rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1746/2015 ATAS/173/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 7 mars 2016
9ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié c/o B______, à GENVE
recourant
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, sis rue des Gares 12, GENVE
intimée
EN FAIT
La société C______ SA (ci-après : la société) a été inscrite le 5 octobre 1998 au registre du commerce. Elle avait notamment pour but la gestion de fortune ordinaire ainsi que des activités de conseil en matière de placements.
Monsieur A______ (ci-après : l'intéressé ou le recourant) a été administrateur délégué de la société, du 5 octobre 1998 au 22 novembre 2011, puis administrateur, au bénéfice de la signature individuelle, dès le 22 novembre 2011 jusqu'à la faillite de la société.
Monsieur D______ a été administrateur président de la société du 9 novembre 1999 au 22 novembre 2011 et Monsieur E______, administrateur du 6 novembre 2006 au 22 novembre 2011.
La société a été dissoute par suite de faillite par jugement du Tribunal de première instance du 13 mai 2013.
Elle a été affiliée, en tant qu'employeur, auprès de la caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après : la caisse ou l'intimée) du 1er octobre 1998 au 31 mai 2013.
Le 9 novembre 2011, l'intéressé, agissant pour la société, a transmis à la caisse la nouvelle liste des salaires bruts de la société dès le 1er novembre 2011, dont il ressort que cette dernière employait Monsieur F______, Monsieur G______ et l'intéressé, tous trois pour un salaire mensuel brut de CHF 10'000.-, et Madame H______, pour un salaire mensuel brut de CHF 9'000.-.
Le 8 février 2012, la caisse a informé la société que la facture finale des cotisations salariales pour l'année 2011 s'élevait à CHF 134'610.90.
L'intéressé a transmis à la caisse, le 17 avril 2012, une nouvelle attestation AVS pour l'année 2011 concernant la société, car la précédente ne mentionnait pas les frais des administrateurs pour l'année 2011.
Le 12 juin 2012, la caisse a informé la société que la facture des cotisations salariales pour 2011, rectifiée, s'élevait CHF 138'818.45.
Le 17 juillet 2012, la caisse a adressé un rappel à la société, les cotisations dues pour l'année 2011, soit CHF 2'916.15, ne lui étant pas encore parvenues.
Le 6 août 2012, la caisse a adressé une sommation à la société, n'ayant toujours pas reçu le versement des cotisations dues pour l'année 2011.
Le 13 septembre 2012, la caisse a déposé une réquisition de poursuite auprès de l'office des poursuites de Genève pour le montant de CHF 2'916.-, plus les intérêts moratoires dès le 13 juin 2012, pour sa créance d'arriéré de cotisations pour 2011.
Un commandement de payer a été notifié en conséquence à la société le 11 octobre 2012, lequel n'a pas fait l'objet d'une opposition.
Au cours des années 2012 et 2013, la caisse a adressé à la société plusieurs factures d'acompte relatives aux cotisations salariales pour 2012 et 2013 ainsi que des rappels et des sommations et a entamé des poursuites pour les montants dus à ce titre.
Par courrier électronique du 18 avril 2013, l'intéressé a informé la caisse que depuis le début de l'année 2013, les factures d'acompte étaient erronées. Plusieurs modifications devaient être faites pour tenir compte des départs de M. I______ (sic) et du sien au 31 décembre 2012, du départ de M. J______ au 28 février 2013 et de celui de Mme H______ au 31 mars 2013.
Par courrier électronique du 10 mai 2013, l'intéressé a informé la caisse que la société n'avait plus de salariés depuis le 31 mars 2013.
Le 24 octobre 2013, la caisse a produit auprès de l'office des faillites, une créance totale de CHF 94'634.40, comprenant les cotisations sur salaires impayées au 31 mai 2013, plus les frais administratifs et de poursuites.
L'office des faillites a transmis à la caisse, le 24 juin 2014, un acte de défaut de biens après faillite de la société, à hauteur de CHF 94'634.40, précisant que le failli avait contesté la créance.
