rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1136/2015 ATAS/286/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 13 avril 2016
4ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à GENÈVE, représentée par ADC-Association de défense des chômeur-se-s
recourante
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Madame A______ (ci-après : l’assurée ou la recourante), née le ______ 1982, s’est inscrite à l’office régional de placement (ORP) le 1er décembre 2013, date à laquelle un délai-cadre d’indemnisation a été ouvert en sa faveur.
Le 8 août 2014, l’ORP a assigné l’assurée à un emploi vacant, précisant qu’un poste correspondant à son profil était à repourvoir auprès de la société B______ & Cie. Le descriptif mentionnait un contrat de durée indéterminée à un taux d’activité de 75 à 100% pour un poste de téléphoniste, destiné à des candidates âgées de 18 à 40 ans et au bénéfice de très bonnes connaissances en français et de bonnes connaissances en anglais, à l’oral comme à l’écrit dans chacune des langues. L’assurée était invitée à soumettre sa candidature à ladite société jusqu’au 15 août 2014.
Selon l’extrait du registre du commerce, B______, et Cie (ci-après : la F______) est une société en nom collectif fondée en janvier 1997 ayant notamment pour but l’exploitation d’un service de secrétariat téléphonique et l’exécution de mandats dans les domaines du télémarketing. Elle est animée par C______ et D______ E______, qui revêtent tous deux la qualité d’associés.
Par courriel du 20 août 2014 à l’ORP, Mme E______ a passé en revue diverses candidatures qu’elle avait reçues de la part de personnes inscrites au chômage et mentionné le sort qui leur avait été réservé. Concernant l’assurée en particulier, il était indiqué: « dit qu’elle n’a pas le choix de postuler vis-à-vis du chômage et que de toute façon elle veut salaire à 6'500.- ! ».
Sur quoi, l’ORP a transmis le dossier de l’assurée à l’office cantonal de l’emploi (ci-après : l’OCE ou l’intimé).
Le 23 octobre 2014, l’OCE s’est adressé à l’assurée en lui annonçant que l’ORP avait appris qu’elle n’avait pas été engagée en qualité de téléphoniste auprès de la F______ au motif qu’elle aurait déclaré à cette dernière que le salaire proposé était insuffisant. L’assurée avait cependant la possibilité d’exercer son droit d’être entendu en prenant position par écrit sur les faits qui avaient été retenus à son encontre.
Le 11 novembre 2014, l’assurée a fait suivre à l’OCE un échange de courriels avec la F______ et, en pièce jointe, un relevé de sa facture de téléphonie mobile pour la période du 10 août au 9 septembre 2014.
Il ressort des documents évoqués que l’assurée a postulé auprès de la F______ en adressant un courriel à Mme E______ le 12 août 2014. Elle y faisait part de son intérêt pour le poste de téléphoniste mis au concours, ajoutant qu’elle se tenait à la disposition de sa correspondante pour lui exposer plus en détail son parcours et ses motivations lors d’un futur entretien. Selon le récapitulatif des communications téléphoniques annexé à la facture de l’opérateur, l’assurée avait eu deux conversations avec la F______ le 13 août 2014 en composant le numéro de téléphone 022/849.70.00. La première, d’une durée d’une minute, avait eu lieu à 9h33, la seconde, d’une durée de trois minutes, s’était déroulée à 10h42. Dans l’intervalle, Mme E______ avait adressé un courriel à l’assurée à 10h38 par lequel elle remerciait cette dernière d’avoir postulé tout en indiquant que sa candidature n’avait pu être retenue suite à la discussion qu’elle avait eue le matin même avec « M. E______ ».
Commentant ces documents dans son courriel du 11 novembre 2014 à l’OCE, l’assurée a indiqué que dans la mesure où le courrier de la F______ précédait le second entretien téléphonique, elle n’avait pas pu refuser un poste pour lequel la F______ lui avait déjà adressé une fin de non-recevoir.
Dans une note du 2 décembre 2014, la collaboratrice de l’OCE a transcrit la teneur d’un entretien téléphonique qu’elle avait eu le même jour avec la F______. Cette dernière lui avait confirmé qu’en date du 13 août 2014, l’assurée l’avait recontactée à 10h42 « par crainte d’être sanctionnée suite à son précédent appel ».
Par décision du 2 décembre 2014, l’OCE a prononcé une suspension d’une durée de quinze jours dans l’exercice du droit à l’indemnité de l’assurée, prenant effet le 16 août 2014. Selon les données informatiques de la caisse de chômage, l’assurée était indemnisée sur la base d’un gain assuré de CHF 6’023.- dont elle percevait le 80%, soit une indemnité de chômage moyenne brute de CHF 4'810.- par mois. S’agissant de la rémunération offerte par l’employeur pour le poste de téléphoniste en cause, elle s’élevait à CHF 4'000.- par mois pour un plein temps. Toutefois, dans le présent cas, l’assurée aurait pu bénéficier d’indemnités compensatoires dans le cadre du gain intermédiaire, tout au moins jusqu’au terme de son délai-cadre d’indemnisation. En l’espèce, il était établi que l’assurée avait pris contact avec l’employeur potentiel la première fois à 9h33, que ce dernier lui avait adressé sa réponse négative à 10h38 et que suite à ce courriel, elle l’avait rappelé à 10h42. Force était donc de retenir que l’assurée avait laissé échapper une possibilité d’emploi convenable, se privant ainsi de la possibilité de bénéficier d’indemnités compensatoires dans le cadre du gain intermédiaire, ce qui lui aurait permis de diminuer le dommage causé à l’assurance-chômage. Ces faits étaient constitutifs d’une faute grave, de sorte qu’une suspension du droit à l’indemnité de chômage d’une durée de trente et un jours se justifiait. Toutefois, s’agissant d’un emploi à titre de gain intermédiaire, seule la différence entre l’indemnité journalière calculée sur la base du gain assuré et l’indemnité journalière correspondant à la compensation en cas de gain intermédiaire pouvait faire l’objet d’une compensation, raison pour laquelle la durée effective de la suspension s’élevait à quinze jours.
