison, selon lui, de ses problèmes de santé. Ainsi, la masse salariale a passé de CHF 18'000.- de 2006 à 2008, à CHF 26'000.- en 2009, CHF 39'247.- en 2010, puis CHF 63'009.- en 2011 et enfin à CHF 64'046.- dès 2012. Quant au bénéfice net d'exploitation, il a fluctué depuis 2009 puisqu'il s'est élevé à CHF 109'846.88 en 2006, CHF 104'932.48 en 2007, CHF 101'238.70 en 2008, CHF 87'385.59 en 2009, CHF 83'286.45 en 2010, CHF 60'986.85 en 2011 et CHF 67'355.61 en 2012.
Il ressort de ces divers éléments que bien que le chiffre d'affaires de l'entreprise soit en constante progression, le bénéfice d’exploitation est diminué par des charges en personnel en constante augmentation dont il n'est pas établi si elles sont exclusivement dues à l’invalidité du recourant ou si elles sont également influencées par le développement de son entreprise. En effet, celle-ci dispose d’une salle de restaurant depuis 2003, d’un service de livraison/traiteur à domicile depuis 2008 et d'une terrasse extérieure depuis l'année 2010 alors que l'activité de petite restauration/repas chauds est en pleine expansion. Aussi, la méthode ordinaire de comparaison des revenus basée sur l’évolution du bénéfice d’exploitation ne peut pas fonder une évaluation pertinente du degré d’invalidité.
Par conséquent, le degré d’invalidité du recourant doit être déterminé selon la méthode extraordinaire.
Le recourant ne conteste pas cette répartition des tâches avant la survenance de l'invalidité.
a. S'agissant de la comparaison des champs d’activité jusqu’en 2009, l’enquêtrice relève que le recourant travaille seul en cuisine à raison de trois heures par jour, aide à la vente entre 12h et 14h, se trouve seul au magasin le matin à partir de 7h30 ainsi qu'en fin de journée à partir de 18h00. Elle considère qu'il est incapable de travailler à 50% dans l'activité de vente/livraisons, à 100% dans celle de mise en place/rangements, enfin à 70% dans celle de cuisinier. Par conséquent, elle admet que depuis le début de son incapacité de travail, le recourant effectue 31% de tâches de direction, 15% de tâches de vente/livraisons, 0% de tâches de mise en place/rangements, enfin 27% de tâches de cuisinier. Elle conclut à une incapacité de travail pondérée de 27%.
Ce partage du temps de travail entre les différentes activités ainsi que le taux d’incapacité retenu par l’enquêtrice de l'intimé ne sont pas contestés par le recourant et pas davantage contestable, à l'exception de la répartition des tâches avec invalidité. En effet, si l'établissement est ouvert de 7h30 à 19h30 soit durant douze heures, que le recourant est seul une heure à l'ouverture et une heure à la fermeture, et qu'il aide à la vente entre 12h et 14h, il n'est mathématiquement pas possible qu'il travaille moins que deux heures par jour à la vente/livraisons. Par voie de conséquence, dans la mesure où il travaille quarante heures par semaines, les quinze heures restantes sont dévolues aux tâches de direction/administration. En outre, l'engagement d'une deuxième serveuse de mai 2009 à avril 2011 n'a aucune incidence sur les activités du recourant puisque celle-ci se consacrait exclusivement au service salle, soit une tâche que le recourant n'a jamais exercée.
En définitive, la comparaison des champs d'activités avec pondération donne les résultats suivants, pour la période du 1er avril au 31 octobre 2010 :
Champs d'activité
Pondération sans handicap
Nombre d’heures
Pondération avec handicap
Nombre d’heures
Taux d'incapacité
Direction - administration
27,3%
15
27,3%
15
0%
Vente - livraisons
27,3%
15
8,2%
10
50%
Mise en place - rangements
18,2%
10
0%
0
100%
Travail de cuisine
27,3%
15
27,3%
15
70%
Total
100%
55
72,8%
40
Quant aux revenus à prendre en considération, en l'absence de données plus précises au dossier, il convient de se référer aux données salariales ressortant de l'ESS 2010 aussi bien pour établir le revenu sans invalidité qu'avec invalidité (arrêt du Tribunal fédéral 9C_731/2007 du 20 août 2008 consid. 5. 2).
