rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2828/2015 ATAS/249/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 29 mars 2016
10ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à COLLEX
recourant
contre
FER CIAM 106.1, Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes, sise rue de Saint-Jean 98, GENÈVE
intimée
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après : l’intéressé ou le recourant) a été administrateur unique avec signature individuelle de la société B______ SA (ci-après : la société) du 12 novembre 2008 au 24 novembre 2011. Pendant la durée de ce mandat, Monsieur C______ (ci-après : le directeur) a été le directeur avec signature individuelle de cette société, pour en devenir l’administrateur unique dès la radiation de M. A______.
La société a été affiliée auprès de la caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des entreprises romandes FER CIAM 106.1 (ci-après : la caisse ou l’intimée) depuis fin 2009, jusqu’à sa radiation par exclusion, par courrier du 16 août 2012, avec effet au 31 décembre 2012.
La société a rapidement accusé de nombreux retards pour communiquer à la caisse la liste annuelle des salaires : pour 2009, cette liste n’est parvenue à la caisse qu'en juin 2010, celle de 2010 en juillet 2011, celle de 2011 en mars 2012, celle de 2012 (qui ne concernait que le directeur devenu entre-temps administrateur unique) en avril 2013. Des rappels, voire des sommations, ont dû être adressés à la société chaque année.
Par courrier du 27 juin 2011, la caisse s’est adressée personnellement à l’intéressé, en sa qualité d’organe de la société,- une lettre identique étant d’ailleurs adressée au directeur - : en sa qualité d’organe responsable de l’entreprise, il lui a été signalé que la déclaration annuelle des salaires/honoraires payés durant l’année 2010 ne lui était toujours pas parvenue. Un ultime délai au 18 juillet 2011 lui était imparti pour fournir à la caisse les renseignements en souffrance pour l’année 2010. À défaut elle devrait entreprendre une dénonciation pénale.
La société a parallèlement eu de la difficulté à verser les cotisations sociales dues. Des poursuites ont dû être initiées à son encontre (concernant le décompte final 2009, décision du 7 décembre 2010, les décomptes de cotisation de mai, juin et juillet 2010, décision du 15 octobre 2010, le décompte de cotisation janvier et février 2011, décision du 31 mai 2011).
Six procès-verbaux de saisie (tous de la série 09 239 858 A) valant actes de défaut de biens ont été délivrés à la caisse, l’office ayant constaté que la société ne possédait aucun bien saisissable, aucun bien immobilier, aucune saisie n’étant possible. :
le 28 juin 2012 selon pte No 11 1_____ : montant total de CHF 4’738.05 ;
le 28 juin 2012 selon pte No 11 2_____ : montant total de CHF 1’617.90 ;
le 28 juin 2012 selon pte No 11 3_____ : montant total de CHF 1’646.25 ;
le 28 juin 2012 selon pte No 11 4_____ : montant total de CHF 1’707.15 ;
le 11 février 2013 selon pte No 11 5_____ : montant total de CHF 347. 25 ;
le 11 février 2013 selon pte No 11 6_____ : montant total de CHF 1’863. 25.
Le 13 janvier 2014, la caisse a rendu à l’encontre de l’intéressé - et parallèlement à l’encontre du directeur - une décision en réparation du dommage, celui-ci consistant en un montant impayé de CHF 10'343.20 correspondant aux cotisations paritaires AVS/AIAPG/AC et assurance-maternité des périodes de novembre et décembre 2009, mai à juillet 2010 et janvier et février 2011, périodes pendant lesquelles l’intéressé était administrateur unique de la société. Ce montant inclut en outre des frais administratifs pour CHF 222.65, des intérêts moratoires pour CHF 1'171.-, des frais de poursuites pour CHF 1’388.80 et des taxes de sommations pour CHF 300.-.
Par courrier du 18 février 2014, l’intéressé a formé opposition totale à la décision susmentionnée. Jamais le directeur ne l’avait informé du non-paiement des primes AVS. Il s’était occupé de la situation de la société de manière très suivie et étroite, en se rendant sur place dans les locaux de la société, et avait sommé le directeur de rattraper tous les retards dans divers dossiers comme les impôts et la TVA et d’autres, mais il lui avait caché volontairement le non-paiement de l’AVS et autres cotisations. Il lui avait envoyé de nombreuses lettres de sommations, pour remettre en ordre ses affaires. Il avait contacté le directeur – devenu entre-temps administrateur unique de la société – qui lui avait répondu qu’il allait prendre un arrangement avec la caisse pour payer ce montant. Enfin il relevait qu’il est retraité, à l’AVS, et qu’il touche des prestations complémentaires AVS (il annexait notamment à son courrier copie de l’ATAS/771/2013 dont il ressort notamment que dès janvier 2013 il perçoit du service des prestations complémentaires (SPC) des prestations complémentaires fédérales (PCF) de CHF 529.- par mois. Il était donc dans une totale incapacité de payer quoi que ce soit.
