rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/640/2013 ATAS/256/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 24 mars 2016
5ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à CHÊNE-BOUGERIES, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Aurèle MULLER
recourante
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE
intimé
EN FAIT
B______ Sàrl, dont le but est fabrication, commerce, location, réparation, entretien, courtage, importation et exportation de matériel et d'équipements dans les domaines sportifs, des loisirs, des véhicules et du nautisme ainsi que, dans les domaines alimentaires, de mode, du paramédical et du wellness; conseil aux entreprises et aux particuliers dans ces mêmes domaines; prestation de services, notamment dans les domaines de l'enseignement, du bâtiment et de l'habitat;
C______, dont le but est identique à B______ Sàrl;
B______, société en nom propre, pour l'exploitation d'une école professionnelle et un club associatif.
Dans le cadre de ses sociétés, l'intéressée exploitait notamment un magasin de sport et dispensait des cours de plongée.
Au cours de l'année 2009, l'assurée a subi deux accidents pris en charge par Zurich assurances SA (ci-après: la Zurich), dont une chute à ski et un accident de la circulation ayant entraîné respectivement une entorse au genou droit et une distorsion cervicale. Au mois de février 2010, l'assurée a annoncé une nouvelle chute à ski avec des douleurs aux deux genoux.
Le 29 mars 2010, l'assurée était invitée à une journée événementielle pour tester les combinaisons de plongée étanches. En essayant d'enfiler avec l'aide de tiers une combinaison qui était apparemment d'une taille trop petite pour elle, elle a ressenti un craquement cervical et des douleurs à la nuque.
Le 5 avril 2010, l'assurée a fait une chute, en descendant les escaliers.
Une IRM cervicale du 10 mai 2010 a mis en évidence une inversion de la lordose cervicale à l'étage C5-C6 et C6-C7 avec deux conflits disco-radiculaires médians et postéro-médians gauche prédominant en C5-C6.
Dans un certificat du 10 mai 2010, le docteur D______, spécialiste FMH en neurochirurgie, a attesté d'une capacité de travail nulle depuis le 6 avril 2010.
Le 14 mai 2010, le Dr D______ a procédé à une intervention chirurgicale au niveau des cervicales.
Le Dr D______ a attesté en date du 9 août 2010 d'une capacité de travail nulle du 6 avril au 8 août 2010 et de 25 % dès le 9 août 2010.
En septembre 2010, l’assurée a formé une demande de prestations de l’assurance-invalidité.
Le 28 septembre 2010, le Dr D______ a indiqué que l'assurée souffrait énormément de cervico-brachialgies gauches avant son intervention. L'opération avait conduit à une amélioration partielle de son état, malgré la persistance de cervicalgies très tenaces empêchant toutes les positions stationnaires et les activités professionnelles à plus de 25 %. L'assurée paraissait tout à fait fiable dans ses symptômes.
La Zurich a confié une expertise pluridisciplinaire aux docteurs E______, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, F______, spécialiste FMH en psychiatrie, et G______, spécialiste FMH en neurologie, dans le cadre du Centre d'expertise médicale (CEMed). Dans leur rapport le 26 août 2011, les experts ont noté que l'IRM du 10 mai 2010 et le protocole opératoire du Dr H______ révélaient des altérations dégénératives disco-vertébrales C5-C6 et C6-C7. La capacité de travail dans l'activité antérieure de vendeuse était complète. On pouvait retenir une incapacité de travail de 4 à 6 semaines après l'accident du 21 mai 2009 et de 2 à 3 mois après l'accident du 29 mars 2010. En revanche, l'incapacité de travail était totale en tant qu'instructrice de plongée profonde et la reprise du travail dans ce domaine restait incertaine, quelle que soit la suite du traitement.
Le 26 septembre 2011, le Dr D______ a noté des plaintes résiduelles empêchant l'exercice d'une activité à plus de 25 % dans l'enseignement de la plongée et du ski. Une activité adaptée de vendeuse sans port de charge permettrait d'augmenter progressivement la capacité de travail, en fonction des douleurs. En l'espèce, l’activité à 25 % était indispensable pour la survie de l'entreprise de l'assurée, dont l'état de santé n'était par ailleurs pas stabilisé.
Le 29 septembre 2011, le Dr I______, spécialiste FMH en psychiatrie, a indiqué que l'assurée bénéficiait d'un suivi psychiatrique en raison de troubles de la concentration, de la mémoire et de l'attention. Selon l'anamnèse, ces troubles étaient partiellement invalidants depuis l'accident du 29 mars 2010.
Dans son avis médical du 11 octobre 2011, le service médical régional de l'assurance-invalidité pour la Suisse romande (SMR), a considéré que la capacité de travail de l'assurée était de 100% dès avril 2011 dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles, activité qui devait être traduite en termes de métier par un spécialiste de la réadaptation professionnelle. Elle présentait des limitations pour des charges physiques lourdes, les positions statiques prolongées du rachis cervical en flexion, les longs bras de levier maintenus des membres supérieurs et le port de charges et/ou le travail avec les membres supérieurs éloignés du corps.