Il y a lieu de se baser dans la table TA7 2010 sur le revenu d'un homme exerçant d'autres activités commerciales et administratives (ligne 23, CHF 5’013.- x 12 = CHF 60’156.-, niveau de qualification 4), respectivement une activité de vente de biens de consommation, vente au détail (ligne 27, CHF 5'239.- x 12 = CHF 62'868.-, niveau de qualification 3), une activité de l'hôtellerie-restauration (ligne 37, CHF 3’901.- x 12 = CHF 46'812.-, niveau de qualification 4). Le niveau de qualification 4 correspondant à des activités simples et répétitive doit être appliqué aux tâches de direction/administration et de cuisine dès lors que le recourant n'a aucune formation de type commercial ou de cuisinier.
Lorsque les revenus avec et sans invalidité sont basés sur la même tabelle statistique, il est superflu de les chiffrer avec exactitude. En pareil cas, le degré d'invalidité se confond avec celui de l'incapacité de travail, sous réserve d'une éventuelle réduction du salaire statistique (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 1/03 du 15 avril 2003 consid. 5.2). En conséquence, il est inutile d'adapter ces chiffres à l'horaire hebdomadaire de travail en 2010.
Il reste à examiner l'incidence des empêchements dans les diverses activités sur la capacité de gain du recourant, selon la formule applicable pour la méthode extraordinaire d'évaluation de l'invalidité, conformément à la jurisprudence (ATF 128 V 29 consid. 4a) :
T1 x B1 x S1 + T2 x B2 x S2 + T3 x B3 x S3 + T4 x B4 x S4
------------------------------------------------------------------------- = taux d'invalidité
T1 x S1 + T2 x S2 + T3 x S3 + T4 x S4
T correspond à la part consacrée à chacun des champs d'activités du travail en cause par rapport au temps total (= T1 + T2 + T3 + T4 = 100%) en pour cent, B à l'incapacité de travail dans chacune des activités et S au revenu pour l'activité correspondante.
En ce qui concerne les éléments de la formule d'évaluation dans le cas d'espèce, l’activité de direction/administration est 1, celle de vente/livraisons 2, celle de mise en place/rangements 3 et celle de cuisinier 4. T1 est égal à 27,3%, T2 à 8,2% respectivement 27,3%, T3 à 0% respectivement 18,2% et T4 à 27,3%. B1 est égal à 0%, B2 à 50%, B3 à 100% et B4 à 70%. Enfin S1 équivaut à CHF 60'156.-, S2 et S3 à CHF 62'868.- et S4 à CHF 46'812.-.
Compte tenu des valeurs déterminées ci-dessus, le taux d'invalidité du recourant se calcule de la manière suivante (cf. ATF 128 V 29 consid. 4c) :
(27,3 x 0 x 60'156 = 16'422.60) + (8,2 x 50 x 62’868 = 2'557.60) + (0 x 100 x 62'868 = 0) + (27,3 x 70 x 46’812 = 8’945.80) = 27'926.-
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- = %
(27,3 x 60’156 = 16'422.60) + (27,3 x 62’868 = 17'162.95) + (18,2 x 62’868 = 11'442.-) + (27,3 x 46’812 = 12'779.70) = 57'807.25
La jurisprudence prévoit suivant les circonstances un abattement sur le revenu d’invalide établi sur la base des salaires statistiques. Or, ainsi que la chambre de céans a déjà eu l'occasion de le juger, confirmée en cela par le Tribunal fédéral, un tel abattement est également applicable en cas d'utilisation de la méthode extraordinaire d'évaluation de l'invalidité dès lors que l'assuré présente des entraves dans la plupart des champs d’activité constituant son occupation professionnelle (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_909/2007 du 22 juillet 2008 consid. ATAS/1280/2007, ATAS/958/2006). Au vu de ces limitations, un abattement de 10% est justifié de sorte que le revenu d'invalide s'élève à CHF 25’133.40 (27'926 x 90%).
Le taux d’invalidité du recourant s’élève en définitive à 57% (57'807.25 – 25'133.40 = 32’673.85 : 57'807.25 x 100).
