rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3656/2015 ATAS/155/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 29 février 2016
10ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître ZELLWEGER Christophe
recourante
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Madame A______ (ci-après : l'assurée ou la recourante), née le ______ 1950 à Lisbonne, ressortissante suisse, domiciliée à Genève, est mariée et mère de deux enfants (jumeaux) issus de cette union : B______ et C______ nés le ______ 2001. Elle a déposé une demande de prestations d'invalidité auprès de l'office cantonal de l'assurance-invalidité (ci-après : l'OAI ou l'intimée) le 19 janvier 2000.
Arrivée en Suisse en 1981, elle a travaillé depuis cette année-là, en qualité de caissière auprès du D______ à Morges, ceci jusqu'à la survenance de son incapacité totale de travail, dès le 12 octobre 1998, en raison de troubles tant sur le plan physique (notamment cervicalgies, lombo-sciatalgies gauches, troubles statiques cervicaux avec discopathie étagée et prolapsus discoligamentaire) que sur le plan psychique, le diagnostic de trouble dépressif récurrent épisode d'intensité moyenne ayant été posé par son psychiatre traitant au moment du dépôt de la demande.
Au vu des renseignements médicaux recueillis, l'OAI a décerné un mandat d'expertise, le 27 septembre 2000, au COMAI de la policlinique médicale universitaire de Lausanne (ci-après : PMU), qui a examiné l'intéressée les 6 et 7 novembre 2001 ainsi que 10 décembre 2001, le rapport d'expertise pluridisciplinaire ayant été déposé le 31 janvier 2002. Ce rapport a posé les diagnostics avec influence essentielle sur la capacité de travail, suivants : syndrome douloureux somatoforme persistant (ci-après : TSDP ou TSD) sous forme de douleurs diffuses au niveau de l'appareil locomoteur (F45.4), difficultés liées à l'entourage immédiat (situation de mobbing) (Z63.8), événements difficiles ayant une incidence sur la famille et le foyer (Z63.7), spondylarthrose C5-C6 (M47.92), discopathie L4-L5 (M51.9), possible périarthrite scapulo-humérale droite (M75.0 X 002), et les diagnostics sans influence essentielle sur la capacité de travail de : lésion méniscale interne (corne postérieure) des deux genoux, de grade I à gauche et de grade II à droite (M23.2), migraines (G43), hypercholestérolémie (E78.5) et obésité (BMI 31 kg/m2 ) (E66).
Les experts attestaient une incapacité de travail complète en tant que caissière polyvalente depuis octobre 1998, jusqu'en avril 2000, époque où le psychiatre traitant signalait une amélioration de la capacité de travail, se situant dans l'ordre de 50 %. Depuis juin 2000 (interruption de la thérapie antidépressive avec l'accord du psychiatre traitant), une amélioration ultérieure de la capacité de travail s'est produite, pour atteindre environ 60 %. Cette amélioration a pu être en quelque sorte sauvegardée par la grossesse gémellaire et ses influx positifs au niveau de la vie de couple jusqu'à présent. Ils estimaient aussi qu'une activité telle qu'employée de bureau (que la patiente avait exercée entre l'âge de 18 et 31 ans au Portugal) pourrait théoriquement être exigible à un taux de 70 %. Cela impliquerait cependant que des mesures de réinsertion professionnelle soient prises en compte, la patiente n'ayant plus exercé cette activité depuis 20 ans.
Le 15 avril 2002, le SMR Léman (Dr. F______, FMH en médecine générale) a établi une note suite à l'expertise du COMAI : il retenait les diagnostics de TSDP, spondylo-arthrose cervicale, discopathie lombaire, possible périarthrite scapulo-humérale droite avec des difficultés liées au mobbing de l'entourage (mais relevait que cela s'est produit il y a de nombreuses années !) et à des « événements difficiles » (difficultés de grossesse) mais relevait l’accouchement en avril 2001. Autre problème sans influence essentielle sur la capacité de travail : lésion méniscale, migraines, hypercholestérolémie, obésité. A signaler un comportement différent entre l'examen effectué par l'expert principal et le rhumatologue. Une périarthrite de l'épaule droite est « possible » (donc non certaine). Arrêt de travail total en octobre 1998, soit deux jours après avoir reçu sa lettre de résiliation de contrat (non dû uniquement à des raisons médicales) jusqu'en avril 2000. Incapacité de 50 % entre avril et juin 2000, puis capacité comme caissière polyvalente à 60 %. Comme employée de bureau (travail effectué au Portugal entre 18 et 31 ans) la capacité de travail atteindrait 70 %, mais cela nécessiterait une remise à niveau. Le trouble dépressif s'est manifesté entre 1995 et 2000 : l'amélioration en juin 2000 ne justifiait plus de poursuivre la prise en charge psychiatrique d'autant qu'une grossesse débutait en août. Dans son appréciation il relevait que certains diagnostics (mobbing, difficultés avec l'entourage) avaient existé mais n’étaient plus d'actualité, donc ils ne jouent plus de rôle actuellement. On ne comprenait pas pourquoi les experts retenaient ces diagnostics. C'était davantage le « vécu douloureux chronique » , c'est-à-dire le TSD, qui explique cette limitation de la capacité de travail dans son métier à 60 % plutôt que les lésions dégénératives de la colonne vertébrale. Depuis la naissance de ses deux enfants en avril 2001, ce qui donne un surcroît de travail, il y a peu de chances que cette assurée soit intéressée à une reprise de travail car il semble évident qu'elle désire s'occuper de ses enfants. Le métier d'employée de bureau, possible à 70 %, n'a plus été exercé depuis plus de 20 ans, cette solution nécessiterait une formation complémentaire ; avant de choisir cette solution, il faudrait évaluer sa pertinence (cela dépendrait de la durée d'un tel cours, de son prix et des chances de se réinsérer).
Le 17 avril 2002, l'OAI a décerné un mandat de réadaptation « urgent », compte tenu des conclusions de l'expertise du COMAI de décembre 2001 (capacité de travail comme secrétaire à 70 %).
le 25 juin 2002, le service de réadaptation professionnelle de l'OAI a rendu son rapport : il propose de refuser à l'assurée toute prestation. Il est mentionné une remarque : « en référence au délai de recours de 30 jours, l'assurée nous prie de tenir compte du fait qu'elle est à l'étranger le mois de juillet. »
Le 26 juin 2002 l'OAI a invité l'assurée à remplir le questionnaire destiné à déterminer son statut, et parallèlement a mis en œuvre une enquête ménagère.
L'assurée a retourné le questionnaire susmentionné, le 29 juin 2002. A la question de savoir si, en bonne santé, elle exercerait une activité lucrative en plus de la tenue de son ménage, elle a répondu affirmativement, à 100 %, en tant que caissière dans la restauration (son ancienne activité), ceci pour des raisons financières. Elle n'avait pas encore entrepris de démarches dans ce sens.