Par décision du 6 juillet 2012, la Zurich a nié le lien de causalité entre l’évènement du 29 mars 2010 et l’opération des hernies discales en mai 2010 et a mis fin aux prestations.
Dans son rapport du 8 juillet 2012, le Dr J______ a notamment mentionné que l’assurée souffrait toujours de douleurs cervicalgiques post-opératoires, à savoir de douleurs cervicales, de troubles paresthésiques et de troubles de l’équilibre. De tels troubles étaient fréquemment observés dans le cadre post-opératoire de deux hernies cervicales.
Selon le rapport d’enquête pour activité professionnelle indépendante du 22 octobre 2012 de l’office de l’assurance-invalidité du canton de Genève (OAI), l’assurée a obtenu un certificat fédéral de commerce (CFC) en 1992 et accompli de nombreuses formations dans le domaine du sport. Elle parle couramment le français et l’anglais et a de bonnes notions en allemand, italien, espagnol et arabe. Depuis 1992, elle travaillait en tant qu’indépendante et possédait un magasin de sport, tout en donnant des cours de plongée et de ski alpin. Les activités d'B______ Sàrl ont été transférées en 2005 à C______ Sàrl. Celle-ci exploite un magasin avec une salle de théorie, un bureau et un bar. Cette société possède également un atelier dans lequel un technicien travaille. L'assurée bénéficie d'une bonne notoriété et d'une bonne expérience. Elle est également connue dans le milieu des VIP de Genève et a un bon réseau de connaissances. Avant l'atteinte à la santé, son magasin ouvrait six jours sur sept, mais depuis ses accidents, il n'est ouvert que trois fois par semaine dans l'après-midi. C______ Sàrl offre la location de matériel de plongée, de matériel vidéo et photos, la vente de photos, films subaquatiques, tee-shirts, trainings imprimés, achats de pendentifs, autocollants, mallettes de secours, gadgets, de maillots et linges de bain, matériel pédagogique, de plongée, de pêche et de zodiac, de ski, de montagne et de monoski. Elle offre aussi l'entretien et la révision des bouteilles de plongée et d'autre matériel et propose des cours de natation et de renforcement musculaire. B______ était essentiellement une école de plongé dont l'assurée était l'instructrice. Cette société organise des camps de mer, soirées, week-ends, voyages et cours privés pour les VIP. Avant l'atteinte à la santé, l'assurée accompagnait les participants. Elle travaillait environ 30h par semaine pour C______ et 10h au magasin en tant que gérante, en s'occupant de l'administration et de la vente. En raison d'un manque de concentration et d'erreurs y liées, elle a aussi abandonné cette dernière activité. En raison de ses problèmes de santé, elle a dû renoncer à certaines prestations comme les camps de vacances. Elle ne donne plus de cours de plongée, mais serait en mesure de donner des cours en piscine. Elle a cessé toutes les activités liées au ski. En 2012, le centre de plongée a été agrandi. Actuellement, ses sociétés emploient quatre personnes à temps partiel. Le père de l'assurée s'occupe de la gestion. Il y a aussi un comptable pour les trois sociétés.
La moyenne des revenus était entre 2005 et 2008 de CHF 59'827 selon les extraits du compte individuel de l'assurée. En 2009, elle a réalisé un revenu de CHF 83'300, en 2010 de CHF 22'951 et en 2011 de CHF 9'094 selon ces extraits. L'assurée a précisé qu'elle avait un salaire au forfait de CHF 10'000.- depuis 2012. Selon l'enquêteur, une comparaison des revenus réalisés par l’assurée dans ses sociétés sans et avec invalidité ne peut être effectuée, dans la mesure où elle n’a pas repris son activité professionnelle. Cela étant, l’OAI a appliqué la méthode extraordinaire d’évaluation en prenant en considération, à titre de revenu d’invalide, le salaire statistique dans l’administration et la vente, ainsi que l’enseignement et l’organisation. De son calcul résultait un préjudice économique de 18 % dans l'activité habituelle, après mesures de réorganisation et en attribuant à l'assurée les tâches les mieux adaptées à son état de santé à l'intérieur de ses sociétés, comme la vente et les tâches administratives.
Concernant des mesures de réadaptation, l'assurée disait ne pas se sentir concernée par un soutien professionnel en vue d'une réadaptation dans une autre activité. Elle ne voyait pas ce qu'elle pourrait faire et se sentait inapte au travail. Ayant toujours voulu être indépendante et ne se voyant pas exercer une autre activité en tant que salariée, elle n'était pas motivée à se convertir dans une autre profession et préférait tout faire pour garder son magasin et ses sociétés.
Le 19 novembre 2012, l’OAI a fait savoir à l’assurée qu’il avait l’intention de lui refuser des mesures professionnelles et une rente d’invalidité, estimant que son état de santé s’était amélioré en avril 2011 et qu’elle avait récupéré une capacité de travail entière dans une activité adaptée. Une activité de vendeuse était possible à 100 % dès cette date, selon le SMR. Selon la méthode de comparaison des champs d’activité dans la société, il subsistait une incapacité de travail de 33 % dans l’activité habituelle. Toutefois, dans la mesure où l’assurée n’avait repris son activité professionnelle au sein de ses sociétés qu’à raison de 25 %, la comparaison des revenus avec et sans invalidité n’était en l’occurrence pas représentative. Selon la méthode extraordinaire d’évaluation, le préjudice était de 18 %.