Par décision du 18 juin 2015, la caisse a rejeté l’opposition. La décision du 13 janvier 2014 était confirmée. Au vu des pièces produites et arguments développés dans son opposition, la caisse avait informé l’intéressé, en date du 20 mars 2014, que l’ancien directeur, devenu entre-temps administrateur unique - qui l'est d’ailleurs toujours à ce jour – avait reçu une décision en réparation du dommage identique, et n’y avait pas formé opposition. Il n’avait pas non plus pris contact avec la caisse, ni réagi à un courrier de cette dernière, lui demandant de formuler des propositions d’amortissement de la dette. La caisse avait requis une poursuite à son encontre, le 1er mai 2015. S’agissant de l’opposant, il avait agi par négligence grave en ne s’acquittant pas des cotisations sociales, alors qu’il était pleinement conscient, ou aurait en tout cas dû l'être vu sa position, des obligations de la société, notamment vis-à-vis de la caisse. À tout moment, même si le directeur lui avait tu l’existence d’un contentieux AVS, il aurait pu s'adresser directement à la caisse en sa qualité d’administrateur et il aurait ainsi pu être renseigné complètement sur la situation de la société en lien avec ses obligations de sécurité sociale. Ses allégations relatives à la volonté du directeur de l’époque de lui cacher la situation réelle ne lui permettent ainsi pas de se dégager de sa responsabilité. Sa dette est conjointe et solidaire avec celle du directeur de l’époque, aujourd’hui administrateur unique.
Par courrier du 24 août 2015, l’intéressé a saisi la chambre des assurances sociales de la Cour de justice d’un recours contre la décision susmentionnée. L’ancien directeur lui avait assuré qu’il avait payé toutes ses cotisations et qu’on lui avait même remboursé un solde en sa faveur. La période des cotisations en souffrance, par rapport à sa période d’administrateur est contestée également. De plus, il n’avait jamais eu accès et encore moins perçu l’argent qui rentrait dans la société. L’ancien directeur était le seul à avoir la main sur le flux d’argent de la société. Par conséquent, soit il est un escroc et c’est à « vous » (la chambre des assurances sociales) qu’il incombe de « le prendre en payement » pour ses cotisations impayées, soit il dépose plainte pénale contre lui (l’ancien directeur) et le cas échéant contre « votre chambre » car les faits démontrent clairement que l’unique responsable du non-paiement éventuel de ces cotisations est le directeur de l’époque de la société. En conclusion il priait la chambre de céans d'attaquer uniquement M. C______ qui était l'unique directeur de la société.
L’intimée s’est déterminée par courrier du 21 septembre 2015. Elle conclut au rejet du recours. La contestation de la période pendant laquelle les cotisations litigieuses sont réclamées n’est pas motivée. Quoi qu’il en soit, elles entrent dans la période où il était administrateur unique de la société. Le fait que l’ancien directeur avait assuré le recourant du paiement des cotisations sociales dues n’était pas de nature à modifier la position de l’intimée. Certes l’ancien directeur avait fini par respecter l’arrangement passé avec la caisse afin de solder la part pénale de la dette, pour éviter une dénonciation pénale ; cependant, et conformément aux pièces produites, il subsistait un solde ouvert, qui fait précisément l’objet de la présente procédure. À ce jour aucun remboursement n’était intervenu, que ce soit par l’administrateur unique actuel ou par la société.
Après avoir sollicité et obtenu deux délais supplémentaires, sinon un bref troisième, pour produire sa réplique le recourant s’est déterminé par courrier du 4 décembre 2015. En substance il a persisté dans son argumentation, réitérant les griefs formulés à l’encontre de l’ancien directeur. Il l'avait clairement et sévèrement remis à l’ordre, à l’époque, et lui avait notamment fait clairement savoir qu’il démissionnait comme administrateur. Comme ce directeur n’avait rien fait, auprès du registre du commerce, c’était lui qui avait dû utiliser la procédure spéciale auprès du RC qui n’avait finalement inscrit sa démission que le 24 novembre 2011. À réception de la décision entreprise, il avait pris contact avec l’ancien directeur, et lui avait proposé de rencontrer la représentante de l’intimée, pour trouver un arrangement de paiement pour le reste de la dette. Il n’avait plus eu de nouvelles depuis lors. Il demande donc l’audition de l’ancien directeur, afin qu’il soit mis en face de ses responsabilités. Il relève encore que l’intimée a constamment écrit au directeur, à l’adresse de la société, sans jamais tenir le recourant vraiment au courant de la situation, de sorte que ce dernier s’est trouvé placé dans l’impossibilité de réagir à temps auprès de l’ancien directeur.
L’intimée a brièvement dupliqué; elle persiste dans ses conclusions. Aucune des pièces produites par le recourant ne démontre qu’en 2010 il aurait rappelé à plusieurs reprises à l’ancien directeur de lui présenter les comptes 2009 et les décomptes AVS. En tant qu’administrateur il aurait d’ailleurs pu obtenir ces derniers directement de la part de la caisse. Il ne les lui a jamais demandés. L’intimée n’avait d’autre part aucune trace d’une lettre de démission du recourant de ses fonctions d’administrateur, dont la date serait antérieure aux dernières cotisations restées impayées.