L'enquête économique sur le ménage a eu lieu le 20 août 2002 : à la question de savoir si sans handicap elle exercerait une activité lucrative à ce jour, l'assurée a répondu négativement, tenant à s'occuper de ses jumeaux pendant deux à trois ans. S'agissant de la situation financière, le mari de l'assurée est employé par le D______ en tant que gérant d'un restaurant de la Fondation G______. Son salaire est modeste et insuffisant pour faire vivre sa famille. Il fait des heures supplémentaires pour payer les services d'une femme de ménage. L'assurée puise dans ses économies pour compléter le revenu de son mari. Si l'assurée était en bonne santé, elle n'aurait actuellement pas d'activité lucrative pendant deux à- trois ans, pour s'occuper de ses jumeaux, par contre elle aurait ensuite l'obligation de reprendre une activité lucrative à 100 % afin d'offrir à ses enfants une bonne éducation. En conclusion de ce rapport figure une remarque : une femme de plus de 50 ans, maman de jumeaux de 15 mois à de bonnes raisons d'être bien fatiguée en fin de journée. L'enquêtrice indique avoir eu beaucoup de difficulté à faire la part des choses entre cet état de fait et les répercussions réelles de l'atteinte à la santé de l'assurée sur ses activités quotidiennes.
Le 19 novembre 2002, l'OAI a adressé un projet d'acceptation de rente à l'assurée. L'atteinte à la santé avait entraîné une incapacité de travail totale dès le 12 octobre 1998. A l'échéance du délai d'attente d'une année, soit le 12 octobre 1999, la perte de gain étant totale, il existe un droit à une rente entière. Par la suite son état s'étant amélioré, la reprise de son activité professionnelle était raisonnablement exigible à 50 % d'avril à juin 2000, puis à 60 % dès juillet 2000. Dès juillet 2000, le droit est donné pour ¼ de rente. Par ailleurs, l'assurée avait indiqué qu'elle n'envisageait plus de reprendre une activité professionnelle à partir d'avril 2001, car elle désirait s'occuper de ses enfants. Selon l'enquête effectuée à domicile, les empêchements liés aux activités du ménage sont fixés à 42.8 %.
En conclusion, l'assurée avait droit à une rente entière de l'AI basé sur un degré d'invalidité de 100 % du 12 octobre 1999 au 30 juin 2000, puis à un quart de rente dès le 1er juillet 2000.
Par courrier du 5 décembre 2002, représentée par un conseil, l'assurée a contesté le projet d'acceptation de rente. Son état de santé ne s'étant en aucun cas amélioré elle n'aurait jamais pu justifier une reprise professionnelle à 50 % d'avril à juin 2000 puis à 60 % dès juillet 2000. Elle produisait un rapport médical du Dr E______, du 29 novembre 2002 ainsi qu'un courrier du docteur H______, FMH en médecine interne et maladies rhumatismales, au médecin traitant du 28 mars 2002 : ce dernier indique avoir reçu la patiente entre le 5 et le 26 mars 2002. Il retenait le diagnostic de fibromyalgie tant anamnestiquement que cliniquement. Le rapport d'expertise faisait état d'une capacité de travail de 60 % d'un point de vue rhumatologique strict, les troubles psychiques étant totalement minimisés à partir de l'été 2000, sur la base de la constatation du docteur I______, FMH en psychiatrie, selon lequel cette capacité de travail se serait située à 50 % en avril 2000. Cette appréciation ne saurait être partagée, les troubles somatiques, bien présents, influençant encore négativement l'état psychique de l'assurée, laquelle est toujours inapte à reprendre une quelconque activité professionnelle. Elle concluait à l'octroi d'une rente entière.
Le SMR a pris position le 12 décembre 2002, aucun fait nouveau : le Dr H______ ne connaît l'assurée que dès mars 2002 ; il retient le diagnostic de fibromyalgie qui est l'équivalent du TSD, il confirme donc le diagnostic principal du COMAI. Quant au Dr E______, il fait la liste des diverses affections déjà connues ; son appréciation de la situation n'avait pas été confirmée par le COMAI.
Le 12 décembre 2002, l'OAI a interpellé la caisse de compensation de la société suisse des hôteliers (ci-après : la caisse ou Hotela), en lui communiquant la teneur du prononcé, charge à cette administration de calculer le montant des rentes.
Le 2 juin 2003 l'OAI a interpellé le médecin traitant en l'invitant à remplir la formule spécifique destinée à l'ouverture d'une procédure internationale pour déterminer le droit aux prestations.
Le 24 novembre 2003, l'OAI a communiqué au conseil de l'assurée ses décisions de rentes (assurée, et rentes complémentaires pour époux et enfants), valables dès le 1er décembre 2003. Sur la base de l'échelle de rente 29, pour 17 ans et 3 mois de cotisations, un revenu annuel moyen de CHF 37'980.- et un taux d'invalidité de 43 %, la rente mensuelle pour l'assurée est fixée à CHF 265.-, la rente complémentaire pour l'époux est fixée à CHF 80.- et la rente pour chacun des deux enfants à CHF 103.-.
Le 26 novembre 2003, l'assurée a changé d'avocat : le nouveau conseil, s'est référé aux précédents échanges de correspondance entre l'OAI et son prédécesseur, réclamant une décision sujette à recours, rappelant à l'office que l'assurée avait contesté le projet de décision du 19 novembre 2002.
Par décisions du 10 décembre 2003, l'OAI a rendu les décisions rétroactives de rente, pour l'assurée, son conjoint et les enfants pour les périodes comprises entre le 1er octobre 1999 et le 30 novembre 2003.
Le 16 décembre 2003, en réponse au courrier du 26 novembre 2003, l'OAI a adressé au conseil de l'assurée copie de sa décision du 24 novembre 2003.
Par courrier du 23 décembre 2003, ce conseil a formé opposition à la décision du 24 novembre 2003, en tant qu'elle fixe le taux d'invalidité de l'assurée et lui octroie un quart de rente calculé sur la base d'une cotisation de 17 ans et 3 mois avec effet au 1er décembre 2003. En préambule il considère que les voies de droit indiquées en annexe à la décision entreprise (recours à la commission cantonale AVS-AI-APG-PCF-PCC-RMCAS) sont inexactes, considérant qu'hormis le projet du 19 novembre 2002, cette décision n'a fait l'objet d'aucune autre notification, de sorte qu'elle est sujette à opposition et non pas à recours. Le projet du 19 novembre 2002 prévoyait que l'assurée percevrait une rente complète du 1er octobre 1999 au 30 juin 2000, puis à un quart de rente dès le 1er juillet 2000. Elle s'est opposée à ce projet par l'entremise de son précédent conseil en date du 5 décembre 2002, estimant pouvoir prétendre à une rente complète au-delà du 30 juin 2000. Le 6 février 2003 l'OAI annonçait à l'assurée qu'il rendrait une décision. Par la suite, l'OAI a étudié la possibilité d'octroyer à l'assurée une rente invalidité pour cas pénible au sens de l'art. 28 de la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI - 831.20). L'OAI avait finalement notifié sa décision, dont le contenu était identique au projet refusé par l'opposante. Cette décision comporte également la fixation du montant de la rente avec effet au 1er décembre 2003. En plus de la contestation de la réduction du taux à un quart de rente dès le 1er juillet 2000, la méthode utilisée par l'OAI pour fixer son taux d'invalidité était contestée : au moment de fixer le degré d'invalidité, l'office s'est uniquement basé sur la capacité de travail de l'assurée, en omettant totalement de prendre en compte la perte de gain. De plus, elle n'arrive pas à faire le lien entre les constatations préalables du rapport d'expert et ses conclusions, ni entre lesdites conclusions et le taux d'invalidité établi. L'OAI s'est basé, pour évaluer le degré d'invalidité, sur des enquêtes domiciliaires visant à constater la capacité de l'assurée à effectuer les activités du ménage. Or l'intéressée avait une activité lucrative, lorsqu'en 1998 elle était tombée en incapacité totale de travailler. L'assurée a indiqué à l'OAI qu'elle aurait arrêté son travail pendant seulement deux ans après la naissance de ses enfants, et non définitivement. L'OAI aurait donc dû rendre une décision prenant en considération deux périodes distinctes : une sans activité lucrative et l'autre avec une activité lucrative. L'OAI n'a pris en compte que les 17 années et 3 mois de cotisations en Suisse, en ne tenant pas compte des cotisations versées au Portugal, pendant 9 ans et 4 mois, soit au total 26 ans et 7 mois de cotisations. La décision entreprise (celle du 24 novembre 2003) est la première décision formelle à établir le principe ainsi que les modalités du droit à la rente. L'OAI aurait donc dû établir une décision fixant le montant de la rente invalidité en tenant compte des années de cotisations au Portugal, et ce rétroactivement depuis le 1er octobre 1999 à ce jour et pour l'avenir. Il concluait donc à la confirmation de la décision du 24 novembre 2003 en tant qu'elle octroyait une rente complète dès le 1er octobre 1999, mais à l'annuler en tant qu'elle réduisait le droit à un quart de rente depuis le 1er juillet 2000 et de même à l'annuler en tant qu'elle s'abstenait de fixer le montant de la rente due depuis le 1er octobre 1999 et en tant qu'elle ne prenait pas en considération la totalité des années de cotisations. Principalement elle concluait à l'allocation d'une rente d'invalidité complète d'une durée indéterminée depuis le 1er octobre 1999, et à en fixer le montant depuis cette date.