Par conséquent, le recourant a droit à une demi-rente d’invalidité dès le 1er avril 2010.
b. Dès novembre 2010, le recourant a adapté sa charge de travail à ses limitations fonctionnelles en engageant un cuisinier à raison de sept heures par jour, soit trente-cinq heures par semaine ainsi qu'en ne donnant plus que quelques coups de mains en cuisine et en effectuant la surveillance de celle-ci. Par conséquent, il convient de calculer à nouveau le degré d'invalidité du recourant au vu de l'engagement d'un cuisinier et de la réorganisation de l'activité du recourant qui s'en est suivie sur la base des mêmes salaires statistiques que dans le calcul précédent.
À titre préalable, la chambre de céans relève que le recourant continue à donner quelques coups de mains en cuisine et exerce la surveillance de celle-ci, de sorte qu'il n'est pas exact qu'il n'accomplit plus du tout d'activité en cuisine. Dès lors, il apparaît équitable de lui reconnaître encore l'exercice d'une activité de trente minutes hebdomadaires dans ces tâches, respectivement de deux heures trente par semaine. Par voie de conséquence, il convient d'attribuer les douze heures trente ainsi libérées à l'exercice des autres tâches à raison de dix heures pour celles de direction/administration et de deux heures trente pour celles de vente/livraisons.
En définitive, la comparaison des champs d'activités avec pondération donne les résultats suivants, dès le 1er novembre 2010 :
Champs d'activité
Pondération sans handicap
Nombre d’heures
Pondération avec handicap
Nombre d’heures
Taux d'incapacité
Direction - administration
27,3%
15
44,4%
25
0%
Vente - livraisons
27,3%
15
22,7%
12,5
50%
Mise en place - rangements
18,2%
10
0%
0
100%
Travail de cuisine
27,3%
15
4,5%
2,5
100%
Total
100%
55
72,7%
40
S'agissant des éléments de la formule d'évaluation dans le cas d'espèce, T1 est égal à 44,4%, respectivement 27,3%, T2 à 22,7% respectivement 27,3%, T3 à 0% respectivement 18,2% et T4 à 4,5% respectivement 27,3%. B1 est égal à 0%, B2 à 50%, B3 et B4 à 100%.
Compte tenu des valeurs déterminées ci-dessus, le taux d'invalidité du recourant se calcule de la manière suivante :
(44,4 x 0 x 60’156 = 26’709.25) + (22,7 x 50 x 62'868 = 7'135.50) + (0 x 100 x 62'868 = 0) + (4,5 x 100 x 46’812 = 2'106.55) = 35’951.30
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- = %
(27,3 x 60’156 = 16'422.60) + (27,3 x 62’868 = 17'162.95) + (18,2 x 62’868 = 11'442.-) + (27,3 x 46’182 = 12'779.70) = 57'807.25
Après la prise en compte d’un abattement de 10%, le revenu d’invalide ascende à CHF 32'356.15 (35'951.30 x 90%). Par conséquent, le degré d’invalidité est de 44% (57'807.25 - 32'356.15 = 25’451.10 : 57'807.25 x 100).
Ainsi, le recourant n’a plus droit qu’à un quart de rente d’invalidité.
c. Depuis mai 2011, à savoir depuis qu'il n'a plus qu'une serveuse, le recourant consacre plus de temps à la vente. Par conséquent, il y a lieu de procéder à un nouveau calcul du degré d'invalidité en augmentant le nombre d'heures consacrées aux tâches de vente/livraison et en diminuant en conséquence celles de direction/administration.
Champs d'activité
Pondération sans handicap
Nombre d’heures
Pondération avec handicap
Nombre d’heures
Taux d'incapacité
Direction - administration
27,3%
15
40,9%
22,5
0%
Vente - livraisons
27,3%
15
27,3%
15
50%
Mise en place - rangements
18,2%
10
0%
0
100%
Travail de cuisine
27,3%
15
4,5%
2,5
100%
Total
100%
55
72,8%
40
Quant aux revenus à prendre en considération, il convient de se baser sur les mêmes salaires statistiques que dans le calcul précédent adaptés à l'évolution des salaires nominaux pour les hommes en 2011 par branches économiques selon le tableau T1.1.10. Par conséquent, le revenu d'un homme exerçant d'autres activités commerciales et administratives est de CHF 60'456.80 (60'156.- + 0.5%, lettre N), respectivement une activité de vente de biens de consommation, vente au détail CHF 63'622.40 (62'868.- + 1.2%, lettre G), une activité de l'hôtellerie-restauration CHF 46'812.- (46'812.- +0%, lettre I).