Le 29 janvier 2015, la caisse a rendu une décision de réparation de dommage, à concurrence de CHF 101'035.90, représentant les cotisations paritaires au 31 mars 2013, y compris les frais et les intérêts moratoires, à l'encontre de l'intéressé, en sa qualité d'administrateur de la société du 22 novembre 2011 au 13 mai 2013. La consultation de l'état de collocation, publié le 14 janvier 2014, avait révélé que le dividende prévisible serait de 0 %, de sorte que sa créance produite dans la faillite ne serait pas couverte. Il s'agissait des sommes dues et exigibles, lorsque l'intéressé avait pris ses fonctions, et échues au cours de son mandat, dont il était solidairement responsable avec M. G______.
L'intéressé a formé opposition à la demande de la caisse, relevant que sa part pénale, dans la mesure où elle serait due, ne représentait qu'une petite portion du montant requis. De plus, il était âgé de 67 ans, à la retraite et il n'avait pas de fonds de prévoyance. Un échelonnement de paiement sur cinq ans serait nécessaire pour la part pénale des cotisations impayées, si elle était due.
Par courrier du 27 mars 2015, la caisse a demandé à l'office des faillites les procès-verbaux des assemblées générales de la société afin de pouvoir établir l'étendue de la responsabilité de l'administrateur.
L'office des faillites a répondu, le 30 mars 2015, qu'il n'avait pas reçu les procès-verbaux des assemblées générales, lesquels se trouvaient en possession de l'intéressé, ce qui ressortait de son interrogatoire du 27 juin 2013, transmis en copie.
A teneur de ce dernier, l'intéressé avait indiqué que les locaux de la société avaient été rendus à la régie le 6 mars 2013. Lors de la constitution de la société, il y avait plusieurs administrateurs, soit Monsieur K______, Monsieur L______, M. D______, M. E______ et lui-même. Il avait été le dernier administrateur. Il détenait les archives de la société dans un container, à Vernier. Le dernier bilan et le compte de pertes et profits devaient être faits dans les jours prochains. Deux actions étaient en cours aux Prud'hommes, MM. F______ et G______ demandant des bonus qu'il contestait. L'insolvabilité de la société était due à des problèmes économiques, liés notamment au départ des clients d'Europe et au vieillissement de la clientèle. Ils avaient perdu trois quarts de leurs clients pendant les cinq dernières années et la société payait des salaires élevés. La société avait employé M. F______ depuis 1999, M. G______ depuis 2007, Mme H______ depuis 2009, M. M______ depuis 2009 et lui-même depuis 1998. Les contrats de travail avaient été résiliés pour la fin du mois de février 2013. La société avait été surendettée à partir de 2010. Il s'en était aperçu la même année et avait essayé d'apporter des nouveaux clients. Ils avaient légèrement augmenté les honoraires de gestion. Il avait constaté une perte de capital vers la fin de l'année 2012. Il s'engageait à fournir à l'office des faillites le bilan et le compte de pertes et profits de la société pour 2010, 2012 et 2013.
Par courrier du 7 avril 2015, la caisse a demandé à l'intéressé de lui transmettre les statuts et les procès-verbaux d'assemblée générale de la société au 20 avril 2015.
L'intéressé n'a pas donné suite à cette requête.
Par décision du 27 avril 2015, la caisse a rejeté l'opposition et maintenu sa décision du 29 janvier 2015. Elle retenait que la qualité d'administrateur délégué, puis d'administrateur, revêtue par l'intéressé faisait incontestablement de lui un organe de la société susceptible d'endosser la responsabilité du dommage encouru par la caisse. En sa qualité d'organe, il lui appartenait de veiller au paiement ponctuel des cotisations et contributions paritaires par la société et de prendre toutes mesures utiles pour que tel soit effectivement le cas. Or, l'intéressé ne s'était jamais manifesté auprès de la caisse pour s'acquitter des cotisations et contributions paritaires dues par la société. Ainsi, il n'avait pas fait le nécessaire pour veiller à l'exécution des obligations d'employeur de la société. Son comportement passif était manifestement constitutif de négligence grave au sens de l'art. 52 LAVS. Cette disposition incluait non seulement les parts pénales (parts de l'employé retenues sur son salaire), mais également les parts de l'employeur des cotisations AVS/AI/APG/AC. À cela s'ajoutaient les contributions paritaires AF, les cotisations paritaires AMAT, les frais d'administration, les taxes de sommation, les intérêts moratoires et les frais de poursuites. Par conséquent, c'était à juste titre que la caisse réclamait le montant de CHF 101'035.90 à l'intéressé.