Le 9 janvier 2004, l'OAI a accusé réception de cette opposition, et sollicité de la caisse Hotela ses observations au plus vite, dans la mesure où l'opposition porte également sur une question relevant de son domaine de compétence.
Le 9 janvier 2004, l'assurée a de même formé opposition contre toutes les décisions du 10 décembre 2003, fixant le montant des rentes principales et complémentaires (époux et enfants) pour la période rétroactive du 1er octobre 1999 au 30 novembre 2003. Elle concluait préalablement à la jonction des deux procédures d'opposition.
Le 19 janvier 2004, Hotela a informé l'OAI de ce que, s'agissant des périodes de cotisations au Portugal, la demande avait été faite à la caisse suisse de compensation dont elle n'avait pas reçu de nouvelles à ce jour. Dès réception des informations requises, elle pourrait procéder à un nouveau calcul des prestations en faveur de l'assurée.
Le 5 février 2004, la caisse suisse de compensation a communiqué à l'autorité portugaise compétente la documentation relative à la procédure suisse en invitant l'autorité étrangère à ne pas encore payer de rente à l'assurée, le début du droit à une rente AI suisse se situant avant le 1er juin 2002, mais de lui indiquer le montant mensuel potentiel de la pension portugaise ainsi que de lui communiquer le formulaire E 205.
Le 26 juillet 2004, l'OAI a rendu sa décision sur les oppositions formées respectivement les 23 décembre 2003 et 9 janvier 2004 contre les décisions respectives. En conclusion, les oppositions étaient admises, la cause étant renvoyée pour instruction complémentaire sur le plan médical et sur le plan professionnel de l'assurée.
Le 27 juillet 2004, l'OAI a interpellé le conseil de l'assurée, confirmant la reprise de l'instruction de la demande de prestations AI et, dans cette perspective, lui a adressé une série de questions.
Par courrier du 6 septembre 2004, se référant au courrier de l'OAI du 27 juillet 2004 précédent, le conseil de l'assurée a indiqué qu'en raison des vacances estivales, il avait pris un peu de retard pour faire suivre le courrier susmentionné à sa mandante, raison pour laquelle il n'y avait pas encore répondu.
Par courrier du 17 septembre 2004, l'assurée a transmis sa réponse aux questions posées : elle n'était plus suivie par le Dr E______ ; son nouveau médecin traitant était le docteur J______, FMH en médecine interne générale. Elle n'était pas suivie par un psychiatre. Elle souhaiterait reprendre une activité professionnelle mais, compte tenu de son état de santé, elle n'envisageait pas de pouvoir l'exercer plus de trois demi-journées par semaine ; elle n'avait entrepris aucune démarche auprès de l'assurance-chômage ni expédié d'offres d'emploi. S'agissant de ces dernières, elle n'avait vu aucune annonce correspondant à ses qualifications et ses disponibilités (temps partiel) ; s'agissant du chômage elle ne pensait pas que sa situation lui permettait d'y avoir droit.
Le 23 septembre 2004, le Dr J______ a adressé un rapport médical à l'OAI. Il a posé les diagnostics suivants ayant des répercussions sur la capacité de travail : dorso-lombalgies chroniques sur troubles dégénératifs et statiques (protrusion discale L4-L5 et L5-S1; cervico-brachialgies droites, sur prolapsus disco-ligamentaire C4-C5, C5-C6, C6-C7/cervicarthrose et uncarthrose existant depuis avant 2002. Il a également mentionné comme diagnostics sans répercussion sur la capacité de travail : hypothyroïdie existant également depuis avant 2002. Il a évalué l'incapacité de travail en tant que caissière à 50 % depuis mars 2004 date de la première consultation. L'état de santé de l'assurée était stationnaire, Un examen médical complémentaire était nécessaire, vu le peu de recul du suivi médical par lui-même. La thérapie consistait dans la prescription d'antalgiques (paracétamol et AINS), myorelaxants ainsi que physiothérapie. Le pronostic était réservé vu la chronicité des troubles et les phases d'exacerbation avec repos absolu forcé. Dans un rapport annexe, l'atteinte à la santé entraînait une diminution de 50 % de capacité sur l'activité exercée jusqu'ici, celle-ci étant encore exigible à 50 %. Il a répondu positivement à la question de savoir s’il y a une diminution de rendement, qu'il fixe à 50 %. Il a considéré que la capacité de travail au poste occupé jusqu'à présent pouvait être améliorée, moyennant la diminution de la charge de travail, éviter les stations prolongées. Ces mesures seraient susceptibles d'améliorer le rendement dans l'activité. Il s’est prononcé sur les limitations. Enfin la motivation pour la reprise du travail au reclassement professionnel était faible, l'absentéisme prévisible dû à l'état de santé ou le traitement médical étant moyen. En conclusion la capacité de travail raisonnablement exigible en tenant compte des limitations existantes dans la profession de caissière était de 50 % depuis mars 2004.
Le 3 janvier 2005, l'OAI a interpellé le conseil de l'assurée, l'invitant à répondre à la question de savoir si, en bonne santé, elle travaillerait à l'extérieur en plus de la tenue de son ménage, dans quel genre d'activité et à quel taux, et depuis quand elle aurait travaillé à l'extérieur.