S'agissant des éléments de la formule d'évaluation dans le cas d'espèce, T1 est égal à 40,9%, respectivement 27,3%, T2 à 27,3%, T3 à 0% respectivement 18,2% et T4 à 0% respectivement 27%. B1 est égal à 0%, B2 à 50%, B3 et B4 à 100%.
Compte tenu des valeurs déterminées ci-dessus, le taux d'invalidité du recourant se calcule de la manière suivante :
(40,9 x 0 x 60'456.80 = 24'726.85) + (27,3 x 50 x 63'622.40 = 8'684.45) + (0 x 100 x 63'622.40. = 0) + (4,5 x 100 x 46’812 = 2'106.55) = 35'517.85
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- = %
(27,3 x 60’456.80 = 16'504.70) + (27,3 x 63'622.40 = 17'368.90) + (18,2 x 63'622.40 = 11'579.30) + (27,3 x 46’812 = 12'779.70) = 58'232.60
Après la prise en compte d’un abattement de 10%, le revenu d’invalide s’élève à CHF 31'966.05 (35'517.85 x 90%). Par conséquent, le degré d’invalidité est de 45% (58'232.60 – 31'966.05 = 26'266.55 : 58'232.60 x 100). Le degré d’invalidité étant supérieur à 40%, le recourant continue à avoir droit à un quart de rente d’invalidité dès mai 2011.
En cas d'allocation d'une rente dégressive ou temporaire, la date de la modification du droit (diminution ou suppression de la rente) doit être fixée conformément à l'art. 88a al. 1 RAI (ATF 131 V 164 consid. 2.2; 125 V 417 consid. 2d; RCC 1984 p. 137; arrêt du Tribunal fédéral 9C_134/2015 consid. 4.1 et les références). En revanche, l'art. 88bis RAI n'est pas applicable dans cette éventualité, du moment que l'on ne se trouve pas en présence d'une révision de la rente au sens strict (ATF 125 V 413 consid. 2d; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 621/04 du 12 octobre 2005 consid. 3.2 et les références; voir aussi le ch. 4018 de la Circulaire de l'OFAS sur l'invalidité et l'impotence dans l'assurance-invalidité [CIIAI], valable à partir du 1er janvier 2013).
Aux termes de l’art. 88a al. 1 du règlement sur l’assurance-invalidité du 17 janvier 1961 (RS 831.201; RAI), si la capacité de gain s’améliore, il y a lieu de considérer que ce changement supprime, le cas échéant, tout ou partie de son droit aux prestations dès qu’on peut s’attendre à ce que l’amélioration constatée se maintienne durant une assez longue période. Il en va de même lorsqu’un tel changement déterminant a duré trois mois déjà, sans interruption notable et sans qu’une complication prochaine soit à craindre.
Étant donné que dès le 1er novembre 2010, la réorganisation des activités du recourant a entraîné une diminution de son invalidité, les conditions d’une révision sont réalisées. Compte tenu de la jurisprudence susmentionnée, la diminution d’une rente d'invalidité limitée dans le temps est régie par l'art. 88a al. 1 RAI, de sorte qu’elle prend effet trois mois après la reprise de l’activité de cuisinier du recourant par un nouvel employé, soit en l’occurrence le 31 janvier 2011.
Étant donné que depuis le 1er juillet 2006, la procédure n'est plus gratuite (art. 69 al. 1bis LAI), au vu du sort du recours, il y a lieu de condamner l'intimé au paiement d'un émolument de CHF 1’000.-.
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet et annule la décision du 17 mars 2015 au sens des considérants.
Dit que le recourant a droit à une demi-rente d’invalidité du 1er avril 2010 au 31 janvier 2011, puis à un quart de rente d’invalidité dès le 1er février 2011.
Renvoie la cause à l'intimé pour calcul des prestations.
Condamne l’intimé à verser au recourant un montant de CHF 1'500.- à titre de dépens.
Met un émolument de CHF 1’000.- à la charge de l’OAI.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Juliana BALDÉ
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le