Le 31 décembre 2014, l’assurée a formé opposition à la décision du 2 décembre 2014, concluant en substance à son annulation et, préalablement, à ce que l’OCE mette en œuvre une confrontation avec M. E______.
Elle a fait valoir qu’elle avait appelé la F______ le 13 août à 9h33 pour obtenir un rendez-vous auprès de M. E______. Une intermédiaire lui avait promis qu’il allait la rappeler. À 10h38, la F______ lui avait adressé un courriel qui indiquait que sa candidature n’avait pas été retenue « suite à la teneur de la discussion que vous avez eu ce matin avec M. E______ ». Pensant à une méprise, puisqu’elle n’avait pas eu de conversation avec M. E______, elle avait pris l’initiative de rappeler la F______ pour connaître la cause du refus qui lui avait été signifié. Cette fois, elle avait parlé avec M. E______. Celui-ci lui avait alors annoncé qu’il n’avait pas à fournir d’explications et qu’il s’agissait d’un choix discrétionnaire de tout employeur. Par ailleurs, elle tenait à préciser qu’elle avait commencé un emploi de secrétaire technique à 100% depuis le 10 novembre 2014.
Par courriel du 20 février 2015, l’OCE a exposé à Mme E______ l’état de la procédure en suspension d’indemnités ouverte à l’encontre de l’assurée et invité sa correspondante à faire connaître la position de M. E______ au sujet de la version des faits présentée par l’assurée.
Mme E______ s’est déterminée par retour de courriel du même jour en assurant que toutes les conversations, quelles qu’elles soient, étaient scrupuleusement transcrites et archivées. Elle avait pu retrouver la trace des deux appels de l’assurée du 13 août 2014 qui corroboraient exactement ce qu’elle-même et M. E______, son mari, avaient dit précédemment. En pièce jointe se trouvait un document intitulé « impression historique des messages ». Il y était fait mention de deux appels de l’assurée « pour Mme E______ ». Le premier appel, lancé à 9h34, avait été transcrit en ces termes : « sent obligé par le chômage de postuler, dit ben j’ai pas le choix à éviter, merci ». Le second, effectué à 10h44, avait été résumé comme suit : « espérait de toute façon 6'500.- minimum, ben voyons !!! ». Les initiales « H______ » figuraient en marge de ces deux messages.
Pour le surplus, Mme E______ a indiqué que de toute façon, avant toute décision d’engagement, il eût encore fallu que l’assurée fût sélectionnée pour un entretien, ce qui ne s’était pas produit vu la teneur des conversations consignées dans l’historique des messages. Elle avait effectivement adressé un refus écrit à l’assurée, non pas à 10h38 mais à 9h38, soit quelques minutes après son premier appel, ajoutant que ce courrier avait probablement motivé le second appel, plus d’une heure après. Lorsqu’une personne de sexe masculin répondait au téléphone, il s’agissait toujours de son mari. Dans ce cas, il s’annonçait clairement par son nom et son titre de directeur général. Ensuite de cela, ce n’est pas lui qui menait les entretiens d’embauche, mais elle-même. En revanche, son mari filtrait les candidatures pour lui éviter de perdre du temps. La mention « à éviter » figurant dans le premier message lui était destinée et manifestait le souhait de ne pas s’engager plus avant dans la sélection d’une candidature qui posait problème déjà lors du premier contact. En conséquence, M. E______ priait l’OCE de prendre note, par l’intermédiaire de son épouse, qu’il maintenait le fond et la forme de ces entretiens, « l’arrogance de cette personne, sa non-motivation et sa confirmation qu’en dessous du salaire annoncé par elle, elle n’aurait de toute façon pas accepté le poste ».
Le 23 février 2015, l’OCE a informé l’assurée que la F______ maintenait sa version des faits. Il lui a également imparti un délai pour faire part d’éventuelles observations complémentaires.
Le 9 mars 2015, l’assurée a fait savoir à l’OCE qu’elle contestait avoir tenu les propos relatés dans le courrier du 23 février 2015. Elle n’avait jamais eu à se prononcer sur la question du salaire. À 9h33, elle n’avait pas pu entrer en contact avec M. E______ mais avec sa secrétaire. Celle-ci lui avait dit que M. E______ la rappellerait, ce qui ne s’était jamais produit. Quant à l’appel téléphonique de 10h42, il avait eu simplement pour but de connaître la cause de l’éviction de sa candidature qui lui avait été signifiée par courriel.
Statuant sur opposition le 17 mars 2015, l’OCE a confirmé sa décision du 2 décembre 2014. Au vu des explications de M. et Mme E______, des relevés des appels téléphoniques produits et de l’historique des messages (appels) de la société se rapportant au 13 août 2014, la version des faits relatée par la F______ présentait un degré de vraisemblance prépondérante. Force était donc de retenir que l’assurée, par son comportement, avait fait échouer une possibilité d’emploi convenable, de sorte que la sanction prononcée était justifiée.