Le 7 janvier 2013, l’assurée s’est opposée à ce projet de décision, par l’intermédiaire de son conseil, en concluant à l’octroi d’une rente entière. Elle a allégué avoir exercé son activité professionnelle essentiellement dans le cadre de C______, société qui était également chargée de l’exploitation d’un magasin de plongée sous la raison individuelle B______ pour des cours de plongée. Aujourd’hui, une activité de vendeuse n’était en aucun cas exigible. En ce qui concerne les revenus réalisés dans ses sociétés, B______ dégageait des pertes depuis 2010. Auparavant, ses revenus provenant de cette société avaient augmenté, puisque ceux de 2009 avaient été supérieurs de 30 % à ceux de 2008. En ce qui concerne C______, le chiffre d’affaires avait été en progression constante depuis 2007 et ce n'étaient que ses problèmes de santé qui avait conduit à l’effondrement de cette société. S’agissant d’B______, le chiffre d’affaires avait aussi été en progression importante, soit de 85 % en 2007 et 2009. L’assurée s’est opposée à l’application de la méthode extraordinaire considérant qu’elle n’avait aucune formation professionnelle, si ce n’est sa formation sportive de très haut niveau. La vente dans le cadre de son magasin n’était qu’une activité accessoire de son activité indépendante d’institutrice de plongée. L’appréciation de l’OAI ne tenait en outre aucun compte de son état dépressif actuel, lié aux douleurs constantes sur le plan cervical. Ainsi, son incapacité de travail était bien supérieure à 70 %.
Par décision du 15 janvier 2013, l’OAI a confirmé son projet de décision précité, en ajoutant notamment à sa motivation que l'assurée n’exploitait pas pleinement ses capacités dans ses sociétés et n’avait pas procédé aux changements possibles lui permettant d’utiliser au mieux sa capacité de travail résiduelle.
Par décision du 24 janvier 2013, la Zurich a écarté l’opposition de l’assurée à sa décision du 6 juillet 2012. Par arrêt du 20 novembre 2013, la chambre de céans a rejeté le recours de l'assurée contre cette décision, au motif que l’événement du 29 mars 2010 ne correspondait pas à la définition légale d’un accident et qu’il ne s’agissait pas d’une lésion assimilée à un accident. Par arrêt du 22 décembre 2014, le Tribunal fédéral a rejeté le recours contre ce jugement.
Dans un certificat du 4 février 2013 le Dr K______, spécialiste FMH en neurochirurgie, a fait état de la persistance de douleurs cervicales intenses et de tiraillements dans les deux bras. L'assurée présentait un syndrome vertébral cervical important avec parésie tricipitale et une mobilité ou pseudarthrose C6-C7 était suspectée. Une révision neurochirurgicale devrait être réévaluée en cas de persistance des douleurs.
Par acte du 20 février 2013, l’assurée a recouru contre la décision de l'OAI, en concluant à son annulation, à l’octroi de mesures professionnelles et d’une rente entière d’invalidité dès le 1er avril 2011, sous suite de dépens. Elle a allégué avoir réalisé de 2005 à 2009 un revenu global pour ses diverses activités, à la fois en tant que salariée de ses deux sociétés et en tant qu’indépendante, entre CHF 60'000.- et CHF 85'000.- par an. En faisant abstraction du revenu d’B______, laquelle s’occupait exclusivement de vente de matériel de plongée, son revenu était en moyenne de CHF 40'000.- pour l’activité indépendante dans le cadre d’B______ et de CHF 19'000.- au sein de C______. En tout état de cause, la recourante a contesté sa capacité de travail de 100 % dans une activité adaptée et a reproché à l’intimé de ne pas avoir établi quelles étaient ses limitations fonctionnelles, compte tenu également de ses atteintes psychologiques. Sa capacité de travail n’était que de 25 %, en raison de gonalgies gauches et de cervicalgies, ainsi que d’un état dépressif. En outre, en 2010, son revenu n’avait été plus que de CHF 13'960.-, en l’absence de revenus provenant de l’activité indépendante. Les douleurs récurrentes ne permettaient aucune continuité dans l’activité professionnelle, la recourante n’ayant pas de formation dans la vente et n’exerçant cette activité qu’à titre accessoire. En effet, c’étaient les élèves une fois formés qui achetaient du matériel, ce qui était tout à fait ponctuel. Depuis 2010, les revenus de ses sociétés ont chuté de manière brutale, de sorte qu’elle avait été contrainte à fin 2012 de remettre son commerce à un ami. La remise effective interviendra fin avril 2013.
Le 7 mai 2013, la chambre de céans a ordonné l’apport de la procédure A/722/2013 opposant la recourante à la Zurich.