La chambre des assurances sociales a entendu les parties le 29 février 2016.
Le recourant a déclaré être à la retraite depuis environ cinq ans. … Cela fait depuis cinq ans. …. Il ne se souvenait plus. En fait, cela faisait depuis 2010, soit depuis six ans. Il avait dû fonder sa propre fiduciaire en 1990, environ. Il s’occupait de révision et de fiscalité. Il ne tenait pas de comptabilités de sociétés. Comme indiqué sur son papier en-tête professionnel, il est expert-comptable diplômé ASE et licencié ès sciences économiques et industrielles. Il avait eu des professeurs comme le Prof. M______, le Prof. N______, le Prof. O______, etc. Interrogé sur la question de savoir quand il avait démissionné de ses fonctions d'administrateur de B______ SA, il a indiqué qu'il avait écrit à M. C______ plusieurs lettres, le 21 juin 2011, le 22 septembre 2011, une lettre recommandée le 20 octobre 2011, et il y avait même eu deux lettres recommandées, la seconde en date du 1er décembre 2011. Après tout ce qu'il avait fait pour « seriner » M. C______, à qui il avait rendu service en lui fournissant la société dont il avait besoin, en lui permettant d’y transférer les actifs de la société précédente dont il était administrateur (D_____ SA),…il ne pouvait quand même pas aller le "tuer". Il considère qu'il appartient à la caisse de déposer plainte contre lui car c’est une escroquerie. Il avait même annoncé qu'il démissionnait depuis le 12 novembre 2010, comme cela ressortait d’une des lettres dont il avait cité quelques extraits. Interrogé sur le courrier du 1er décembre 2011 susmentionné, qui laissait entendre qu'il avait entre-temps retiré sa démission (« nous vous avions même donné notre démission d'administrateur le 12 novembre 2010,... Vous nous aviez alors demandé d'annuler notre démission, promis de nous tenir au courant de vos activités et de cesser votre silence incompréhensible pour un administrateur ».), il a répondu : « Non, je ne l’avais pas retirée. et M. C______ n’a pas fait le nécessaire pour la faire suivre au registre du commerce ». Il a confirmé être l’auteur du courrier adressé à M. C______ - à l'adresse de la société - le 20 octobre 2011, produit à l'appui de son opposition du 18 février 2014, et persisté « absolument » dans les termes de cette lettre. Interpellé plus précisément au sujet du passage de ce courrier où il écrivait: « Franchement, nous ne comprenons pas votre silence invétéré d'autant que nous en supportons les conséquences en tant qu'administrateur », à la question de savoir s'il admettait ainsi qu'à cette date, il était encore administrateur de la société, il a répondu : « Oui, mais nous avions déjà démissionné. Je n’avais pas les actions, et il fallait tenir une assemblée générale. S’il n’y avait plus d’administrateur, et il n’en trouverait pas d’autre, la société aurait été radiée». Il a également confirmé l'allégation contenue dans son recours du 24 août 2015 selon laquelle il n'avait jamais eu accès et encore moins touché l'argent qui rentre dans la société. Confronté à son propre courrier du 1er décembre 2011, où il écrivait à M. C______: « Face au non-respect aussi flagrant de notre contrat de mandat et de votre promesse de payement, nous n'avons pas eu d'autre solution, tout à fait légale, d'opérer le versement d'un acompte par le biais du compte de la société » ; et au paragraphe suivant : « Nous vous rappelons qu'un administrateur, vu ses responsabilités légales, a légalement le droit de signature sur le compte de la société et nous avons été bien braves et trop confiants pour ne pas l'avoir eu pendant 2 ans et demi ! », et s'il confirmait ainsi avoir prélevé à un moment donné un montant du compte de la société pour encaisser un acompte sur ses honoraires, il a répondu : « En effet, comme j’étais très fâché, je m’étais rendu à la P______ de Vernier et j’ai expliqué au gérant que j’étais administrateur de la société depuis un certain temps et que je n’avais pas la signature sur le compte. Je lui ai alors dit que je devais pouvoir prélever un acompte, ce que j’ai fait. C’était tout à la fin, quand j’ai compris qu’il était de mauvaise foi. Je ne sais plus combien j’ai prélevé, mais cela devait être CHF 2'500.-, je pense. Mais en réalité, et à la réflexion, je pense que c’est faux car finalement je n’ai jamais rien dû recevoir ce jour-là ». Interrogé sur la signification de l'une des rubriques figurant dans son décompte (p.3 de ce même courrier) : « compensation du virement du 18 janvier 2010, dont nous vous remercions par avance, suite au non-paiement de nos factures d'administrateur (- CHF 8’212. 05). », Il a répondu : « Effectivement, je pense que c’est à ce moment-là que j’étais dans une telle colère que j’ai dû aller voir la banque et que j’ai pu obtenir cette somme, en me rendant à la banque. Mais à la réflexion, ce n’est pas cela : en effet, c’est M. C______ qui avait versé ce montant, dont je le remercie d’ailleurs, comme vous pouvez le lire, le 18 janvier 2010, alors que je n’étais pas administrateur depuis très longtemps et que cela n’était pas couvert par mes honoraires. Je les avais donc mis de côté, mais ce n’est pas moi qui suis allé les prélever à la banque. Je n’ai fait que les compenser après coup. Je pourrai vous remettre d’ailleurs les reçus de tous ces prélèvements, qui portent tous la signature de M. C______. C’est lui qui a fait les avis de virement. D’ailleurs, M. C______ m’avait avancé ce montant pour un autre dossier. C’est pour cela que j’ai parlé de « compensation » dans mon décompte du 1er décembre 2011. Au final, je n’ai jamais prélevé un franc sur les comptes de la société ». Il a encore confirmé qu'il attendait de la chambre de céans qu'elle dénonce M. C______ pour escroquerie, et il a persisté à réclamer l'audition de ce dernier. Il a enfin relevé que, pendant longtemps, la caisse s'était systématiquement adressée à M. C______ à la société, sans le tenir au courant, et si elle l’avait fait d’emblée, il aurait pu intervenir tout de suite, alors qu’il y avait encore des fonds. En effet, pendant ce temps, M. C______ vendait les machines et le matériel de la société.