Par acte daté du 7 avril 2015 posté le lendemain, l’assurée, représentée par un mandataire, a saisi la chambre de céans de céans d’un recours contre la décision du 17 mars 2015, concluant à son annulation sous suite de dépens. Elle réfutait catégoriquement la version des faits de M. E______. Elle n’avait jamais refusé le poste offert pour quelque motif que ce soit et surtout pas pour une question de salaire puisque ce point n’avait pas été abordé. Le seul contact qu’elle avait eu avec M. E______ avait été postérieur au rejet de sa candidature. Alors qu’elle s’attendait à ce que M. E______ la rappelle conformément à ce que sa secrétaire avait annoncé, elle avait finalement pris l’initiative de recontacter elle-même la F______ pour connaître les raisons du refus qui venait de lui être signifié par courriel. Enfin, elle a indiqué, pièces à l’appui, qu’elle était actuellement en emploi auprès d’une régie immobilière de la place via une entreprise de travail temporaire, ce depuis le 11 novembre 2014 et qu’elle n’émargeait donc plus à l’assurance-chômage.
Dans sa réponse du 6 mai 2015, l’intimé a soutenu que la version de la F______ était notamment corroborée par l’historique des messages (appels) du 13 août 2014 et qu’on ne voyait pas l’intérêt de ladite société de fournir une version non conforme à la réalité, ce qui n’était en revanche pas le cas de la recourante.
Le 22 mai 2015, la recourante a répliqué en soutenant que les relevés téléphoniques de son opérateur de téléphonie mobile corroboraient sa version. Il était impossible qu’une discussion approfondie sur le poste proposé durât moins d’une minute – car si la minute avait été dépassée, le relevé aurait indiqué deux minutes. Lorsqu’elle avait rappelé la F______ après réception du courriel de Mme E______, son mari lui avait indiqué qu’il avait reçu beaucoup de candidatures et que pour le surplus, son refus n’avait pas à être justifié. Aussi ne voyait-elle pas d’autre explication qu’une confusion de la part de M. E______ quant au courriel et aux propos que ce dernier maintenait à son encontre. Du reste, elle ne voyait pas comment une prétendue discussion sur les aspects salariaux aurait été possible en moins d’une minute, d’autant que le numéro composé était celui du central téléphonique de la F______ et non une ligne directe.
À l’audience de comparution personnelle des parties du 1er juillet 2015, la recourante a indiqué qu’entre le premier appel et la réception du courriel, elle n’avait appelé ni Monsieur ni Madame E______. Elle n’avait pas non plus reçu d’appel de leur part. Elle a également contesté les termes figurant dans l’historique des messages produit par la F______. Elle n’avait jamais touché un salaire mensuel de CHF 6'500.-. Elle ne voyait donc pas comment elle aurait pu refuser un emploi alors qu’elle était au chômage depuis onze mois.
Pour sa part, l’intimé a mentionné que le gain assuré de la recourante s’élevait à CHF 6'023.-. Il a également relevé que le refus d’un emploi convenable – objet de la présente procédure – ne faisait que s’ajouter à trois autres manquements que la recourante avait commis au cours des quatre mois écoulés. Ceux-ci consistaient dans la remise tardive de recherches d’emploi.
Ne contestant ni la remise tardive de ses recherches d’emploi, ni le fait d’avoir été sanctionnée à trois reprises pour ces faits, la recourante a maintenu que lors du premier appel, c’était une jeune femme qui lui avait répondu mais qu’elle avait eu M. E______ au téléphone lors du second appel de 10h44. Elle voulait savoir pour quelle raison il avait refusé sa candidature. Il s’était montré assez agressif et lui avait indiqué qu’il n’était pas tenu de lui exposer le pourquoi du comment. Ensuite, il lui avait dit qu’il avait reçu beaucoup de dossiers et qu’il n’avait pas retenu sa candidature. Ainsi, la recourante se demandait si la F______ n’avait pas interverti deux noms. Actuellement, elle touchait CHF 4'600.- pour un emploi de secrétaire à 80% dans le domaine de la gérance d’immeubles. Elle avait trouvé ce poste par ses propres recherches.
L’intimé a déclaré qu’il ne voyait pas quel était l’intérêt de la F______ d’inventer des choses.
La recourante a répondu qu’elle ne voyait pas non plus quel était son intérêt en tant que chômeuse d’appeler un employeur en tenant de tels propos. Son recours n’était pas motivé par des considérations financières, vu que la sanction avait déjà été exécutée. Elle voulait laver son honneur car elle ne pouvait accepter d’avoir été sanctionnée pour un acte qu’elle n’avait pas commis, ajoutant qu’elle irait jusqu’au bout pour que justice soit faite.
Le conseil de la recourante a produit une liste établie par l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (OCIRT) recensant les entreprises en infraction aux usages – conditions de travail et prestations sociales en usage à Genève –, sur laquelle la F______ figurait, ainsi qu’un article intitulé « Des téléphonistes frontalières au central du MCG », paru dans « Le Temps » du 7 mai 2013. M. E______ s’y exprimait en ces termes : « Je pourrais faire sans les frontaliers. Mais il faudrait chercher encore et encore : les chômeurs genevois ne se présentent pas. Ou alors, ça m’est arrivé, ils demandent qu’on les licencie pour toucher le chômage […]. Je constate que les frontaliers sont plus motivés ».
Sur quoi, la chambre de céans a communiqué copie des pièces produites par la recourante à l’intimé, ordonné l’ouverture d’enquêtes et octroyé un délai à l’intimé pour indiquer le nombre de chômeurs sanctionnés suite à l’assignation du 8 août 2014.
Le 1er juillet 2015, l’OCE a annoncé que quinze demandeurs d’emploi avaient été assignés auprès de la F______ pour le poste de téléphoniste et que trois d’entre eux, dont la recourante, avaient été sanctionnés pour refus d’emploi.