Par ordonnance du 28 mai 2013, la chambre de céans a suspendu la cause d’accord entre les parties, puis a ordonné la reprise en date du 2 juin 2014.
Par écriture du 16 octobre 2014, la recourante a persisté dans ses conclusions, tout en demandant préalablement son audition, la mise en œuvre d’une expertise pluridisciplinaire et l’audition de témoins. Elle a notamment allégué avoir été incapable de reprendre son activité professionnelle à un taux supérieur de 25 %. Il n’y avait dès lors aucune raison de recourir à la méthode dite extraordinaire, dès lors qu’elle n’était pas en mesure de réaliser un revenu théorique supérieur. Les calculs de l’intimé présentaient en outre plusieurs incohérences. La vente ne représentait qu’entre 10 à 20 % de son activité globale et non pas 50 % comme l’intimé l’avait retenu. Par ailleurs, dans l’enseignement et l’organisation, sa capacité de travail était nulle. Dans la vente et l’administration, elle était seulement de 25 %. Elle n’avait en outre jamais formellement refusé des mesures de réadaptation. La recourante a également mis en doute l’expertise du CEMed, dans la mesure où celle-ci avait été diligentée par l’assureur-accidents. Il aurait ainsi appartenu au SMR d’enquêter sur la situation médicale de la recourante et non pas de reprendre les conclusions de cette expertise. Ses médecins traitants ont du reste toujours attesté une incapacité de travail de 75 %. A cela s’ajoutait qu’une part importante de l’état de santé, à savoir sur le plan psychique, a été totalement ignorée ou fortement sous-estimée, en dépit des certificats du Dr I______, de Madame L______ et du Dr M______.
Le 8 janvier 2015, le Dr K______ a renseigné la chambre de céans que la recourante avait été opérée deux fois en 2012, une fois en 2013 et la dernière fois le 19 juin 2014. Après l’opération en mai 2012 par le Dr D______, les radiographies fonctionnelles et cinétiques en flexion/extension en novembre 2012 montraient une mobilité au niveau C6-C7. L’expertise d’avril 2011 ne pouvait conclure à une stabilité de l’état de santé, d’autant moins qu’il y avait non-prise de greffe (pseudarthrose) C5-C6 et C6-C7.
Par ordonnance du 12 février 2015, la chambre de céans a mis en œuvre une expertise judiciaire et l’a confiée au docteur N______, spécialiste FMH en neurochirurgie. Ce médecin n’ayant finalement pas accepté le mandat, celui-ci a été confié aux docteurs O______, neurologue, et P______, chirurgien orthopédiste, par ordonnance du 4 mai 2015. Le 11 mai 2015, le Dr P______ a fait savoir à la chambre de céans que l’expertise sera faite par le docteur Q______, spécialiste dans la chirurgie rachidienne, sous sa supervision.
Dans son expertise du 13 juin 2015, le Dr O______ a constaté un status après mise en place de deux cages C5-C6 et C6-C7 par une opération de double Cloward. Il n’y avait pas de parésie de la musculature des membres supérieurs, ni de disparition des réflex myotatiques, ni de troubles sensitifs. L’atteinte constatée entraînait des cervicalgies quotidiennes. La recourante bénéficiait d’un traitement avec une pharmacopée importante et également d’un traitement local avec du Flectoparine patch et du baume du tigre. Elle avait aussi bénéficié d'une physiothérapie antalgique et de massages. La compliance était parfaite. L’expert neurologue se ralliait partiellement aux conclusions de l’expertise du CEMed, dans le sens qu’il était d’accord avec l’incapacité de travail totale dans le travail de plongée sous-marine. Cependant, en raison de la persistance des cervicalgies quotidiennes, de la difficulté thérapeutique à limiter les douleurs, une activité même adaptée sans port de charge ne paraissait possible qu’à 25 %. Un essai de reprise du travail dans le magasin de la recourante à raison de trois après-midi par semaine n’avait pas été possible. Elle avait dû se résoudre à engager un employé pour les charges lourdes (port de caisses et de matériel). Elle pouvait se rendre quelques heures dans le magasin, mais devait souvent s'allonger pendant ces heures sur un lit de repos installé dans le magasin, afin de trouver une position antalgique. Il y avait également un état de tristesse lié à la persistance des cervicalgies, qui entraînaient une irritabilité, des troubles de la concentration, de l’attention et de la mémoire. Ces troubles ne justifiaient cependant pas une expertise psychiatrique. Le pronostic était défavorable quant à l’évolution des cervicalgies et le traitement médicamenteux en place paraissait dans l’ensemble judicieux. Quant aux questions posées aux deux experts et auxquelles ceux-ci devaient répondre en consilium, le Dr O______ a indiqué qu’il y avait des limitations fonctionnelles pour le port de charges même légères, les rotations et flexions de la nuque, ainsi que certaines positions extrêmes de la nuque maintenues longtemps. La station debout et la marche étaient limitées à une heure. La capacité de travail était limitée à 25 % dans une activité adaptée. La recourante pourrait travailler assise derrière un comptoir en évitant les rotations de la nuque, ainsi que les flexions antérieures ou postérieures trop importantes et rester debout 10 à 20 minutes pour tenir une conversation. Les professions de vendeuse et d’employée de commerce n’étaient pas adaptées à ces limitations, mais la recourante pourrait donner des conseils et répondre au téléphone en position assise. L’examen neurologique clinique s’était amélioré par rapport aux constatations de la Dresse R______, dans le sens que la légère diminution de force du triceps gauche avait disparu et que le réflex tricipital gauche était retrouvé. Néanmoins, les cervicalgies persistaient quotidiennement. Elles n’étaient cependant pas expliquées par une étiologie neurologique, le status neurologique étant normal, ni par des limitations de rotation et de flexion de la nuque. Une origine somatoforme dissociative, soit une exagération et une amplification des douleurs, ne pouvait être écartée pour des raisons qui échappaient à l’expert.