Par courrier du 4 février 2005 le conseil de l'assurée a transmis les réponses de cette dernière à l’OAI : compte tenu des douleurs dont elle souffre chaque jour, il était difficile pour elle d'imaginer le travail qu'elle souhaiterait si elle ne les avait pas. Si elle était en bonne santé elle souhaiterait travailler à l'extérieur comme elle l'a toujours fait par le passé. Compte tenu de son expérience comme secrétaire au Portugal avant l'arrivée en Suisse, de sa connaissance de trois langues (portugais français et anglais) et qu'elle sait « taper à la machine », elle aurait choisi une place de secrétaire en Suisse. Si elle avait été en bonne santé, elle pense qu'elle aurait également été prête à reprendre un travail comme celui qu'elle avait jusqu'en 1998, dans la restauration d’entreprise. En parfaite santé elle pense qu'elle pourrait s'organiser pour travailler à 80 % et en même temps s'occuper de ses deux enfants. Elle aurait recommencé à travailler à l'extérieur au moment où ses enfants ont atteint l'âge de 2 ans, soit au printemps 2003.
Le 3 mars 2005, l'OAI a interpellé le SMR : après reprise de l'instruction du dossier, suite à l'acceptation de l'opposition à une précédente décision, l'OAI avait modifié le statut reconnu à l'assurée en admettant celui d'active jusqu'en avril 2001, puis de ménagère (100 %) et enfin depuis avril 2003 un statut mixte (l'assurée aurait repris une activité à 80 % deux ans après la naissance de ses enfants). Sur le plan médical le médecin traitant indique une incapacité de travail de 50 %. Le rapport médical apporte-t-il de nouveaux éléments par rapport à l'expertise du COMAI de novembre-décembre 2001 ?
Le 10 mars 2005, l'OAI a encore interpellé le médecin traitant : il était invité à déterminer un status concernant la périarthrite de l'épaule et l'épicondylite, des informations sur l'obésité (poids, taille, BMI), et enfin de préciser s'il existait des éléments faisant penser à la présence d'un TSD, et dans l'affirmative lesquels ? Le médecin était en outre prié de communiquer à l'OAI la copie de tous les examens effectués par des spécialistes.
Le Dr J______ a répondu, le 15 mars 2005 : il n'avait pas connaissance de notions de périarthrite de l'épaule ni d'épicondylite chez cette patiente. Il l'avait revue les 14 janvier et 22 février 2005, essentiellement pour des problèmes de cervicalgies et de lombalgies, se référant à son rapport du 23 septembre 2004. Le poids de sa patiente était de 64 kg, pour une taille de 150 cm et une BMI de 28.5 (excès pondéral). Les plaintes algiques de la patiente étaient à mettre en relation avec des troubles dégénératifs et statiques diffus du rachis ; une composante d'asthénie chronique essentiellement en rapport avec son environnement familial était non négligeable, ainsi que l'impression de ne pas être reconnue dans son affection.
Le 3 mai 2005, le médecin traitant a été invité à préciser en référence à l'asthénie chronique de sa patiente, s'il s'agissait d'un TSD, et si tel était le cas, avait-il été confirmé par un avis psychiatrique ?
Le 9 mai 2005, le médecin traitant a répondu que le TSD n'avait pas été évoqué à sa consultation depuis qu'il connaît la patiente ; une notion de fibromyalgie aurait été relevée par le Dr H______, auparavant. Ce dernier se tenait à disposition si nécessaire.
Le 20 mai 2005, le conseil de l'assurée a informé la caisse suisse de compensation de ce que l'autorité portugaise compétente avait notifié à sa mandante une décision selon laquelle elle ne serait pas considérée comme invalide au sens du droit portugais et n'aurait droit à aucune rente versée par le Portugal. Cette décision était sujette à recours, mais sa mandante n'avait pas les moyens de mandater un avocat au Portugal. Il considérait dès lors que soit l'OAI ou la caisse suisse de compensation contestait cette décision dans le délai prescrit, soit l'OAI fixait une pension suisse dont le montant prendrait en considération les périodes de cotisations en Suisse et au Portugal.
Le 12 juillet 2005, l'OAI a relancé le Dr H______ qui n'avait pas encore donné suite à sa demande de renseignements complémentaires du 17 mai.
Ce médecin a répondu le 2 septembre 2005 : il retenait le diagnostic de fibromyalgie ayant des répercussions sur la capacité de travail. Ce diagnostic existait depuis 2000. Au titre de diagnostics sans répercussion sur la capacité de travail : gonalgies bilatérales sur surcharge des deux compartiments internes associée à une chondropathie fémoro-patellaire existante dès 1999. Quant à l'incapacité de travail reconnue médicalement dans l'activité exercée jusqu'à ce jour, il mentionnait "100 %", sans préciser la moindre date, mais renvoyait au médecin traitant. L'état de santé de la patiente était stationnaire, elle souffrait d'un TSD, qui, à sa connaissance, n'avait pas été confirmé par un avis psychiatrique. La patiente l'avait consulté à trois reprises : en mars 2002, mai 2003, juin 2005 pour avis, le dernier examen remontant au 23 juin 2005. Elle lui avait été adressée par le médecin traitant de l'époque, en raison de polyalgies migrantes, associées à de la fatigue, un sommeil non réparateur. Il avait posé le diagnostic de fibromyalgie en 2002 et avait tenté un traitement par antidépresseur qu'elle n'avait pas supporté. Hormis les cervico-scapulo-brachialgies au premier plan, elle s'est plainte de gonalgies qui ont été investiguées en orthopédie. Au dernier contrôle de juin 2005, les genoux étaient calmes. Dominait une céphalo-cervico-brachialgie droite associée à une lombosciatalgie gauche d'effort, apparue en été 2004. Cliniquement il retenait des signes d'irritation des articulaires postérieures vertébrales cervico-lombaires étagées d'une part, des points de smythes (fibromyalgie) prédominant aux membres inférieurs. En définitive il ne voyait pas de signe d'amélioration subjectivement et objectivement par rapport à 2002. Il a proposé la poursuite de traitement antalgique comprenant Dafalgan, Ponstan, Tonopan, Olfen, Mydocalm, Sindalud
Le 27 septembre 2005, le SMR a commenté : le Dr H______ indique que l'état est resté stationnaire depuis 2002, date de la prise en charge. La fibromyalgie est un syndrome douloureux équivalent, pour l'OAI, au TSD, comme noté par le COMAI. Si l'état de santé n'a pas changé, alors l'évaluation du COMAI reste valable encore aujourd'hui. L'atteinte de l'épaule droite peut limiter certaines activités.
Le 21 mars 2006, le conseil de l'assurée a interpellé l'OAI : l'instruction complémentaire et nouvelle décision résultant de la décision de l'OAI sur opposition, portaient sur le taux d'invalidité ainsi que sur la prise en considération des cotisations étrangères au Portugal dans le calcul de la rente. Après de multiples interventions et échanges de correspondance entre les caisses portugaises, la caisse suisse de compensation et la caisse Hotela, il avait été décidé qu'une seule rente serait versée, par les caisses suisses exclusivement , mais calculée en tenant compte des périodes de cotisations au Portugal. Au vu de l'évolution de l'état de santé de l'assurée, il était urgent qu'une nouvelle décision soit rendue. Il annexait à son courriers des documents médicaux de novembre et décembre 2005, soit : une demande de consultation du docteur K______, FMH en chirurgie orthopédique, au professeur L______, responsable de la clinique d'orthopédie des HUG, dans la perspective d'une intervention chirurgicale motivée par le bilan radiographique et arthrographique révélant la présence d'une déchirure transfixiante non rétractée du sus-épineux de l'épaule droite, et le rapport d'IRM y relatif.