Mme E_____, pour l'intimée, interpellée sur la question de savoir si elle avait tenté de nouvelles poursuites à l'encontre de la société, - laquelle semble toujours active, et M. C______ toujours administrateur unique, selon l'extrait du jour du registre du commerce -, a confirmé avoir entamé des poursuites contre M. C______. S’agissant de la société elle-même, elle ignorait si de nouvelles poursuites avaient été intentées contre elle.
Sur quoi la chambre des assurances sociales a informé les parties de ce que la cause était gardée à juger, et qu'il serait notamment statué sur la question de l’éventuelle audition de M. C______.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Sur le plan matériel, le cas d'espèce est régi par le nouveau droit en vigueur dès le 1er janvier 2003, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 132 III 523 consid. 4.3 p. 527 et les références). Quant à la procédure, le nouveau droit est applicable (ATF 130 V 1).
Interjeté dans la forme et le délai légal, le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA).
Le litige porte sur le bien-fondé de la demande en réparation du dommage intentée par l’intimée à l’encontre du recourant, pris conjointement et solidairement, à hauteur de CHF 10'343.20 correspondant aux cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC et assurance maternité des périodes de novembre et décembre 2009, mai à juillet 2010 et janvier et février 2011, périodes pendant lesquelles le recourant était administrateur unique de la société. Ce montant inclut en outre des frais administratifs et des intérêts moratoires, ainsi que les frais de poursuites.
a. À teneur de l’art. 52 LAVS en vigueur dès le 1er janvier 2003 (introduit par le ch. 7 de l'annexe à la LPGA), l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation (al. 1).
b. Un dommage est survenu dès que la caisse de compensation voit lui échapper un montant dû de par la loi. Le montant du dommage correspond à celui pour lequel la caisse de compensation subit une perte. Appartiennent à ce montant les cotisations paritaires (cotisations patronales et d’employés ou ouvriers) dues par l’employeur, les contributions aux frais d’administration, les intérêts moratoires, les taxes de sommation et les frais de poursuite (Directives sur la perception des cotisations -DP, nos 8016 et 8017).
c. En l’espèce, le dommage subi par la caisse consiste en la perte de la créance de cotisations, frais et intérêts compris, due par la société pour les périodes de novembre et décembre 2009, mai à juillet 2010 et janvier et février 2011, soit la somme de CHF 10'343.20 selon courrier de la caisse du 13 janvier 2014.
d. L’art. 52 al. 3 LAVS prévoit que le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus et l'employeur peut renoncer à s'en prévaloir. Il s'agit de délais de prescription, et non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (cf. SVR 2005 AHV n° 15 p. 49 consid. 5.1.2; FF 1994 V 964 sv., 1999 p. 4422). Cela signifie qu'ils ne sont plus sauvegardés une fois pour toutes avec la décision relative aux dommages-intérêts; le droit à la réparation du dommage au sens de l'art. 52 al. 1 LAVS peut donc aussi se prescrire durant la procédure d'opposition ou la procédure de recours qui s'ensuit (ATF 135 V 74 consid. 4.2 p. 77 et sv. ATAS/712/2015). Tandis que le juge ne peut interrompre la prescription que par une ordonnance ou une décision, «chaque acte judiciaire des parties» suffit à produire cet effet (art. 138 al. 1 CO). Cette notion d'acte judiciaire des parties doit être interprétée largement (ATF 106 II 35 consid. 4; Stephen V. BERTI, Commentaire zurichois, n. 18 ad art. 138 CO; Robert K. DÄPPEN, Commentaire bâlois, 3e édition, n. 2 ad art. 138 CO; Pascal PICHONNAZ, Commentaire romand, n. 4 ad art. 138 CO), tout en ayant égard à la ratio legis de la disposition citée, qui est de sanctionner l'inaction du créancier. Il faut donc considérer comme acte judiciaire d'une partie tout acte de procédure relatif au droit invoqué en justice et susceptible de faire progresser l'instance (cf. ATF 130 III 207 consid. 3.2; arrêt H 136/05 du 23 novembre 2006 consid. 5.1).
a. Par moment de la « connaissance du dommage » au sens de l'art. 52 al. 3 LAVS, il faut entendre, en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 129 V 195 consid. 2.1, 128 V 17 consid. 2a et les références).