Dans leur expertise du 29 septembre 2015, les Drs P______ et Q______ ont émis le diagnostic de cervico-brachialgies bilatérales non-déficitaires et non-radiculaires sur pseudarthrose bi-étagée C5-C6 et C6-C7 après dissectomie des cervicales antérieures et fusion selon Cloward. Ils ont également mentionné une entorse au genou gauche sans limitation fonctionnelle. La compliance était excellente, la recourante étant motivée et volontaire à suivre un traitement. Elle pourrait bénéficier d’un séjour de six mois dans un centre réadaptation dédié. Après l’échec de ses traitements, une fusion cervicale postérieure pourrait être proposée, dont le succès pour la disparition totale des cervicalgies et la reprise d’un travail à 100 % restait toutefois incertain. Selon ces experts, la capacité de travail paraissait nulle, les symptômes étant inconstants et la position statique prolongée impossible. La recourante devait en outre pouvoir s’allonger pour soulager ses douleurs. Dans la réponse aux questions posées aux deux experts, en consilium, les experts ont repris les mêmes réponses que ci-dessus, tout en ajoutant que l’activité de monitrice sportive ne pouvait être considérée comme adaptée aux limitations fonctionnelles. Par ailleurs, l’état de santé de la recourante ne s’était pas amélioré depuis avril 2011.
Par écriture du 2 novembre 2015, la recourante a persisté dans ses conclusions, sur la base des expertises judiciaires réalisées, tout en relevant qu’elle exerçait effectivement une activité de vendeuse à 25 %, tout en bénéficiant de facilités sur place.
Dans son avis médical du 26 octobre 2015, la doctoresse S______ du SMR a relevé que l’expert neurologue ne retenait aucun diagnostic neurologique ni une composante irritative aux douleurs. Il ne pouvait pas non plus écarter une origine somatoforme dissociative. Quant aux Drs P______ et Q______, ils n’expliquaient pas à quoi se rapportaient les douleurs et sur quels éléments médicaux objectifs ils se fondaient pour retenir une incapacité de travail totale. Leurs conclusions étaient basées principalement sur des éléments subjectifs allégués par la recourante et le constat d’échec de la reprise du travail. Le rôle joué par la pseudarthrose n’était pas discuté. Il fallait également regretter l’absence de recherche de signes de non-organicité et que l’expertise ne précisait pas le niveau de cohérence entre les constatations cliniques et l’observation du comportement spontané, hors examen formel. Par rapport à l’expertise du CEMed, le seul élément objectif nouveau était apporté par le bilan radiologique de 2015 qui ne faisait que confirmer la non-fusion des deux espaces inter-somatiques déjà suspectée en 2011, sans macro-instabilité des scellés. Une micro-instabilité ne pouvait être exclue, pouvant expliquer les douleurs, du moins partiellement. Toutefois, cela ne saurait justifier une diminution de la capacité de travail drastique et encore moins une incapacité de travail résiduelle nulle. Par conséquent, des facteurs extra-médicaux, voire une part d’exagération, comme clairement établi par l’expertise CEMed, était vraisemblablement en cause. Ainsi, les expertises judiciaires n'étaient pas convaincantes et la situation paraissait a priori inchangée depuis l’expertise CEMed. Toutefois, en raison de la non-fusion osseuse confirmée radiologiquement, il serait souhaitable que son rôle dans les douleurs ressenties soit évalué et précisé sur le plan orthopédique. La composante non-organique devrait également être précisée dans l’évaluation de la capacité de travail, ainsi que des diagnostics s’y rapportant, avec analyse minutieuse des indicateurs standards. Une appréciation bi-disciplinaire, orthopédique ou rhumatologique et psychiatrique, devrait préciser ces points.
Dans ses écritures du 3 novembre 2015, l’intimé a fait sien l’avis médical du SMR précité.