Ce dernier a recouru contre la décision précitée auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice, le 26 mai 2015, alléguant que la caisse avait omis de mentionner que, du 5 octobre 1998 au 22 novembre 2011, M. D______ avait été président du conseil d'administration de la société et M. E______ administrateur de cette dernière. Ils étaient donc tous deux solidairement responsables. Sa situation financière ne lui permettait pas de payer la somme réclamée par la caisse. Il n'avait pas accès aux archives de la société. Il requérait en conséquence que les conclusions de la décision de la caisse du 2 avril 2015 soient rejetées dans leur totalité et, subsidiairement, que les deux autres administrateurs de la société soient reconnus solidairement responsables et que sa rente AVS, constituant son minimum vital, ne soit pas saisie.
Il a produit des pièces portant sur sa situation financière et son état de santé.
Le 23 juin 2015, la caisse a conclu au rejet du recours. Il n'y avait pas de responsabilité solidaire de MM. D______ et E______ pour le solde de l'année 2011, représentant CHF 2'831.60, car ceux-ci avaient quitté la société le 22 novembre 2011 et le solde dû à la caisse pour 2011 était intervenu à la suite de la rectification de l'attestation des salaires 2011, faisant état d'un complément de CHF 20'000.-. Ils n'étaient donc pas responsables du solde afférent à l'année 2011. La décision querellée portait uniquement sur la responsabilité de l'intéressé dans son dommage, indépendamment de sa capacité financière, qui serait examinée lors d'une procédure ultérieure. Elle indiquait encore avoir admis les oppositions formées par MM. G______ et I______.
Le 21 décembre 2015, la chambre de céans a convoqué le recourant pour l'entendre, mais il s'est avéré introuvable, tant à son adresse personnelle qu'à son adresse professionnelle.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Sur le plan matériel, le cas d'espèce est régi par le nouveau droit en vigueur dès le 1er janvier 2003, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 132 III 523 consid. 4.3 p. 527 et les références). Quant à la procédure, le nouveau droit est également applicable (ATF 130 V 1).
Interjeté dans la forme et le délai légal, le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA).
Le litige porte sur le bien-fondé de la demande en réparation du dommage intentée par l’intimée à l’encontre du recourant, à hauteur de CHF 101'035.90, représentant les cotisations paritaires impayées de la société au 31 mars 2013, y compris les frais et les intérêts moratoires.
En vertu de l'art. 52 al. 1 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance est tenu à réparation.
L’art. 52 al. 2 LAVS précise que si l'employeur est une personne morale, les membres de l’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d’un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage.
Selon la jurisprudence, les personnes qui sont formellement ou légalement organes d'une personne morale entrent en principe toujours en considération en tant que responsables subsidiaires aux conditions de l'art. 52 LAVS. Le Tribunal fédéral a ainsi reconnu la responsabilité non seulement des membres du conseil d'administration, mais également celle de l'organe de révision d'une société anonyme, du directeur d'une société anonyme disposant du droit de signature individuelle, du gérant d'une société à responsabilité limitée ainsi que du président, du directeur financier ou du gérant d'une association sportive (arrêt H 34/04 du 15 septembre 2004 consid. 5.3.1 et les références, in SVR 2005 AHV n° 7 p. 23).