En ce qui concerne le moment de la connaissance du dommage en cas de faillite, la jurisprudence retient généralement celui du dépôt de l'état de collocation, ou celui de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d'actifs (ATF 129 V 195 s. consid. 2.3 et les références).
En revanche, lorsque la caisse subit un dommage à cause de l'insolvabilité de l'employeur mais en dehors de la faillite de celui-ci, le moment de la connaissance du dommage et, partant, le point de départ du délai de deux ans coïncide avec le moment de la délivrance d'un acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens définitif au sens de l'art. 115 al. 1 LP (en corrélation avec l'art. 149 LP), soit lorsque le procès-verbal de saisie indique que les biens saisissables font entièrement défaut (cf. ATF 113 V 256 consid. 3c; ATAS/712/2015). C'est à ce moment que prend naissance la créance en réparation du dommage et que, au plus tôt, la caisse a connaissance de celui-ci au sens de l'art. 82 aRAVS (arrêt A. du 19 février 2003, H 284/02, consid. 7.2; cf. aussi Thomas NUSSBAUMER, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, in RCC 1991, p. 405 s.).
b. En l’espèce, l’intimée a eu connaissance du dommage au plus tôt le 28 juin 2012, date de réception des premiers procès-verbaux de saisie valant actes de défaut de biens au sens des articles 115 al. 1 et 149 LP. En notifiant ses demandes en réparation du dommage le 13 janvier 2014, portant sur des cotisations impayées pour les années 2009 à 2011, l’intimée a respecté les délais de deux et cinq ans de l’art. 52 al. 3 LAVS.
a. L’art. 52 al. 2 LAVS précise que si l'employeur est une personne morale, les membres de l’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d’un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage. Selon la jurisprudence, les personnes qui sont formellement ou légalement organes d'une personne morale entrent en principe toujours en considération en tant que responsables subsidiaires aux conditions de l'art. 52 LAVS. Le Tribunal fédéral a ainsi reconnu la responsabilité non seulement des membres du conseil d'administration, mais également celle de l'organe de révision d'une société anonyme, du directeur d'une société anonyme disposant du droit de signature individuelle, du gérant d'une société à responsabilité limitée ainsi que du président, du directeur financier ou du gérant d'une association sportive (arrêt H 34/04 du 15 septembre 2004 consid. 5.3.1 et les références, in SVR 2005 AHV n° 7 p. 23).
b. Se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention qu'un homme raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise s'apprécie d'après le devoir de diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie que celle de l'intéressé. En présence d'une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des prescriptions. Une différenciation semblable s'impose également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur. Les faits reprochés à une entreprise ne sont pas nécessairement imputables à chacun des organes de celle-ci. Il convient bien plutôt d'examiner si et dans quelle mesure ces faits peuvent être attribués à un organe déterminé, compte tenu de la situation juridique et de fait de ce dernier au sein de l'entreprise. Savoir si un organe a commis une faute dépend des responsabilités et des compétences qui lui ont été confiées par l'entreprise (ATF 108 V 199 consid. 3a p. 202).
c. L'art. 716a al. 1 CO énumère les attributions intransmissibles et inaliénables des membres d'un conseil d'administration. En font partie l'exercice de la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données (ch. 5). Dans le cadre de l'exercice de cette haute surveillance, l'administrateur répond de la cura in custodiendo. C'est ainsi qu'il a non seulement le devoir d'assister aux séances du conseil d'administration, mais également l'obligation de se faire renseigner périodiquement sur la marche des affaires. Il est tenu de prendre les mesures appropriées lorsqu'il a connaissance ou aurait dû avoir connaissance d'irrégularités commises dans la gestion de la société. Ce devoir de surveillance incombe à tous les membres du conseil d'administration, nonobstant le mode de répartition interne des tâches au sein du conseil d'administration (ATF 114 V 219 consid. 4a p. 223 et les références; voir également arrêts 9C_152/2009 du 18 novembre 2009 consid. 6.1, in SVR 2010 AHV n° 4 p. 11; 4C_358/2005 du 12 février 2007 consid. 5.2.1; ATAS/712/2015, et la doctrine: Mélanie FRETZ, La responsabilité selon l'art. 52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA et 52 LPP, REAS 2009 p.242).
d. L'art. 14 al. 1 LAVS (en corrélation avec les art. 34 ss RAVS), prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. Celui qui néglige de l'accomplir enfreint les prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS et doit, par conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF 118 V 193 consid. 2a p. 195 et les références).
e. En l’espèce, l’intéressé était inscrit au registre du commerce en tant qu’administrateur, avec signature individuelle, depuis le 12 novembre 2008 jusqu'au 24 novembre 2011. Il était, partant, indiscutablement, un organe de la société, de sorte que sa responsabilité peut être engagée au sens de l’art. 52 LAVS.