Dans leur complément d’expertise du 8 janvier 2016, les Drs P______ et Q______ ont indiqué qu’indépendamment d’une macro-ou micro-instabilité, la non-fusion osseuse signalait une instabilité mécanique et était clairement reconnue dans la littérature comme une cause d’insatisfaction des patients et de douleurs cervicales type nucalgies voire radiculopathies. Dans le cas de la recourante, le scanner cervical du 17 juin 2015 confirmait de manière objective la pseudarthrose des segments C5-C6 et C6-C7. Le rapport du radiologue (IRM du 17 juin 2015) mettait en évidence un œdème du corps vertébral de C6 et donc une réaction inflammatoire en lien avec une instabilité. Par ailleurs, l’ENMG ne permettait pas d’exclure une radiculopathie irritative. Ainsi, les plaintes subjectives de la recourante, à savoir les cervico-brachialgies, étaient tout à fait expliquées par le diagnostic de pseudarthrose, même en l’absence de déficit neurologique. Les plaintes et l’examen clinique concordaient avec le diagnostic de cervico-brachialgies bilatérales non déficitaires et non radiculaires sur pseudarthrose biétagée (C5-C6 et C6-C7) après dissectomie cervicale antérieure et tentative de fusion selon Cloward. Il était par ailleurs démontré qu’un traitement chirurgical de la pseudarthrose améliorait les douleurs cervicales, lorsqu’une fusion osseuse était acquise au niveau cervical. Les atteintes objectivables justifiaient par conséquent une incapacité de travail totale. Les experts n’avaient pas constaté une amplification de la symptomatologie, ni une discordance entre l’examen clinique et les plaintes subjectives. Ils n’avaient pas non plus remarqué d’éléments évidents pour une origine somatoforme dissociative. Au demeurant, l’expertise psychiatrique du CEMed n’avait pas retenu de diagnostics psychiatriques.
Par écriture du 2 février 2016, la recourante a persisté dans ses conclusions, en se référant à l’expertise complémentaire et en relevant que les deux expertises judiciaires étaient parfaitement cohérentes et répondaient aux exigences de qualité, de sorte qu’il y avait lieu de leur reconnaître une pleine force probante.
À l’appui de ses dires, la recourante a produit une attestation du 1er décembre 2015 de Madame T______, professeure de pilate, certifiant que la recourante suivait des cours de pilate depuis des années suite à son accident et à son opération. Elle ne pouvait plus pratiquer les positions dynamiques et devait effectuer des positions lentes et contrôler son mouvement, afin de soulager ses douleurs. Madame T______ lui avait aussi donné des exercices à faire quotidiennement.
La recourante a également produit avec ses dernières écritures un certificat du 10 décembre 2015 du docteur M______, généraliste FMH et médecin traitant, attestant qu’elle souffrait énormément depuis son opération et présentait actuellement une gastrite l’empêchant de prendre des médicaments antalgiques. L'origine de ses douleurs était son inversion de la lordose, sa pseudarthrose et ses problèmes cervicalgiques. Comme les possibilités thérapeutiques étaient épuisées, son médecin l’adressait au docteur U______, spécialiste de la douleur.
La recourante a enfin annexé à ses écritures une attestation du 18 décembre 2015 de Madame V______, psychologue psychothérapeute FSP, certifiant que la recourante venait régulièrement pour des séances d’hypnose et poursuivait des exercices d’auto-hypnose à domicile, pour le contrôle de la douleur. Cette pratique pouvait avoir une efficacité ponctuelle, quand la recourante ne subissait pas de facteurs importants de stress. Cependant, la procédure en cours, les complications administrative et les soucis financiers péjoraient régulièrement son état psychologique et sa sensibilité à la douleur. Régulièrement, il arrivait qu’elle ne pût aller au travail pendant plusieurs semaines et qu’elle vînt aux séances d’hypnose dans un état d’épuisement et de grande fragilité psychologique, alors qu’il s’agissait d’une personnalité forte et résistante comme en témoignait sa carrière et son parcours de vie. La psychologue a en outre constaté que la position assise était difficile à tenir au bout de quelques minutes et que la recourante réajustait régulièrement les coussins du fauteuil, afin d’y poser sa nuque, ou réclamait une position couchée de relaxation.
Dans son avis médical du 18 janvier 2016, la Dresse S______ du SMR a considéré qu’en l’absence d’éléments de gravité neurologique, il était difficile de justifier une capacité de travail nulle dans une activité adaptée. Par ailleurs, les experts judiciaires n’avaient pas apporté d’éléments objectifs suffisants pour écarter des éléments de discordance, alors que l’expertise devait vérifier systématiquement la corrélation entre les éléments subjectifs et objectifs dans leur ensemble. L’état de santé étant resté stationnaire depuis le status du CEMed en 2011, les expertises judiciaires constituaient une interprétation divergente d’un même état de fait. Il existait probablement une situation intermédiaire, par exemple une baisse de rendement en lien avec la nécessité de faire des pauses supplémentaires ou prolongées. Dans ce sens, la proposition des Dr P______ et Q______ de procéder à une évaluation de la capacité fonctionnelle par un autre spécialiste paraissait intéressante. Celle-ci pourrait se faire à la CRR, couplée à une évaluation orthopédique et psychiatrique, afin d’exclure toute dimension somatoforme et d’analyser les indicateurs standards.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans les délai et forme prescris par la loi, le recours est recevable (art. 56 LPGA).