Par courrier du 8 juillet 2015, la chambre de céans a invité M. E______ à lui communiquer le nom et les coordonnées de la personne dont les initiales « H______ » figuraient sur l’impression historique des messages du 13 août 2014.
En réponse à ce courrier, M. E______ a téléphoné au greffe de la chambre de céans le lendemain pour annoncer que les initiales « H______ » le désignaient personnellement.
Le 14 juillet 2015, la recourante a sollicité l’audition de Madame G______, inspectrice du travail auprès de l’OCIRT, précisant qu’elle était en charge du dossier relatif aux infractions aux usages commis par la F______. Cette audition avait pour but de déterminer si cette entreprise était susceptible d’offrir un emploi convenable – au sens de la législation – à un chômeur s’étant vu assigner un emploi par l’autorité.
Entendue en qualité de témoin le 23 septembre 2015, Mme G______ a expliqué en substance que les entités qui figuraient sur la liste des entreprises étaient celles qui étaient soumises au respect des usages, en vertu d'une disposition légale, réglementaire ou conventionnelle. Ces entreprises, qui avaient signé un engagement à respecter les usages, étaient réputées liées par celui-ci dès l’instant où leur personnel était appelé à travailler sur un marché public. Dans ce cas, l’OCIRT était compétent pour contrôler le respect des usages au sein de ces entreprises. En cas de non-respect des conditions minimales de travail et de prestations sociales en usage, les entreprises concernées pouvaient faire l’objet de sanctions administratives, consistant principalement dans l’exclusion de tous marchés publics. Une fois la décision exécutoire, les contrevenantes voyaient leur nom porté sur la liste des entreprises en infraction aux usages. La F______ figurait précisément sur cette liste. Par décision administrative, celle-ci s’était vu refuser les attestations permettant de soumissionner des marchés publics pour une durée de deux ans. La F______ avait contesté cette décision mais la chambre administrative l’avait confirmée par arrêt du 1er septembre 2015.
En amont, la F______ avait fait l’objet de multiples interventions, non seulement de la part du témoin, mais également de ses collègues du service santé et sécurité de l’OCIRT. Au cours des dix dernières années, les services de l’OCIRT avait vu une dizaine de travailleuses, essentiellement pour des problèmes d’atteinte à la personnalité des travailleurs. Le témoin a précisé que ses collègues avaient pris les notes suivantes au sujet de la F______ :
patron colérique
propos insultants
harcèlement
menace d’être giflé
cris
insultes
coups de poing sur la table et sur le dos de la chaise
comportement agressif de l’employeur et de son épouse.
La F______ était un call center qui n’employait que des femmes, essentiellement des frontalières. L’OCIRT s’était rendu à de nombreuses reprises dans les locaux de cet employeur et avait discuté avec lui et son avocat. Malgré les nombreux témoignages des travailleuses rencontrées sur place hors la présence de l’employeur, celui-ci niait toujours les faits. Des plaintes pénales étaient en cours. L’OCIRT était en train de préparer une procédure à transmettre au Ministère public pour souffrance et maltraitance des travailleurs. Tous les avertissements au sens de la loi sur le travail n’avaient jamais eu le moindre effet.
Selon la base de données de l’OCIRT, la première plainte d’une travailleuse remontait à 2005. Depuis lors, on recensait une moyenne d’au moins dix signalements par année, soit dans l’entreprise, soit par téléphone. Parfois, les travailleuses se déplaçaient directement à l’OCIRT.
Ce n’est qu’en 2015 que l’OCIRT avait pu prendre une décision de non-respect des usages. En effet, il avait appris en 2014 seulement que la F______ fournissait des services à certaines mairies du canton. À ce moment, l’OCIRT avait contraint la F______ à signer les usages.
Le témoin a expliqué que lorsque des entreprises non signataires des usages enfreignaient la loi sur le travail, leur nom ne pouvait être porté sur une liste publique. Dans ces cas, la procédure commençait par un premier avertissement, suivi d’une procédure administrative classique basée sur la loi sur le travail. En cas d’insoumission à une décision – situation assez rare au demeurant –, l’OCIRT transmettait le dossier de l’entreprise concernée au Ministère public, ce qui était précisément envisagé pour la F______.
Il y avait en moyenne dix à vingt employées au sein de la F______, avec un turnover important – moyenne de six mois d’ancienneté dans l’entreprise. L’OCIRT avait procédé à une enquête pour vérifier s’il y avait ou non dumping salarial dans le secteur des centres d’appels. L’OCIRT avait constaté que le salaire à l’embauche était dans une moyenne de CHF 3'400.- pour un plein temps et porté à CHF 3'700.- à trois mois. Dans ce secteur, l’OCIRT avait trouvé des salaires très bas, mais il n’avait pas pu qualifier ceci de dumping salarial au sens des mesures d’accompagnement de la libre circulation des travailleurs, du fait qu’il n’y avait pas de sous-enchère salariale répétée et abusive.
Pour le surplus, Mme G______ a confirmé que tous les appels entrants de la F______ étaient pris en charge par les téléphonistes, qui avaient un temps très limité pour répondre et beaucoup d’appels en attente. Le téléphone sonnait toute la journée et les téléphonistes n’avaient même pas le temps d’aller aux toilettes. Elle ne pensait pas que M. E______ et son épouse répondaient directement aux appels sur la centrale téléphonique.