Le 23 mars 2006 l'OAI a décerné un mandat de réadaptation ; en vue de procéder à une comparaison des revenus pour la période d'avril 2003 à ce jour en tenant compte du statut d'active à 80 %, et déterminer quelle activité était encore raisonnablement exigible, et en particulier la question de savoir si une activité d'employée de bureau non qualifiée exercée au Portugal était raisonnablement exigible à 70 %.
Le 27 mars 2006, l'OAI a interpellé la caisse Hotela, au sujet du nouveau calcul tenant compte des périodes de cotisations portugaises. Elle a dû lui envoyer un rappel en avril 2006.
L'assurée a été convoquée le 23 mai 2006 par le service de réadaptation de l'OAI : elle maintenait sa position : elle aimerait retravailler, cependant son état de santé ne le permet pas, surtout le travail de caissière. Elle sera prochainement opérée à l'épaule. Elle retravaillerait à 80 % si son état de santé le permettait.
Le 8 juin 2006 le service de réadaptation a établi son rapport : il n’est pas légitime d'entreprendre des mesures d'orientation professionnelle afin de mettre en valeur son exigibilité de 70 % dans une activité d'employée de bureau, d'autant que l'assurée pourrait exercer la fonction de caissière à 60 %. Il ressort de la comparaison des revenus basée sur l'activité de caissière, une perte de gain de 25 %. Il propose le refus du droit à la rente selon l'art. 28 LAI. Il ressort de l'entretien du 23 mai 2006 que l'assurée a une attitude très ambiguë. D'un côté elle se montre motivée à retravailler afin d'améliorer sa situation financière, mais de l'autre elle énumère ses douleurs, lesquelles l'empêcheraient de reprendre son ancien travail de caissière. Elle souffre de maux de tête, de douleurs au dos, (blocages sans pouvoir bouger pendant une semaine) et à l'épaule. Elle explique qu'au moindre effort elle ne peut plus dormir et qu'elle s'occupe difficilement des tâches ménagères, son mari devant beaucoup l'aider car elle n'y arrive pas seule. En conclusion, tout au long de l'entretien l'assurée n'a pas manifesté une réelle motivation à reprendre une activité professionnelle. En conclusion le mandat de réadaptation se conclut avec un calcul théorique du taux d'invalidité fondé sur les revenus annuels actualisés à 2003 dans son ancienne activité de caissière, et tenant compte d'une part du taux d'activité qu'elle aurait exercé en bonne santé, par rapport à la capacité de travail résiduelle, déterminant ainsi un taux d'invalidité de 25 %.
Le 21 juillet 2006, l'OAI a adressé à l'assurée un projet de décision : au vu des documents médicaux produits, l'état de santé de l'assurée est inchangé par rapport à l'évaluation faite par l'expert en 2002. Ainsi son état de santé est compatible avec l'exercice de la profession de caissière à 50 % depuis avril 2000, puis à 60 % à partir de juillet 2000. S'agissant de son statut, l'assurée a confirmé à l'office que, sans atteinte à la santé, elle aurait cessé toute activité professionnelle depuis la naissance de ses enfants jusqu'en mars 2003, puis qu'elle aurait repris une activité à temps partiel, soit à 80 %. Dès lors, pour la période de 1999 à mars 2001, la perte de gain issue de la comparaison des revenus avec et sans invalidité se monte à CHF 18'720.- annuels, soit un taux d'invalidité de 40 %. Ainsi, pour cette période, respectivement à partir de juillet 2000, la rente entière est remplacée par un quart de rente. Pour la période d'avril 2001 à mars 2003, période pendant laquelle elle aurait vraisemblablement cessé toute activité professionnelle pour s'occuper de ses enfants, les empêchements liés à ses activités habituelles de ménagère, s'élèvent selon l'enquête à 43 %. Ce taux ouvre toujours le droit à un quart de rente d'invalidité. S'agissant de la période dès avril 2003, l'invalidité est évaluée en tenant compte de la reprise vraisemblable d'une activité professionnelle à 80 %, le reste du temps étant dévolu aux activités ménagères. La comparaison des revenus avant invalidité en tant que caissière à 80 % auprès de D______, soit CHF 40'144.- en 2003, comparé au revenu raisonnablement exigible en tant que caissière à 60 %, soit CHF 30'108.-, détermine une perte de gain de 25 %. En tenant compte de la part respective de chaque activité, des empêchements résultant de l'atteinte à la santé dans les deux domaines d'activité, le degré d'invalidité total est de 29 %, inférieur au seuil donnant droit à une rente d'invalidité. La rente sera donc supprimée dès le premier jour du deuxième mois qui suivra la notification de la décision.
A l'échéance du délai de 30 jours dès la communication du projet de décision, le conseil de l'assurée a fait valoir ses objections : l'assurée persiste à contester que son degré d'invalidité aurait diminué de 100 % à 40 % dès le 1er juillet 2000, comme elle l'avait fait dans ses précédentes oppositions. Quand bien même on admettrait le taux d'invalidité avec activité lucrative de 40 % dès juillet 2000 ainsi qu'un taux d'invalidité sans activité lucrative 43 % pour la période d'avril 2001 à mars 2003, le taux d'invalidité global de 29 % retenu dans le projet de décision dès le mois d'avril 2003, compte tenu de ses souhaits exprimés quant à la reprise d'une activité professionnelle, ne résulterait pas seulement d'une erreur d'appréciation mais d'une pure faute arithmétique. Contrairement au postulat sur lequel repose le projet de décision, soit que l'état de santé de l'assurée était inchangé par rapport à l'évaluation de l'expert en 2002, le dossier médical constitué dans l'intervalle semble démontrer l'extrême opposé de ce que l'OAI soutient dans le projet de décision. Il conclut principalement à l'allocation à l'assurée d'une rente d'invalidité complète de durée indéterminée depuis le mois d'octobre 1999 sur la base d'un taux d'invalidité constaté de 100 % d'octobre 1999 à juin 2000, puis de 75 % au moins pour la suite. Subsidiairement, il conclut notamment à ce qu'il soit sursis à rendre une décision immédiate sur le fond et ordonné un nouvel examen médical complet de l'assurée, en vue de déterminer son degré d'invalidité actuel. En tout état à ce qu'il soit renoncé à la suppression du quart de rente dès le premier jour du deuxième mois qui suivra la notification de la décision.
Le SMR s'est prononcé sur les pièces médicales produites par l'assurée, le 9 octobre 2006 : l'atteinte du genou est modeste et ne représente pas un handicap pour le travail assis ; probable limitation en cas de travail debout prolongé (maximum une demi-journée ?), mais à l'automne 2005, atteinte de l'épaule droite ; opération ? Évolution ?
Interpellé le 9 octobre 2006 sur la question de savoir si sa mandante avait été opérée de l'épaule droite et quel médecin la suivait dans le cadre de cette atteinte, le conseil de l'assurée a répondu le 3 novembre 2006 : elle n'a pas encore été opérée de l'épaule droite, cette intervention chirurgicale a été agendée par les HUG au début de l'année 2007, le praticien en charge étant le docteur M______ de la clinique orthopédique de l'hôpital.