Selon la jurisprudence constante, se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention qu'un homme raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise s'apprécie d'après le devoir de diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie que celle de l'intéressé. En présence d'une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des prescriptions. Une différenciation semblable s'impose également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (ATF 108 V 189). Les faits reprochés à une entreprise ne sont pas nécessairement imputables à chacun des organes de celle-ci. Il convient bien plutôt d'examiner si et dans quelle mesure ces faits peuvent être attribués à un organe déterminé, compte tenu de la situation juridique et de fait de ce dernier au sein de l'entreprise. Savoir si un organe a commis une faute dépend des responsabilités et des compétences qui lui ont été confiées par l'entreprise (ATF 108 V 199 consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_926/2009 du 27 avril 2010 consid. 4.3.2). La négligence grave mentionnée à l'art. 52 LAVS est admise très largement par la jurisprudence (ATF 132 III 523 consid. 4.6).
Celui qui appartient au conseil d'administration d'une société et qui ne veille pas au versement des cotisations courantes et à l'acquittement des cotisations arriérées est réputé manquer à ses devoirs (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 96/03 du 30 novembre 2004 consid. 7.3.1, in SJ 2005 I 272 consid. 7.3.1). Commettent ainsi une négligence grave au sens de l’art. 52 LAVS les administrateurs d'une société qui se trouve dans une situation financière désastreuse, qui parent au plus pressé, en réglant les dettes les plus urgentes à l'exception des dettes de cotisations sociales, dont l'existence et l'importance leur sont connues, sans qu'ils ne puissent guère espérer, au regard de la gravité de la situation, que la société puisse s'acquitter des cotisations en souffrance dans un délai raisonnable (ATF 108 V 183 consid. 2 ; SVR 1996 AHV n°98 p. 299 consid. 3).
La négligence grave est également donnée lorsque l'administrateur n'assume pas son mandat dans les faits. Ce faisant, il n'exerce pas la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, attribution incessible et inaliénable du conseil d'administration conformément à l'art. 716a CO. Une personne qui se déclare prête à assumer ou à conserver un mandat d'administrateur tout en sachant qu'elle ne pourra pas le remplir consciencieusement viole son obligation de diligence (ATF 122 III 195 consid. 3b). Sa négligence peut être qualifiée de grave sous l'angle de l'art. 52 LAVS (ATF 112 V 1 consid. 5b). Un administrateur, dont la situation est à cet égard proche de celle de l’homme de paille, ne peut s'exonérer de ses responsabilités légales en invoquant son rôle passif au sein de la société (arrêt du Tribunal fédéral 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 6.2 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 87/04 du 22 juin 2005 consid. 5.2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 234/00 du 27 avril 2001 consid. 5d).
Commet notamment une faute grave l’organe qui verse des salaires pour lesquels les créances de cotisations qui en découlent de par la loi ne sont pas couvertes (SVR 1995 AHV n° 70 p. 214 consid. 5 ; voir également l’arrêt du Tribunal fédéral 9C_338/2007 du 21 avril 2008 consid. 3.1). Commet également une faute grave celui qui ne démissionne pas de ses fonctions alors qu’il se trouvait, en raison de l'attitude du tiers, dans l'incapacité de prendre les mesures qui s’imposaient s’agissant du paiement des cotisations ou qui se trouvait dans l’incapacité d'exercer son devoir de surveillance (voir par exemple : arrêt du Tribunal fédéral 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 4.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 6.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_351/2008 consid. 5.2 ou encore arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 224/06 du 10 décembre 2007 consid. 6). Enfin, commet une faute au sens de l’art. 52 LAVS l’organe qui investit de manière répétée des fonds dans une entreprise sans faire en sorte qu’ils servent en priorité à payer les cotisations sociales en souffrance (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 305/00 du 6 septembre 2001 consid. 4b).
Pour admettre que l'inobservation de prescriptions est due à une faute intentionnelle ou une négligence grave, il faut bien plutôt un manquement d'une certaine gravité. Pour savoir si tel est le cas, il convient de tenir compte de toutes les circonstances du cas concret (ATF 121 V 244).
Le Tribunal fédéral a expressément affirmé que l'obligation légale de réparer le dommage ne doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions régissant l'assurance-vieillesse et survivants (RCC 1978, p. 259; RCC 1972, p. 687). La caisse de compensation qui constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions peut admettre que l'employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n'existe pas d'indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l'absence d'une faute (arrêt du TF du 28 juin 1982, in : RCC 1983 p. 101).