L’objet du litige porte sur la question de savoir si la recourante présente une invalidité lui ouvrant le droit à une rente d'invalidité.
Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (al 1). Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable (al. 2 en vigueur dès le 1er janvier 2008).
En vertu de l’art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins.
Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28a al. 1 LAI).
Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 654/00 du 9 avril 2001 consid. 1).
b. Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 134 V 231 consid. 5.1; ATF 133 V 450 consid. 11.1.3; ATF 125 V 351 consid. 3).
a. Ainsi, en principe, lorsqu’au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb).
b. Le juge ne s'écarte pas sans motifs impératifs des conclusions d'une expertise médicale judiciaire, la tâche de l'expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné. Selon la jurisprudence, peut constituer une raison de s'écarter d'une expertise judiciaire le fait que celle-ci contient des contradictions, ou qu'une surexpertise ordonnée par le tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d'autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l'expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire sous la forme d'une nouvelle expertise médicale (ATF 125 V 351 consid. 3b/aa et les références).
c. En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3; ATF 126 V 353 consid. 5b; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
a. En l’occurrence, la recourante a fait l’objet d’une expertise pluridisciplinaire en avril 2011 au CEMed sur les plans neurologique et psychiatrique, ainsi que de la chirurgie orthopédique, à la demande de l'assureur-accidents. Dans les diagnostics, les médecins du CEMed retiennent un status après distorsion cervicale simple, d’évolution favorable, en date du 21 mai 2009, de status après nouvelle distorsion cervicale le 29 mars 2010 sans évidence d’atteinte structurelle du système nerveux central et périphérique, de cervico-brachialgies et troubles sensitivo-moteurs des deux membres supérieurs sans substrat somatique objectivable, d’un plan PEEK MC au niveau C5-C6 et C-6-C7, avec incertitude concernant la fusion des cervicales à ces niveaux et cervicalgies persistantes. Ils constatent aussi une laxité sagittale modérée et une chondropathie rétro-patellaire du genou gauche. Le cas n’est pas stabilisé et une stabilisation ne pourrait être définie qu’en cas de consolidation démontrée des arthrodèses ou de l’acceptation à long terme de la situation actuelle, sans autre traitement. L’incapacité de travail est conditionnée par l’état cervical. En tant qu’instructeur de plongée, l’incapacité de travail est totale. Pour l’activité de vendeuse, la capacité de travail dépend des charges à transporter. Dans un poste adapté, sans port de charge, une capacité de travail de 100 % peut être envisagée.
Sur le plan neurologique, le Dr G______ constate qu’il n’y a aucune atteinte neurologique séquellaire. Les anomalies cliniques objectivables étant extrêmement modestes, il estime qu'il y a une discordance majeure entre les plaintes et ces anomalies.
Cependant, l’expert en chirurgie orthopédique, le Dr E______, est plus nuancé. En premier lieu, il considère que la situation n’est pas stabilisée et qu’il faudrait procéder à des investigations complémentaires par des clichés fonctionnels, un scanner et une IRM. À l’époque de l’expertise, il n’y avait pas de fusion osseuse certaine aux niveaux opérés. Cependant, la question d’une reprise chirurgicale n’est pas simple, un certain nombre de patients choisissant d’accepter leurs problèmes et de ne pas être réopérés, dès lors que ces interventions ne sont pas sans risque et qu’un déficit de mobilité persistera. En outre, des décompensations au niveau disco-supérieur et inférieur peuvent survenir avec le temps.
Selon l’expert psychiatre du CEMed, il n’y a pas d’affection psychiatrique particulière. Certes, il y a une forte irritabilité, mais celle-ci peut être en lien avec les douleurs. La recourante présente une bonne capacité adaptative et il n’y a pas de décompensation psychique manifeste. Quant à la présence d’un éventuel trouble somatoforme, l’expert psychiatre écarte ce diagnostic en l’absence d’éléments suggérant une telle affection. L’on n'observe notamment pas de rétrécissement du champ de la pensée sur les douleurs, ni de majoration des symptômes somatiques pour des raisons psychologiques.
b. Quant aux expertises judiciaires, elles confirment la non-fusion au niveau cervical après l’opération de double Cloward. Les trois experts judiciaires concordent à dire que la capacité de travail ne dépasse pas 25 %, étant précisé que les experts P______ et Q______ considèrent même que la capacité de travail en tant que vendeuse ou dans une autre activité adaptée est nulle. Dans leur expertise complémentaire du 8 janvier 2016, ils précisent que la non-fusion osseuse entraîne une instabilité mécanique et est clairement reconnue dans la littérature comme une cause d’insatisfaction des patients et de douleurs cervicales type nucalgies, voire radiculopathies. Dans le cas de la recourante, une pseudarthrose des segments C5-C6 et C6-C7 est objectivée. Il y a également un œdème sur le corps vertébral de C6 et donc une réaction inflammatoire en lien avec une instabilité. L’ENMG ne permet pas d’exclure une radiculopathie irritative. Cela étant, ces experts considèrent que les plaintes de la recourante sont expliquées par le diagnostic de pseudarthrose, même en l’absence de déficit neurologique. Ses plaintes concordent donc avec le diagnostic de cervico-brachialgies bilatérales non déficitaires et non radiculaires sur pseudarthrose bi-étagée après discectomie cervicale et tentative de fusion selon Cloward. Il n’y a pas non plus d’amplification de la symptomatologie, ni discordance entre les plaintes subjectives et l’examen clinique.