Le 18 décembre 2006, l'OAI a adressé une demande de rapport médical au médecin susmentionné. L'OAI a reçu une réponse, après deux rappels, en date du 26 février 2007 : les diagnostics posés ayant des répercussions sur la capacité de travail sont : rupture du tendon sus épineux de l'épaule droite ; syndrome cervicobrachial douloureux sur discopathie ; névralgie d'Arnold à droite (ENMG) ; fibromyalgie. Sous la rubrique incapacité de travail, il est mentionné : «AI un quart de rente ». L'état de santé de l'assurée était stationnaire. Des mesures professionnelles sont indiquées. Une opération de l'épaule droite est prévue en mars 2007 : suture du tendon sus épineux et acromioplastie (AC plastie) de l'épaule droite. S'agissant de l'évolution de l'atteinte, malgré plusieurs séances de physiothérapie, l'épaule droite reste douloureuse avec une mobilisation active diminuée et les signes cliniques sont positifs pour une rupture de la coiffe, objectivée à l'IRM.
Le SMR a pris position le 13 mars 2007, « par rapport à un projet basé sur une capacité de 40 % dès avril 2000 et 60 % dès avril 2000 » (sic !). Statut mixte : caissière. Au départ atteinte du genou des cervicobrachialgies ; aussi névralgie d'Arnold et fibromyalgie. Puis en automne 2005 atteinte de l'épaule droite (rupture du tendon) : opération prévue pour mars 2007. Donc aggravation en automne 2005 avec une IT totale ; celle-ci durera probablement encore trois à quatre mois après l'opération. Attendre et voir l'évolution (ou décision immédiate avec révision à six mois). Il faudrait refaire l'enquête ménagère car la précédente remonte à 2002.
Le 27 avril 2007, le conseil de l'assurée a confirmé que l'opération à l'épaule droite avait eu lieu le 14 mars 2007, et que le suivi postopératoire est assuré par le Dr M______.
Interpellé le 22 juin 2007, le chirurgien susmentionné a répondu le 2 août 2007 : l'état de santé s'était amélioré. Il n'y avait pas de changement dans les diagnostics : status post-suture du tendon du supra spinatus, avec acromioplastie et bursectomie de l'épaule droite le 14 mars 2007. Rupture dégénérative du tendon du supra spinatus sur conflit sous-acromial, avec bec acromial, stade III, selon Neer de l'épaule droite, avec symptômes depuis début 2005 ; fibromyalgie ; arthrose cervicale. Le contrôle à trois mois de l'opération, datant du 28 juin 2007, montre subjectivement une amélioration de l'intensité de la douleur qui néanmoins reste toujours présente la nuit. Objectivement le status de l'épaule droite montre une cicatrice sans particularité, une abduction active-passive à 80°, une élévation à 90° et une rotation interne niveau de la crête iliaque, rotation externe à 30°, limitées par la douleur. Persistance de cervicalgies avec irradiations dans le trapèze et de temps en temps tout le long du bras droit, mais sans territoire spécifique. Le traitement en cours consiste en séances de physiothérapie pour améliorer les amplitudes et le renforcement musculaire à suivre. S'agissant d'une éventuelle reprise de travail, si pour l'instant la capacité de travail est à 0 % pour ce qui concerne l'épaule droite, on pourrait envisager un retour au travail, mais avec un pourcentage encore difficile à évaluer, (période de rééducation en cours qui peut prendre dans ce cas, jusqu'à une année post opératoire). Il faut considérer que depuis de longue date, la patiente souffre de fibromyalgie et de cervicobrachialgies droites, ce qui a aussi affecté ultérieurement la capacité de travail.
Le 27 août 2007, le SMR a constaté sur la base des indications médicales qui précèdent que l'évolution postopératoire est lentement favorable, l'état n'étant néanmoins toujours pas stabilisé, raison pour laquelle il convient de solliciter un nouveau rapport médical de la part du chirurgien, à fin octobre 2007.
Sur relance du conseil de l'assurée du 10 septembre 2007, l'OAI a répondu le 13 que le service médical ne pouvait pour l'instant se prononcer, l'état de santé de sa mandante n'étant pas encore stabilisé.
Le 30 octobre 2007, l'OAI a adressé la demande d'un nouveau rapport médical au chirurgien traitant, puis un rappel le 7 décembre 2007, et un dernier rappel recommandé le 21 janvier 2008.
Le 18 décembre 2007, l'OAI a adressé à l'assurée une décision de rentes valables dès le 1er janvier 2008 : celle-ci était fixée à hauteur de CHF 277.- mensuellement pour l'assurée, et à CHF 111.- par enfant. Le revenu annuel moyen déterminant pris en compte que de CHF 39'780.-, pour une durée totale de cotisations de 17 ans 3 mois et l'échelle de rente applicable 29, pour un degré d'invalidité de 43 %, étant précisé que le 16 novembre 2007 l'assurée avait été informée de la suppression au 31 décembre 2007 de la rente complémentaire en faveur de son conjoint, étant donné que les rentes pour enfants étaient réduites pour cause de surassurance (art. 38 bis LAI), ces dernières avaient dû être recalculées au 1er janvier 2008.
Le 24 janvier 2008, le conseil de l'assurée s'est dit conforté dans l'idée que l'instruction était toujours en cours, mais extrêmement surpris d'apprendre que l'OAI avait, en dépit de sa constitution avec élection de domicile, signifié directement à sa cliente, le 18 décembre 2007, une décision de rente ayant les caractéristiques décrites. Or, les oppositions aux décisions précédentes de l'AI (24 novembre et 10 décembre 2003) faisaient précisément grief à l'OAI d'avoir calculé les prestations uniquement sur la base des cotisations sociales versées en Suisse, sans prendre en considération celles versées au Portugal. En dépit du fait qu'ultérieurement il avait été en définitive décidé de calculer les prestations d'invalidité en cumulant les périodes de cotisations suisses et portugaises, la décision du 18 décembre 2007 ne tenait manifestement pas compte de ce principe. Cette décision, sous réserve d'autres griefs à développer ultérieurement si besoin, comportait dès lors trois défauts majeurs : erreur de notification ; défaut de prise en compte des cotisations portugaises, et enfin cette décision venait en porte-à-faux complet avec la procédure actuellement en cours, portant sur la question de déterminer l'ampleur du droit aux prestations d'invalidité de l'assurée, de 1999 à ce jour. En fixant ainsi la rente invalidité dès le 1er janvier 2008, l'OAI court-circuitait le litige en cours et anticipait sur la décision devant être rendue à son issue, de manière tout à la fois excessive, et insuffisante, « puisque laissant ouverte la question des taux d'invalidité et des rentes dues à sa cliente, depuis la naissance du droit aux prestations jusqu'au 31 décembre 2007. Il concluait donc à l'annulation pure et simple de cette décision, ou à défaut, qu'elle lui soit formellement renotifiée, au domicile élu de l'assurée, « afin qu'il dispose d'un peu plus de temps pour former recours au TCAS ».
Le 28 janvier 2008, l'OAI a répondu : la décision du 18 décembre 2007 ne mettait pas un terme à la procédure en cours. En effet, l'office avait repris l'instruction de la demande de prestations AI et une nouvelle décision concernant les degrés d'invalidité lui serait notifiée. La décision du 18 décembre 2007 entrait dans le cadre des modifications légales liées à la 5e révision ; soit dans le cas présent, la suppression de la rente de conjoint et la réduction des rentes d'enfant. Copie de son courrier était adressée à la caisse de compensation Hotela, compétente pour toute question relative au calcul de la rente.