Par ailleurs, la responsabilité d'un administrateur dure en règle générale jusqu'au moment où il quitte effectivement le conseil d'administration et non pas jusqu'à la date où son nom est radié du registre du commerce. Cette règle vaut pour tous les cas où les démissionnaires n'exercent plus d'influence sur la marche des affaires et ne reçoivent plus de rémunération pour leur mandat d'administrateur (ATF 126 V 61). En d'autres termes un administrateur ne peut être tenu pour responsable que du dommage résultant du non-paiement de cotisations qui sont venues à échéance et auraient dû être versées entre le jour de son entrée effective au conseil d'administration et celui où il a quitté effectivement ces fonctions, soit pendant la durée où il a exercé une influence sur la marche des affaires (arrêt du TFA du 6 février 2003, H 263/02). Demeurent réservés les cas où le dommage résulte d'actes qui ne déploient leurs effets qu'après le départ du conseil d'administration.
La jurisprudence estime enfin qu'il existe en règle générale un lien de causalité adéquate entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations, sous réserve du cas où l'administrateur est entré en fonction alors que la société était déjà surendettée (ATF 119 V 401 consid. 4c p. 407 s.), de sorte que celui-ci répond solidairement de tout le dommage subi par l'assurance en cas de faillite de la société (arrêt du 30 novembre 2004, in SJ 2005 I p. 272, consid. 7.3.1; ATF 132 III 523).
Selon la jurisprudence, le rapport de causalité n'est pas donné si un comportement conforme aux devoirs n'aurait pas empêché la survenance du dommage. Cependant, la simple hypothèse que le dommage ne serait pas survenu ne suffit pas à exclure la causalité. Le fait que le dommage serait de toute façon survenu doit être établi de manière certaine ou à tout le moins rendu hautement vraisemblable (ATF H 267/02, H 149/02, H 173/04, 9C_672/2012).
La causalité adéquate peut être exclue, c'est-à-dire interrompue, l'enchaînement des faits perdant alors sa portée juridique, lorsqu'une autre cause concomitante - la force majeure, la faute ou le fait d'un tiers, la faute ou le fait de la victime - constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l'on ne pouvait pas s'y attendre. L'imprévisibilité de l'acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate; il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener, en particulier le comportement de l'auteur (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 95/05 du 10 janvier 2007 consid. 4).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références). Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b ; 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).
En l’espèce, le recourant a été inscrit au registre du commerce en qualité d’administrateur au bénéfice d’une signature individuelle. Il a ainsi indiscutablement la qualité d’organe de la société, ce qu’il ne conteste au demeurant pas. Il convient de rappeler qu’en sa qualité d’administrateur de la société, le recourant devait déployer toute la diligence nécessaire au versement des cotisations courantes et à l’acquittement des cotisations arriérées. Tel n’a toutefois pas été le cas. L’intimée a dû engager des poursuites à l’encontre de la société pour le non-paiement des cotisations relatives aux périodes de novembre et décembre 2009, mai à juillet 2010 et janvier et février 2011 - périodes pendant lesquelles le recourant était administrateur de la société avec signature individuelle - et les cotisations non payées ont fait l’objet d’actes de défaut de biens.
a. A l’appui de son opposition, le recourant faisait valoir que jamais le directeur ne l’avait informé du non-paiement des primes AVS. Il s’était occupé de la situation de la société de manière très suivie et étroite, en se rendant sur place dans les locaux de la société, et avait sommé le directeur de rattraper tous les retards dans divers dossiers comme les impôts et la TVA et d’autres, mais il lui avait caché volontairement le non-paiement de l’AVS et autres cotisations. Il lui avait envoyé de nombreuses lettres de sommations, pour remettre en ordre ses affaires.
La chambre de céans constate tout d'abord que l'intéressé était doté d'une solide expérience professionnelle, et de qualifications spécifiques qui impliquent de sa part une attention toute particulière, au niveau de ses compétences. Déjà au moment où il a accepté d'être administrateur unique avec signature individuelle, mais en conférant au directeur et actionnaire – vraisemblablement unique - de la société, la signature individuelle également, il ne pouvait, d'emblée, pas ignorer les risques que pouvait engendrer une telle situation s'il ne veillait pas avec une attention particulière à la marche des affaires et à la situation de la société. Il prétend s'être occupé de cette situation de manière très suivie et étroite, ayant sommé le directeur de rattraper tous les retards dans divers dossiers, notamment sur le plan fiscal et autres, en alléguant que le directeur lui aurait volontairement caché le non-paiement des cotisations AVS et autres. Une telle allégation – le fait que le directeur lui ait caché le problème des cotisations AVS/AI/APG - n'apparaît guère crédible ; mais à supposer que tel fût le cas, cela ne l'exonèrerait pas pour autant de sa responsabilité d'administrateur. En effet, dès lors qu'il connaissait l'existence de problèmes d'impôts et de TVA notamment, son expérience était telle qu'il ne pouvait ignorer la très forte probabilité que sur le plan de l'AVS la situation ne fût guère meilleure. Il lui incombait manifestement de se renseigner activement sur cette question, et au besoin, de contrôler auprès de la caisse de compensation la situation de la société à l'égard de ses obligations vis-à-vis des assurances sociales. Il ne saurait s'exonérer de sa grave négligence sous cet angle, en prétendant n'avoir pas su auprès de quelle caisse de compensation la société était affiliée. Contrairement à ce qu'il affirme, la caisse s’était adressée personnellement à lui, en sa qualité d’organe de la société, par courrier du 27 juin 2011 pour lui signaler que la déclaration annuelle des salaires/honoraires payés durant l’année 2010 ne lui était toujours pas parvenue.