Se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention qu'un homme raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise s'apprécie d'après le devoir de diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie que celle de l'intéressé. En présence d'une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des prescriptions. Une différenciation semblable s'impose également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur. Les faits reprochés à une entreprise ne sont pas nécessairement imputables à chacun des organes de celle-ci. Il convient bien plutôt d'examiner si et dans quelle mesure ces faits peuvent être attribués à un organe déterminé, compte tenu de la situation juridique et de fait de ce dernier au sein de l'entreprise. Savoir si un organe a commis une faute dépend des responsabilités et des compétences qui lui ont été confiées par l'entreprise (ATF 108 V 199 consid. 3a p. 202).
Les administrateurs d’une société, qui se trouve dans une situation financière désastreuse, qui parent au plus pressé, en réglant les dettes les plus urgentes à l’exception des dettes de cotisations sociales, dont l’existence et l’importance leur sont connues, sans qu’ils ne puissent guère espérer, au regard de la situation, que la société puisse s’acquitter des cotisations en souffrance dans un délai raisonnable (cf. ATF 108 V 183 consid. 2), commettent une négligence grave au sens de l’art. 52 al. 1er LAVS (ATFA précité du 5 mars 1996, consid. 3 ; cf. ATF 108 V 189 consid. 4).
La responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS suppose enfin un rapport de causalité (naturelle et) adéquate entre la violation intentionnelle ou par négligence grave des prescriptions et la survenance du dommage. La causalité est adéquate si, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance (ATF 129 V 177 consid. 3.2).
Selon la jurisprudence, il existe, en règle générale, un lien de causalité adéquate entre l’inaction de l’organe et le non-paiement des cotisations, sous réserve du cas où l’administrateur est entré en fonction alors que la société était déjà surendettée (ATF 119 V 401 consid. 4c), de sorte que celui-ci répond solidairement de tout le dommage subi par l’assurance en cas de faillite de la société (ATF 132 III 523 et les références).
La responsabilité d'un administrateur dure en règle générale jusqu'au moment où il quitte effectivement le conseil d'administration et non pas jusqu'à la date où son nom est radié du registre du commerce. Cette règle vaut pour tous les cas où les démissionnaires n'exercent plus d'influence sur la marche des affaires et ne reçoivent plus de rémunération pour leur mandat d'administrateur (ATF 126 V 61 consid. 4a). En d'autres termes un administrateur ne peut être tenu pour responsable que du dommage résultant du non-paiement de cotisations qui sont venues à échéance et auraient dû être versées entre le jour de son entrée effective au conseil d'administration et celui où il a quitté effectivement ces fonctions, soit pendant la durée où il a exercé une influence sur la marche des affaires. Demeurent réservés les cas où le dommage résulte d'actes qui ne déploient leurs effets qu'après le départ du conseil d'administration (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 263/02 du 6 février 2003 consid. 3.2).
Les personnes tenues à la réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS sont solidairement responsables. Il appartient à la caisse de compensation de décider si elle attaquera un employeur pour lui demander la réparation du dommage subi. S'il existe une pluralité de responsables, elle jouit d'un concours d'actions et le rapport interne entre les coresponsables ne la concerne pas; si elle ne peut prétendre qu'une seule fois la réparation, chacun des débiteurs répond solidairement envers elle de l'intégralité du dommage et il lui est loisible de rechercher tous les débiteurs, quelques-uns ou un seul d'entre eux, à son choix (ATF 119 V 86 consid. 5a). Cependant, cette jurisprudence ne vise que les rapports juridiques qui existent entre la caisse de compensation et l'employeur: elle ne restreint en aucune manière le droit de ce dernier d'intenter, le cas échéant, une action récursoire contre un tiers qui n'a pas été mis en cause (ATF 112 V 261 consid. 2b). La situation juridique et de fait du responsable du dommage est affectée par le fait que ce dernier peut cas échéant se retourner contre d’autres coresponsables (sur les conditions de l’action récursoire, cf. ATF 132 III 523 consid. 4.2) et par la possibilité que la caisse de compensation fera d’abord valoir sa créance à l’encontre des autres responsables. Il a ainsi un intérêt juridique et de fait à ce que d’autres personnes soient reconnues responsables. Cet intérêt peut justifier sa participation à la procédure contre d’autres personnes qui pourraient répondre du dommage (ATF 134 V 306 consid. 3.1).