Le 12 février 2008, pour toute réponse à sa demande de rapport complémentaire de fin octobre 2007 au Dr M______, l'OAI a reçu copie d'un courrier que ce médecin adressait au service de rhumatologie des HUG le 10 septembre 2007 : il revoyait la patiente, le 30 août 2007, en consultation pour un contrôle à cinq mois post-acromioplastie et suture du tendon du supra spinatus de l'épaule droite par voie ouverte. Les douleurs localement avaient beaucoup diminué. En revanche la patiente présentait toujours des douleurs qui prenaient, comme avant l'opération, toute l'épaule droite avec irradiation de l'omoplate et dans le bras avec mobilité réduite. De plus, depuis quelques mois, la patiente présente aussi des douleurs très importantes au niveau de son épaule gauche qui irradient aussi dans l'omoplate et dans le bras. Il s'agit d'une patiente avec une fibromyalgie et arthrose cervicale connue. Un traitement conservateur pour son épaule droite avait été effectué, sans amélioration. Vu le contexte, de douleurs différenciées et localisées ainsi qu'une lésion partielle objectivée du tendon du supra spinatus avec conflit sous-acromial et après longue discussion, il avait été décidé de pratiquer une intervention dans le sens d'augmenter la capacité de travail de cette patiente qui est d'ailleurs à l'AI à 25 % en raison de la fibromyalgie. La rééducation de l'épaule droite se poursuivait avec malgré tout encore des amplitudes qui restent diminuées à 100° d'abduction et 100° d'élévation comme avant l'intervention, avec une force néanmoins légèrement améliorée avec M4 à rotation externe abduction. Vu le contexte général, la réparation de la coiffe n'améliorait que partiellement la situation douloureuse liée surtout à la fibromyalgie et une prise en charge par le service de rhumatologie serait envisageable de suite. Il reverrait la patiente d'ici à trois mois pour un contrôle clinique.
Le 3 mars 2008, le SMR s'est prononcé sur le rapport du Dr M______ : la fibromyalgie joue un rôle important et une prise en charge par les collègues de la rhumatologie serait envisageable de suite (selon ce médecin au jour où il a établi le rapport, le 10 septembre 2007). Il y a lieu d'interpeller l'assurée pour savoir si elle était suivie en rhumatologie aux HUG ou chez un médecin en ville.
Le 13 mars 2008, le conseil de l'assurée a répondu: l'intéressée n'a pas encore été suivie par le service de rhumatologie des HUG. Elle vient toutefois de recevoir une convocation pour une consultation à l'hôpital de Beau-Séjour pour le 1er avril 2008. Elle est par ailleurs toujours suivie par son rhumatologue, le Dr H______.
Le 17 mars 2008 l'OAI a sollicité un rapport médical du Dr H______. Ce n'est qu'après un rappel du 5 mai 2008 que l'OAI a reçu réponse. Les diagnostics avec effet sur la capacité de travail sont : status après suture du tendon du sus épineux avec acromioplastie et bursectomie de l'épaule droite en mars 2007 ; et les diagnostics sans effet sur la capacité de travail sont : chondropathie fémoro-patellaire bilatérale et fibromyalgie. Sur le plan anamnestique, persistance de douleurs de l'épaule droite qui reste limitée dans les activités de la vie quotidienne, malgré l'intervention chirurgicale. Les symptômes actuels sont des brachialgies bilatérales (phénomène compensatoire du côté gauche) sciatalgies atteignant le genou gauche. Le pronostic est très réservé, un an après l'intervention orthopédique sur l'épaule droite ; il n'y a pratiquement pas d'amélioration subjective et objective. Quant au traitement actuel, il consiste dans la poursuite de la rééducation à but antalgique. Prescription d'AINS. Pour l'avenir : poursuite du traitement antalgique. Le médecin ne s'est pas prononcé sur l'incapacité de travail, se bornant à relever que la patiente ne travaille pas depuis 1998. Quant aux restrictions physiques, mentales ou psychiques existantes, les activités de la vie quotidienne sont très limitées en raison de la brachialgie bilatérale, de la sciatalgie gauche.
Le 14 mai 2008, l'OAI a sollicité un rapport médical du service de rhumatologie des HUG. Après un rappel, la médecin-cheffe de clinique (Dresse N______) a répondu au médecin-conseil de l'OAI « personnel et confidentiel » : « la patiente a été adressée à ma consultation ambulatoire pour un avis thérapeutique. Un rapport de consultation a été adressé à son médecin traitant. Pour de plus amples renseignements nous vous proposons de vous adresser directement à lui ». Aucun document n'était annexé.
En réponse à une demande de l'OAI, le Dr H______ a indiqué, le 29 juillet 2008, que malgré sa demande répétée, il n'avait pas reçu le rapport de consultation établi par le service de rhumatologie des HUG.
Après une demande téléphonique au secrétariat de rhumatologie des HUG, l'OAI a finalement pu obtenir à fin août 2008, un rapport médical daté du 22 août 2008 de la Dresse N______ : la patiente a été évaluée dans le cadre de la consultation ambulatoire de rhumatologie les 1er avril et 13 mai 2008 dans le contexte d'une cervicobrachialgies droite. Suivie par le Dr M______ qui l'a opérée en mars 2007, elle est également connue pour des lombosciatalgies et des cervicobrachialgies entrant probablement dans le contexte d'une fibromyalgie. L'examen clinique était marqué par la charge antalgique globale du MSD, sans territoire radiculaire. À noter également la persistance de signes de conflit sous acromial à droite ainsi qu'une hypoesthésie du pouce et de l'avant-bras gauche. L'introduction d'un traitement de physiothérapie active a nettement amélioré la symptomatologie. Il est prévu que cette patiente soit revue le 12 septembre.
Le 23 septembre 2008, l'OAI a sollicité du professeur O______, chef du service de rhumatologie des HUG, une copie du rapport consécutif à la consultation du 12 septembre 2008. Ce n'est qu'après un rappel que le service de rhumatologie a donné suite à la demande : la consultation du 12 septembre avait été annulée. Un prochain contrôle était prévu pour le 28 octobre. Le 15 octobre 2008, la Dresse N______ avait adressé un rapport au Dr M______ au sujet des consultations d'avril et mai 2008 : à 1'examen clinique, les douleurs du membre supérieur sont reproduites par la mobilisation du rachis cervical. Il persiste un signe de conflit sous acromial avec également un lâchage dans la mise sous tension de tous les tendons de la coiffe des rotateurs. L'examen neurologique révèle une parésie ou à la charge antalgique du MSD, non spécifique, associée à une hypoesthésie intéressant le pouce et l'avant-bras gauche. Les réflexes ostéotendineux sont tous perçus et symétriques excepté l’achilléen gauche qui n'est pas trouvé. L'introduction d'un traitement de physiothérapie active a permis une nette amélioration des cervicobrachialgies après seulement quelques séances. L'impression clinique était celle de cervicobrachialgies chroniques persistantes après une chirurgie de l'épaule à intégrer également dans le contexte d'un abaissement du seuil de la douleur. Par ailleurs à l'examen clinique, il est également noté des signes de périarthrite de la hanche gauche associée éventuellement à une lombosciatalgie commune, sans signes d'irritation radiculaire.