Lors d’une inspection in situ, les travailleuses avaient rapporté que le patron se tenait derrière elles, il tournait dans la pièce et leur « hurlait dessus » si elles parlaient plus de deux minutes. Il fallait faire du chiffre, car c’était un centre d’appels entrants ; bon nombre de clients de la F______ étaient des entreprises privées qui avaient externalisé leurs téléphonistes. Les employées avaient plein de fiches devant elles car elles devaient répondre à des questions dans de nombreux domaines. Elles devaient prendre des notes, car elles devaient en plus jouer le rôle des entreprises concernées qui ne voulaient pas que l’on sache qu’elles avaient externalisé leurs téléphonistes. À Genève, il y avait dix à quinze centres d’appels.
Selon le témoin, personne ne pouvait utiliser sa signature électronique « H______ ». Donc c’était bien lui qui avait pris l’appel. Il ne pouvait pas expliquer pourquoi la recourante soutenait avoir eu une voix féminine au téléphone qui lui aurait dit qu’il allait la rappeler. Il confirmait que lorsqu’il avait marqué « à éviter, merci », c’était que le ton de la voix lui avait laissé entrevoir qu’il n’y avait pas de motivation. Un entretien d’une minute lui paraissait beaucoup. Il avait marqué « à éviter » à son épouse, raison pour laquelle elle avait adressé un courriel de refus. Son épouse n’avait pas eu d’entretien avec la recourante.
Sur question, le témoin a indiqué qu’il était possible qu’il y ait plusieurs entretiens durant la même minute mais qu’une confusion dans le relevé des messages n’était pas possible, surtout dans le cas particulier, puisque le numéro de téléphone portable de la recourante avait été identifié. Lorsque la signature électronique « H______ » apparaissait, c’est lui qui tapait le texte sur l’écran. Il était exact que des téléphonistes répondaient sur le numéro 022/______. Le numéro de téléphone s’enregistrait automatiquement. Les commentaires qu’il avait rédigés étaient conformes à la vérité. Il assumait ce qu’il avait écrit.
Il ne se souvenait pas si à l’époque, il avait engagé quelqu’un qui était proposé par le chômage. Il exploitait un centre d’appel depuis dix-huit ans et il avait à cœur d’engager des gens d’ici. Sur les quatorze employées, il n’avait que quatre ou cinq frontalières. Il était exact que la F______ avait quelques ennuis avec l’OCIRT ; toutefois, l’arrêt ATA/903/2015, rendu par la chambre administrative le 1er septembre 2015, allait faire l’objet d’un recours au Tribunal fédéral. Il était non moins exact que l’OCIRT était intervenu dans son entreprise depuis 2005, mais il y avait toujours eu des explications. Tout avait été exécuté selon ce qui avait été demandé.
Les salaires relevés dans la F______ en 2014 étaient les suivants :
À l’embauche, trois semaines de formation à plein temps, rémunération horaire : CHF 18.- tout inclus.
Pendant le reste du temps d’essai (de la 4ème semaine à la fin du 3ème mois) :
CHF 3'000.- brut par mois pour un poste de téléphoniste à 35 heures par semaine ;
CHF 3'500.- brut par mois pour un poste de téléphoniste à 40 heures par semaine.
CHF 3'500.- brut par mois pour un poste de téléphoniste à 35 heures par semaine.
Mme G______ a ajouté que ces salaires n’étaient pas litigieux dans la mesure où ni ce secteur d’activité ni ce métier n’étaient soumis à des minima salariaux. D’ailleurs, les salaires de la F______ se situaient dans la fourchette des salaires observés dans la branche. Enfin, elle a précisé qu’elle maintenait l’intégralité de ses déclarations pour le surplus.
Dans ses conclusions après enquêtes du 12 octobre 2015, la recourante a fait savoir qu’elle maintenait la version des faits exposée lors de sa comparution personnelle du 1er juillet 2015, soutenant par ailleurs qu’il était douteux que la F______ offrît un travail convenable au sens de la loi. Partant, la sanction prise à son encontre ne se justifiait pas.
Pr écriture du 30 octobre 2015, l’intimé a soutenu qu’il ressortait des témoignages que la F______ n’avait fait l’objet d’aucune décision de non-respect des usages avant l’année 2015 et que la décision prise par l’OCIRT en 2015 n’était actuellement pas entrée en force, puisqu’un recours allait être déposé au Tribunal fédéral. En outre, Mme G______ avait indiqué que la F______ ne pratiquait pas de dumping salarial et que les salaires proposés par cette entreprise se situaient dans la fourchette des salaires observés dans la branche. S’agissant de problèmes survenus en 2014 avec des travailleuses frontalières, M. E______ avait indiqué que le Tribunal des Prud’hommes les avait déboutées en tant qu’elles réclamaient des indemnités pour licenciement abusif et tort moral. Enfin, on ne pouvait faire grief à une entreprise de compter, parmi ses employés, des travailleuses frontalières, cet élément faisant partie de la liberté contractuelle de tout employeur. En définitive, il convenait de retenir que la recourante avait fait échouer une possibilité d’emploi convenable par son comportement.
Par communication du 3 novembre 2015, la chambre de céans a informé les parties que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-chômage obligatoire et à l'indemnité en cas d'insolvabilité, à moins que la LACI n’y déroge expressément (art. 1 al. 1 LACI).
Interjeté dans les forme et délai prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 5 et 60 LPGA ; art. 89B loi de la sur la procédure administrative, du 12 septembre 1985 (LPA ; RS E 5 10).