Tandis que le juge ne peut interrompre la prescription que par une ordonnance ou une décision, « chaque acte judiciaire des parties » suffit à produire cet effet (art. 138 al. 1 CO). Cette notion d'acte judiciaire des parties doit être interprétée largement (ATF 106 II 35 consid. 4; Stephen V. BERTI, Commentaire zurichois, n. 18 ad art. 138 CO; Robert K. DÄPPEN, Commentaire bâlois, 3e édition, n. 2 ad art. 138 CO; Pascal PICHONNAZ, Commentaire romand, n. 4 ad art. 138 CO), tout en ayant égard à la ratio legis de la disposition citée, qui est de sanctionner l'inaction du créancier. Il faut donc considérer comme acte judiciaire d'une partie tout acte de procédure relatif au droit invoqué en justice et susceptible de faire progresser l'instance (cf. ATF 130 III 207 consid. 3.2; arrêt H 136/05 du 23 novembre 2006 consid. 5.1).
Par moment de la « connaissance du dommage » au sens de l'art. 52 al. 3 LAVS, il faut entendre, en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 129 V 195 consid. 2.1, 128 V 17 consid. 2a et les références).
En ce qui concerne le moment de la connaissance du dommage en cas de faillite, la jurisprudence retient généralement celui du dépôt de l'état de collocation, ou celui de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d'actifs (ATF 129 V 195 s. consid. 2.3 et les références).
En l’espèce, l’intimée a eu connaissance du dommage par la consultation de l'état de collocation, publié le 14 janvier 2014, qui a révélé que le dividende prévisible serait de 0 %, ce qui avait pour conséquence que sa créance produite dans la faillite ne serait pas couverte. En formant sa demande en réparation du dommage, le 29 janvier 2015, pour les cotisations impayées au 31 mars 2013, l’intimée a respecté les délais de deux et cinq ans de l’art. 52 al. 3 LAVS.
Le recourant était administrateur de la société avec signature individuelle dès le 22 novembre 2011 et avait ainsi la qualité d’organe. Il était également employé de la société qu'il gérait concrètement, ainsi qu'en attestent ses courriers adressés en 2011 et 2012 à la caisse au sujet des cotisations en cause. En dépit des nombreux rappels et sommations reçus de la caisse, il n'a pas procédé au paiement des cotisations dues à cette dernière. Il a ainsi agi par négligence grave. Il y a un lien de causalité naturelle et adéquate entre l’inaction de l’organe et le non-paiement des cotisations.
Les conditions d'application de l'art. 52 al. 1 LAVS sont ainsi réunies.
Ce grief doit être rejeté, dès lors que la responsabilité du recourant porte sur la totalité du dommage de l'intimée, indépendamment de savoir si MM. D______ et E______ pourraient également en être tenus responsables.
Comme l'a relevé l'intimée, la situation financière de l'employeur - ou des membres de l'administration ou des personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation d'une personne morale si l'employeur est une personne morale - n'a pas à être prise en compte pour déterminer sa responsabilité selon l'art. 52 LAVS.
Ainsi, le recourant est tenu à la réparation du dommage causé à la caisse par le non-paiement des cotisations personnelles de la société pour les années 2011, 2012 et 2013.
Au vu de ce qui précède, le recours est mal fondé et doit être rejeté.
La procédure est gratuite (cf. art. 61 let. a LPGA ; art. 89H de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA-GE - E 5 10).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110). Selon l’art. 85 LTF, s’agissant de contestations pécuniaires, le recours est irrecevable si la valeur litigieuse est inférieure à 30’000 francs (al. 1 let. a). Même lorsque la valeur litigieuse n’atteint pas le montant déterminant, le recours est recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (al. 2). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Brigitte BABEL
La présidente
Catherine TAPPONNIER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le