b. Il en va de même de sa démission en tant qu'administrateur. Ce n'est pas une excuse valable que de prétendre que le directeur n'aurait pas fait le nécessaire auprès du RC. Il dit lui-même qu'il a dû – finalement – avoir recours à la procédure spéciale auprès du RC pour faire enregistrer sa démission. Il en connaissait donc l'existence et aurait pu y recourir plus tôt ou d'emblée. Il a préféré croire aux promesses de paiement de ses honoraires, qui, à travers la correspondance qu'il a produite semblait prendre le pas sur toute autre préoccupation, et notamment le paiement des cotisations dues à l'intimée. Quels que soient ses revirements et atermoiements en cours d'audition devant la chambre de céans, il ressort clairement de sa correspondance adressée au directeur de la société, qu'après lui avoir donné sa démission le 12 novembre 2010, il y avait renoncé au vu des promesses qui lui avaient été faites. Du reste, comme il l'a encore indiqué lors de son audition devant la chambre de céans, « S’il n’y avait plus d’administrateur, et il n’en trouverait pas d’autre, la société aurait été radiée ». Ce qui du point de vue de ses prétentions à l'encontre de la société ne lui aurait pas été favorable.
c. Il en va de même par rapport à ses moyens d'agir en tant qu'administrateur et notamment de prélever de l'argent sur le compte de la société pour encaisser des acomptes sur ses arriérés d'honoraires. Au-delà du contenu très clair de son courrier du 1er décembre 2011 à M. C______ et de sa première déclaration spontanée en réponse à la question de savoir s'il confirmait avoir pu prélever un acompte sur ses honoraires, non seulement il a confirmé la teneur de son courrier mais il a encore donné des explications détaillées sur la manière dont il s'y était pris. Ce n'est qu'au moment où il a réalisé les conséquences que pourrait avoir sa réponse qu'il est revenu sur sa déclaration spontanée. Quoi qu'il en soit sa lettre est sans ambiguïté à cet égard, et la chambre de céans tient pour acquis qu'il aurait eu les moyens, s'il s'était montré diligent et prioritairement soucieux des obligations de la société, d'agir de manière adéquate et de prendre les mesures nécessaires à réduire sinon à prévenir le dommage.
La causalité adéquate peut être exclue, c'est-à-dire interrompue, l'enchaînement des faits perdant alors sa portée juridique, lorsqu'une autre cause concomitante - la force majeure, la faute ou le fait d'un tiers, la faute ou le fait de la victime - constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l'on ne pouvait pas s'y attendre. Tel n’est ainsi pas le cas en l’espèce, la caisse n’ayant commis aucune faute.
On a d'ailleurs peine à suivre le raisonnement du recourant lorsqu'il prétend que si l'intimé l'avait interpellé plus tôt, il aurait pu payer au moment où il y avait encore de l'argent, car le directeur vendait les actifs. C'est donc qu'il savait qu'à un moment donné le directeur vendait les actifs de la société. Mais alors, devant un tel constat, il était d'autant plus urgent d'agir, ou à tout le moins de poser des questions au directeur, et le cas échéant prendre les mesures qui s'imposaient pour sauvegarder les intérêts de la société. Il semble au contraire avoir attendu jusqu'à la dernière limite pour tenter d'assurer le paiement de ses honoraires plutôt que de se préoccuper de ses obligations d'administrateur.
Dans ces conditions, il convient d’admettre que le recourant a commis, à tout le moins, une négligence grave, de sorte que sa responsabilité est engagée au sens de l’art. 52 LAVS et qu’il répond du dommage subi par l’intimée – conjointement et solidairement – avec le directeur de l’époque, devenu entre-temps administrateur unique de la société.
Le recourant a sollicité l'audition de M. C______. Son audition ne servirait à rien. Elle n'atténuerait pas la lourde responsabilité du recourant. M. C______ est de toute manière coresponsable solidaire du recourant, et il n'a pas formé opposition à la décision identique en réparation du dommage qui lui a été notifiée. Même à supposer que M. C______ soit venu déclarer que l'administrateur n'y serait pour rien que cela ne changerait rien à la responsabilité du recourant vis-à-vis des tiers et de l'intimée en particulier. Il sera donc renoncé à l'audition demandée.
Il y a dès lors lieu d’admettre que son inaction constitue une négligence grave au sens de l'art. 52 LAVS, de sorte que le recours, mal fondé, est rejeté.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110). Selon l’art. 85 LTF, s’agissant de contestations pécuniaires, le recours est irrecevable si la valeur litigieuse est inférieure à 30’000 francs (al. 1 let. a). Même lorsque la valeur litigieuse n’atteint pas le montant déterminant, le recours est recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (al. 2). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ
Le président
Mario-Dominique TORELLO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le