Le litige porte sur la question de savoir si l’intimé était fondé à prononcer une suspension d’une durée de quinze jours du droit à l’indemnité de chômage de la recourante en raison de sa responsabilité dans l’échec de son engagement auprès d’un centre d’appels.
a. En règle générale, l’assuré doit accepter immédiatement tout travail en vue de diminuer le dommage (art. 16 al. 1 LACI).
a/aa. Le législateur a ainsi fixé le principe selon lequel tout travail est réputé convenable; il a exhaustivement énuméré les exceptions (art. 16 al. 2 let. a à i LACI). Il s’ensuit qu'un travail est réputé convenable si toutes les conditions énoncées à l'art. 16 al. 2 let. a à i sont exclues cumulativement (ATF 124 V 62 consid. 3b). N'est ainsi pas réputé convenable et, par conséquent, est exclu de l'obligation d'être accepté, tout travail qui n'est pas conforme aux usages professionnels et locaux et, en particulier, ne satisfait pas aux conditions des conventions collectives ou des contrats-type de travail (art. 16 al. 2 let. a LACI), ne tient pas raisonnablement compte des aptitudes de l'assuré ou de l'activité qu'il a précédemment exercée (art. 16 al. 2 let. b LACI), ne convient pas à l'âge, à la situation personnelle ou à l'état de santé de l'assuré (art. 16 al. 2 let. c LACI), compromet dans une notable mesure le retour de l'assuré dans sa profession, pour autant qu'une telle perspective existe dans un délai raisonnable (art. 16 al. 2 let. d LACI), doit être accompli dans une entreprise où le cours ordinaire du travail est perturbé en raison d'un conflit collectif de travail (art. 16 al. 2 let. e LACI), nécessite un déplacement de plus de deux heures pour l'aller et de plus de deux heures pour le retour et qui n'offre pas de possibilités de logement appropriées au lieu de travail, ou qui, si l'assuré bénéficie d'une telle possibilité, ne lui permet de remplir ses devoirs envers ses proches qu'avec de notables difficultés (art. 16 al. 2 let. f LACI), exige du travailleur une disponibilité sur appel constante dépassant le cadre de l'occupation garantie (art. 16 al. 2 let. g LACI), doit être exécuté dans une entreprise qui a procédé à des licenciements aux fins de réengagement ou à de nouveaux engagements à des conditions nettement plus précaires (art. 16 al. 2 let. h LACI) ou procure à l'assuré une rémunération qui est inférieure à 70% du gain assuré, sauf si l'assuré touche des indemnités compensatoires conformément à l'art. 24 (gain intermédiaire); l'office régional de placement peut exceptionnellement, avec l'approbation de la commission tripartite, déclarer convenable un travail dont la rémunération est inférieure à 70 % du gain assuré (art. 16 al. 2 let. i LACI ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 299/03 du 2 avril 2004 consid. 2.3).
a/bb. Le respect des usages professionnels et locaux au sens de l’art. 16 al. 2 let. a LACI comprend le respect du droit public et privé du travail (FF 1980 III p. 571 ; Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, n. 16 et 19 ad art. 16).
b. L'obligation d'accepter un emploi convenable assigné par l'office compétent constitue une obligation fondamentale pour qui demande l'indemnité de chômage (art. 17 al. 3, 1ère phrase, LACI; cf. Boris RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, procédure, 2ème éd. 2006, p. 402). Son inobservation est considérée comme une faute grave à moins que l'assuré ne puisse se prévaloir de circonstances laissant apparaître la faute comme étant de gravité moyenne ou légère (art. 30 al. 1 let. d, 1ère partie de la phrase, LACI en liaison avec l’art. 45 al. 3 OACI; ATF 130 V 125 et arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 20/06 du 30 octobre 2006, consid. 4.2). Selon la jurisprudence, il y a refus d'une occasion de prendre un travail convenable non seulement lorsque l'assuré refuse explicitement d'accepter un emploi, mais aussi lorsqu'il ne déclare pas expressément, lors des pourparlers avec le futur employeur, accepter l'emploi bien que, selon les circonstances, il aurait pu faire cette déclaration (ATF 122 V 34 consid. 3b et les références).
Il convient par ailleurs de relever que le fait de ne pas manifester sans réserve sa disponibilité à accepter un emploi, en exigeant par exemple un salaire trop élevé ou un emploi temporaire, est assimilé par la jurisprudence au refus d'un travail convenable (arrêts du Tribunal fédéral des assurances C 17/07 du 22 février 2007 consid. 2 et 3 et C 272/05 du 13 décembre 2005 consid. 2 et 3). Le refus d’un emploi convenable comprend en définitive toutes les possibilités manquées de conclure un contrat en raison d’un comportement inadéquat de l’assuré (RUBIN, op. cit. p. 406).
Le droit à l'indemnité de chômage a pour corollaire un certain nombre de devoirs qui découlent de l'obligation générale des assurés de réduire le dommage (ATF 123 V 88 consid. 4c et les références; DTA 2006 no 12 p. 148 consid. 2 [arrêt du 28 octobre 2005, C 59/04]). En font notamment partie les prescriptions de contrôle et les instructions de l'office du travail prévues à l'art. 17 LACI. Lorsqu'un assuré ne les respecte pas, il adopte un comportement qui, de manière générale, est de nature à prolonger la durée de son chômage. Afin de prévenir précisément ce risque, l'art. 30 al. 1 let. d LACI sanctionne l'assuré qui n'observe pas les prescriptions de contrôle ou les instructions de l'office du travail par la suspension de son droit à l'indemnité de chômage. Jurisprudence et doctrine s'accordent à dire qu'une telle mesure constitue une manière appropriée et adéquate de faire participer l'assuré au dommage qu'il cause à l'assurance-chômage en raison d'une attitude contraire à ses obligations (ATF 125 V 197 consid. 6a p. 199; DTA 2006 no 12 p. 148 consid. 2 et les références; Thomas NUSSBAUMERR, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SVBR], Soziale Sicherheit, 3ème éd. 2016 n. 847 ss, plus spécialement n. 850; Boris RUBIN, op. cit., n. 5.8.7, p. 396 ss, plus spécialement n. 5.8.7.4, p. 401 ss).