c. Les expertises judiciaires remplissent a priori tous les critères jurisprudentiels pour leur attribuer une pleine valeur probante. Contrairement à ce que le SMR indique dans son avis médical du 26 octobre 2015, leurs conclusions ne se fondent pas sur des éléments subjectifs, mais sur un diagnostic objectif de pseudarthrose au niveau cervical. Cela étant, les experts n’avaient aucune raison de rechercher des signes de non-organicité. Par ailleurs, dans leur expertise complémentaire, les Drs P______ et Q______ attestent d'une parfaite cohérence entre les plaintes subjectives et les atteintes objectivables.
Il est au demeurant erroné de dire que des facteurs extra-médicaux, voire une exagération, sont clairement établis par l’expertise du CEMed, comme l’allègue la Dresse S______ du SMR. Seul le Dr G______ retient une telle discordance, en se fondant essentiellement sur l’absence d’atteintes neurologiques proprement dites. Il semble par ailleurs que cet expert n’ait pas pris en considération la non-fusion des cervicales. Or, selon les Drs P______ et Q______, la non-fusion osseuse entraîne une instabilité mécanique et provoque des douleurs cervicales type nucalgies, voire radiculopathie. Il est à relever également que le Dr G______ ne met pas en évidence une discordance ou une exagération des symptômes dans le comportement de la recourante. Il semble tirer sa conclusion uniquement du fait que les douleurs ne peuvent pas être expliquées au niveau neurologique. Enfin, aucun diagnostic n'a été retenu au niveau psychiatrique, ce qui permet d'écarter une origine non organique des douleurs.
Il sied de relever aussi que l'appréciation des experts judiciaires de la capacité de travail confirme celle d'un autre spécialiste en neurochirurgie, le Dr D______, qui a toujours considéré que la capacité de travail n'était que de 25%.
Cette appréciation de la capacité de travail est enfin convaincante du fait que, selon les experts, la recourante présente des limitations pour la station debout et le port de charges. Elle doit aussi avoir la possibilité de s'allonger pendant les heures de travail. De telles limitations ne sont guère compatibles avec une activité de vendeuse ou de gestion administrative dans l'économie normale.
Cela étant, les conclusions des experts judiciaires emportent la conviction de la chambre de céans. Il apparaît au contraire que la Dresse S______ a substitué son appréciation à celle des experts judiciaires. Il n’y a pas non plus lieu de préférer aux expertises judiciaires celle du CEMed, dès lors que l’expert orthopédique dudit centre a clairement indiqué que la situation n’était pas stabilisée à l'époque de cette expertise et qu’il subsistait une incertitude concernant la non-fusion osseuse.
Par conséquent, la chambre de céans se rallie aux conclusions des experts judiciaires, selon lesquels la capacité de travail ne dépasse pas 25 % dans une activité adaptée.
Cela étant, il y a lieu de retenir que la recourante présente un taux d’invalidité d'au moins 75 %, dès lors qu'il n'est guère vraisemblable qu'elle puisse réaliser avec invalidité au taux d'activité de 25% un revenu supérieur à ce pourcentage par rapport au revenu à obtenu précédemment sans invalidité. Ainsi, le taux d'incapacité de travail se confond avec le taux d'invalidité. Ce taux lui ouvre le droit à une rente entière.
Compte tenu de ce que la recourante a déposé sa demande de prestations de l’assurance-invalidité en septembre 2010, le droit à la rente naît le 1er mars 2011.
La recourante obtenant entièrement gain de cause, une indemnité de CHF 3'500.- lui est octroyée à titre de dépens.
Compte tenu de ce que la situation n’était pas stabilisée au moment de la décision querellée, comme cela ressort de l’expertise du CEMed, il appert par ailleurs que l’intimé aurait dû procéder à une instruction complémentaire avant de statuer sur le droit aux prestations. Dès lors que la chambre de céans s’est substituée à l’intimé et a procédé elle-même à cette instruction, il se justifie de mettre à sa charge les frais des expertises judiciaires de CHF 3'097.70.
Enfin, l’intimé succombant, il devra supporter un émolument de justice fixé à CHF 500.-.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet.
Annule la décision du 15 janvier 2013.
Met la recourante au bénéfice d’une rente d’invalidité entière à compter du 1er mars 2011.
Condamne l’intimé à verser à la recourante une indemnité de CHF 3'500.- à titre de dépens.
Condamne l’intimé au paiement des frais de l’expertise de CHF 3'097.70.
Met un émolument de justice de CHF 500.- à la charge de l’intimé.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Diana ZIERI
La présidente
Maya CRAMER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le