b. Est assimilé à un refus d'emploi convenable le fait de ne pas donner suite à une assignation à un travail réputé convenable (ATF 122 V 34, consid. 3b p. 38; Thomas NUSSBAUMER, op. cit., n. 850; Boris RUBIN, op. cit., n. 5.8.7.4.4., p. 403 ss). Pour qu’une sanction soit justifiée dans ce contexte, il doit exister une relation de causalité entre le comportement du chômeur et l’absence de conclusion du contrat de travail. Il convient donc de déterminer si l’employeur, au vu du comportement du chômeur, avait des raisons objectives de mettre un terme aux pourparlers en vue de la conclusion du contrat (RUBIN, op. cit p. 406). Ainsi, il n’y a pas de refus d’emploi lorsque le poste assigné a été repourvu entre le moment où l’assignation a été notifiée par l’ORP et celui où l’assuré devait se rendre, avec la diligence qu’on pouvait raisonnablement attendre de lui, chez l’employeur (Gerhard GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. I, n. 27 ad art. 30). Par ailleurs, l’assuré qui refuse un emploi assigné, sans savoir qu’il était repourvu au moment où il l’a refusé, ne commet pas un acte susceptible d’être sanctionné. En effet, un emploi qui n’est plus vacant ne peut pas être refusé (RUBIN, ibidem). En revanche, le fait de ne pas donner suite à une assignation lorsque l’emploi n’est pas convenable, même s’il n’entraine aucun reproche du chef du refus d’un tel emploi, appelle néanmoins une sanction pour inobservation des instructions de l’administration lorsque l’assuré ne lui retourne pas les preuves de ses recherches personnelles d’emploi. Un assuré ne peut en effet se contenter de ne pas donner suite à une assignation, sans au moins en aviser l’ORP et lui en fournir les motifs (DTA 2006 consid. 3.2 et 4).
c. À teneur de l'art. 30 al. 3, 3ème phrase, LACI, la durée de la suspension du droit à l'indemnité de chômage est proportionnelle à la gravité de la faute et ne peut excéder, par motif de suspension, soixante jours. La durée de la suspension dans l'exercice du droit à l'indemnité est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (cf. art. 45 al. 2 let. a de l’Ordonnance sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité, du 31 août 1983 - OACI ; RS 837.02). Il y a faute grave notamment lorsque l'assuré refuse un emploi réputé convenable sans motif valable (art. 45 al. 3 OACI).
Il y a lieu de préciser que lorsqu'un assuré peut se prévaloir d'un motif valable, il n'y a pas forcément faute grave même en cas de refus d'un emploi assigné et réputé convenable. Par motif valable, il faut entendre un motif qui fait apparaître la faute comme étant de gravité moyenne ou légère. Il peut s'agir, dans le cas concret, d'un motif lié à la situation subjective de la personne concernée ou à des circonstances objectives (ATF 130 V 125). On ajoutera que cette jurisprudence – rendue à propos de l'ancien droit – reste valable après l'entrée en vigueur, le 1er juillet 2003, de l'article 30 al. 1 let. d LACI actuel (cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 20/06 du 30 octobre 2006 consid. 4.2).
En particulier, lorsqu'un différend oppose l'assuré à son employeur, les seules affirmations de ce dernier ne suffisent pas à établir une faute contestée par l'assuré et non confirmée par d'autres preuves ou indices aptes à convaincre l'administration ou le juge (ATF 112 V 245 consid. 1 et les arrêts cités; DTA 2001 n° 22 p. 170 consid.3; Gerhard GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, n. 10 ss ad art. 3).
Force est de constater que l’existence de deux entretiens téléphoniques et d’un courriel de refus, venant s’intercaler entre ces deux appels, est établie et ne fait pas débat entre les parties. Seule la personne de l’interlocuteur lors du premier entretien ainsi que la teneur des deux entretiens sont contestées.
Se fondant sur les explications de M. et Mme E______, l’intimé estime que la version des faits donnée par ces derniers présente un degré de vraisemblance prépondérant ; leurs déclarations n’auraient pas varié et la F______ n’aurait pas d’intérêt à travestir la réalité. À l’inverse, la recourante aurait un intérêt à présenter une version des faits lui permettant d’échapper à toute sanction.
Cette appréciation ne saurait être partagée pour plusieurs motifs.
La chambre de céans relève en premier lieu que l’intimé occulte totalement le courriel de la recourante du 12 août 2014 pour évaluer son comportement suite à l’assignation du 8 août 2014. Or, cette postulation met indiscutablement en avant l’intérêt de la recourante pour le poste mis au concours, ses qualités professionnelles ainsi que sa disponibilité pour un entretien d’embauche. Deuxièmement, c’est dans le prolongement de cette démarche, dont la sincérité n’est pas contredite, – en tout cas pas à ce stade – qu’elle a contacté la F______ le lendemain à 9h33 en composant le numéro de téléphone 022 , soit le numéro de la centrale téléphonique où l’on répond « B Bonjour » selon les explications fournies par le témoin E______ lors de son audition. Aux dires de l’épouse et associée de celui-ci, la seule personne masculine qui réponde au téléphone est M. E______, ce qui signifie que la probabilité que ce dernier prenne directement le téléphone lors du premier appel de la recourante était de 1 à 15 puisque 14 téléphonistes, toutes de sexe féminin s’occupent des appels entrants, pour autant que M. E______ exécute les mêmes tâches que ses employées. Toutefois, cette hypothèse, impliquant une prise directe du téléphone, est plutôt à écarter. D’une part, Mme E______ indique que « lorsqu’il a ce genre de rapport avec des personnes, il s’annonce clairement par son nom et son titre de Directeur Général » (pièce 12, p. 2 intimé). À cet égard, le témoin G______ a déclaré qu’elle ne pensait pas que M. E______ et son épouse répondaient directement aux appels sur la centrale téléphonique, ce qui paraît conforme à la structure hiérarchique de l’entreprise. Ainsi, la probabilité que M. E______ ait parlé à la recourante lors de son premier appel apparaît faible. Par ailleurs, la durée de cette communication, d’une durée d’une minute maximum, va dans plutôt dans le sens des déclarations de la recourante, qui font état d’une voix féminine à l’autre bout du fil, annonçant que M. E______ la rappellerait.
L’intimé s’appuie sur l’historique des appels du 13 août 2014 et sur les déclarations de M. E______ au sujet des initiales « H______ » qui le désigneraient à l’exclusion de toute autre personne, non seulement en tant qu’interlocuteur de la recourante à deux reprises, mais aussi comme auteur de la transcription, nécessairement correcte qui plus est, des entretiens qu’il aurait eus avec elle - et personne d’autre -. La vraisemblance prépondérante d’un tel scénario, qui suppose une grande fiabilité à tous niveaux, est cependant mise à mal par les éléments suivants : selon les explications fournies par l’intimé le 1er juillet 2015, pas moins de quinze demandeurs d’emploi avaient été assignés auprès de la F______ pour le poste de téléphoniste mis au concours et trois d’entre eux avaient été sanctionnés pour refus d’emploi. Dans ce contexte marqué par une très grande densité d’appels téléphoniques, s’élevant parfois, aux dires de M. E______, à plusieurs en l’espace d’une même minute, une confusion sur l’identité de l’interlocuteur et/ou une interprétation erronée des propos des candidats apparaît d’autant plus possible que la transcription des appels est très succincte. On soulignera à cet égard que M. E______ s’est déjà répandu dans la presse sur le degré de motivation – moindre selon lui – des chômeurs genevois en général par rapport aux travailleurs frontaliers. De plus, il ressort en substance des constatations des collaborateurs du service santé et sécurité de l’OCIRT, rapportées par le témoin G______, que la fiabilité de la parole de M. E______ n’a d’égale que sa constance à réfuter les nombreux témoignages de travailleuses qui l’accablent de manière répétée pour ses emportements et ses divers excès à leur égard : insultes, cris, menaces, coups de poing sur le mobilier etc.
Devant la chambre de céans, M. E______ a également fait montre de son souci de préserver l’image et le sérieux de sa société vis-à-vis des tiers, mais au prix d’une présentation des faits qui ne cadre ni avec l’inscription de celle-ci sur la liste des entreprises en infraction aux usages, ni avec la possibilité toujours envisagée par l’OCIRT, de transmettre le dossier de la F______ au Ministère public : « Il est exact que l’OCIRT est intervenu dans notre entreprise depuis 2005, mais il y a toujours eu des explications. Tout a été exécuté selon ce qui a été demandé » (cf. pv d’enquêtes du 23 septembre 2015, p. 2).
Au vu de l’ensemble de ces éléments, l’infaillibilité de l’impression historique des messages du 13 août 2014, soutenue en substance par M. E______, est plus que sujette à caution et n’emporte pas la conviction de la chambre de céans.
Enfin, à supposer que la recourante ait effectivement mis à profit le premier entretien téléphonique pour manifester son manque d’intérêt pour le poste mis au concours et qu’elle ait donc pris subitement le contrepied de son courriel de la veille, cela signifierait qu’elle souhaitait en réalité que sa candidature échoue, sans que l’administration ne s’en aperçoive. Dans cette hypothèse, on voit mal pourquoi la recourante, une fois en possession du courriel de refus de 10h38, se serait risquée à un second appel téléphonique à 10h42 pour élever des prétentions salariales démesurées en rapport avec un poste qui n’était déjà plus d’actualité. La chambre de céans considère que la version des faits exposée par la recourante présente une cohérence interne entre le premier et le second appel. De plus, elle s’inscrit dans la suite logique de l’intérêt qu’elle avait manifesté pour le poste en cause par courriel du 12 août 2014.
Compte tenu de l’ensemble des circonstances et des témoignages recueillis, la chambre de céans n’a pas été convaincue par les déclarations des époux E______ et considère que la version des faits présentée par la recourante apparaît la plus plausible. Or, l’on ne décèle aucun comportement inadéquat de sa part.
Pour le surplus, il n’est pas nécessaire d’examiner encore si ce poste répondait à la définition d’un convenable au sens de l’art. 16 LACI.
Bien fondé, le recours est admis et la décision du 17 mars 2015 annulée.
Obtenant gain de cause et étant représentée par un mandataire, la recourante a droit à une indemnité à titre de participation à ses frais et dépens, fixée en l’espèce à CHF 2'500.- [art. 61 let. g LPGA; art. 89 H de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) et art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en matière administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - 5 10.03)].
Au surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet.
Annule la décision du 17 mars 2015.
Condamne l’intimée à verser à la recourante la somme de CHF 2’500.- à titre de participation à ses frais et dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Juliana BALDÉ
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le