Le 28 octobre 2008 la Dresse N______ a adressé au Dr M______ un rapport relatif à la consultation du même jour : elle retient le diagnostic de cervicobrachialgies chroniques dans un contexte de status post acromioplastie et suture du tendon sus épineux et probable fibromyalgie. Sur le plan anamnestique, la patiente informe avoir dû arrêter le traitement de physiothérapie en piscine en raison d’allergies cutanées. Des douleurs restent présentes et invalidantes, de manière fluctuante. La patiente décrit actuellement des douleurs cervicales, prédominant à droite mais également à gauche avec une irradiation au niveau de l'épaule et du bras, jusque dans la main, sans territoire précis (plutôt C7 ?). Les douleurs sont clairement d'horaires mécaniques, exacerbées par l'activité et soulagées par le repos. L'anamnèse systématique révèle également une asthénie, des troubles de sommeil, des épigastralgies liées à la prise d'anti-inflammatoires non stéroïdiens (traitement par ailleurs peu efficace), ainsi qu'une xérostomie, xérophtalmie, quelques épisodes d'aphtes, une perte de cheveux depuis environ cinq ans et une allergie au soleil qui semble nouvelle. A signaler également un suivi par le Dr P______ pour une périarthrite de la hanche gauche. Le tableau clinique présenté par la patiente est consistant avec un abaissement du seuil de la douleur ou une fibromyalgie (15/18 points positifs, douleurs diffuses, mal systématisés, troubles du sommeil, asthénie, plaintes digestives, effets secondaires des médicaments sans bénéfice notable). Toutefois, au vu d'une anamnèse pouvant suggérer une connectivite, il paraît indiqué de compléter le bilan par une recherche de facteurs antinucléaires, des antinucléoprotéines (maladie de Sjögren ?), un dépistage de l'hépatite C, un bilan phosphocalcique, un dosage de la vitamine D, une recherche de syndrome inflammatoire sérique et un sédiment urinaire.
Le SMR, après avoir examiné les rapports médicaux reçus après son dernier avis médical du 3 mars 2008, jusqu'à celui du 28 octobre 2008 susmentionné, est arrivé à la conclusion, le 5 décembre 2008, que la situation n'étant toujours pas stabilisée, il convenait de solliciter de nouveaux rapports médicaux aux Drs M______, H______, P______ et Q______ (en janvier 2009).
Le 5 février 2009, l'OAI a sollicité les rapports des différents médecins concernés :
le 11 février 2009, le docteur R______, chef de clinique de chirurgie orthopédique des HUG a indiqué que la patiente n'avait pas été revue depuis le 11 février 2008, date du dernier contrôle effectué par le Dr M______ (ayant depuis lors quitté l'établissement.) ;
le 12 février 2009, le Dr H______ a indiqué que la situation était restée stationnaire, que les diagnostics n'avaient pas changé, et que la situation était superposable à son rapport du 28 avril 2008, le pronostic étant mauvais, la date de dernier examen remontant au 6 novembre 2008 ;
le 18 février 2009, la Dresse Q______ n'avait pas revu la patiente depuis le 28 octobre 2008. Elle renvoyait l'OAI à s'adresser au médecin traitant, le Dr J______.
Le 11 juin 2009, le conseil de l'assurée a relancé l'OAI, suite aux derniers rapports médicaux reçus, espérant « donc que les conditions sont maintenant réalisées pour qu'enfin l'OAI rendre la décision attendue depuis fin 2002 ».
Le 7 juillet 2009, le SMR a considéré qu’au vu des derniers rapports, la situation est celle d'une assurée présentant une fibromyalgie avec une aggravation au niveau d'une problématique de l'épaule droite d'évolution favorable en 2007, mais qui est défavorable selon le Dr H______, dans une situation très complexe tant sur le plan juridique qu’assécurologique, raison pour laquelle il propose de demander une expertise bidisciplinaire rhumatologique et psychiatrique au Bureau romand d'expertises médicale (BREM), le mandat d'expertise devant être adressé à la Dresse S______, à Genève où aura lieu l'expertise en août, les examinateurs devant se prononcer sur l'évolution de l'état de santé depuis l'expertise du COMAI du 31 janvier 2002.
Le projet de mission et la désignation des experts pressentis (BREM), a été adressé à la Dresse S______, et au conseil de l'assurée avec un délai de 10 jours pour exercer son droit d'être entendue notamment sur demande de récusation éventuelle motivée.
Le rapport d'expertise du Dr S______, spécialiste FMH en médecine interne rhumatologie et du Dr T______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, a été adressé au SMR le 29 octobre 2009. Les experts ont posé les diagnostics suivants, ayant une répercussion sur la capacité de travail : Omalgies droites sur un épaississement de la capsule articulaire, status post-sutures de la coiffe des rotateurs (M75.1) (2007) et fracture du 5e métatarsien gauche (S92.30) (2009). Les diagnostics sans répercussion sur la capacité de travail : trouble dépressif récurrent, actuellement en rémission (F33.4), présent depuis l'âge de 24 ans ; cervicalgies (M50.0) et lombalgies chroniques (M51.9) sur des discopathies de peu de gravité (depuis 1994) et l'hypothyroïdie substituée (E03.9). Les différentes investigations ont mis en évidence des discopathies de peu de gravité. Le diagnostic de TSD va être posé, suite à une expertise fin 2001. Une capacité de travail de 70 % comme secrétaire et 60 % comme employée de cafétéria va être reconnue. En 2005, des douleurs de l'épaule droite vont être investiguées. Le diagnostic de déchirure transfixiante de la coiffe des rotateurs a été posé. Les experts ne retrouvent pas de TSD, car les plaintes concernent principalement la nuque et l'épaule droite. Le diagnostic de fibromyalgie peut également être écarté car ils n'ont mis en évidence que 6 points spécifiques sur 18, alors qu'il en faut 11 à 12 pour pouvoir poser ce diagnostic. Les suites opératoires de la déchirure de la coiffe des rotateurs droits, diagnostiquée en 2005 et opérée en 2007, ne sont pas bonnes, avec la persistance de douleurs lors des mouvements et une limitation des amplitudes articulaires. La capacité de travail comme employée de cafétéria est de 0 % depuis 2005. Madame ne peut pas soulever plus de 5 kg. Elle ne peut pas faire de mouvements en élévation et en abduction du MSD. Elle ne peut pas faire de mouvements répétitifs avec son MSD comme faire la vaisselle ou le nettoyage. Par contre dans un travail comme secrétaire (sa première formation) la capacité de travail est entière dès le troisième mois (juillet 2007) après l'intervention chirurgicale de 2007. Quant à l'appréciation psychiatrique : actuellement l'expertisée ne présente pas de symptomatologie dépressive susceptible d'être intégrée dans une entité nosologique d'un trouble de l'humeur (dépression), même de degré léger. La tristesse actuelle est en lien avec la nouvelle d'une atteinte à la santé de sa sœur cadette. Au cours de l'examen, pas d’objectivation de troubles de la concentration : l'assurée a compris et a répondu aux questions qui lui étaient posées sans hésitation ou temps de latence anormalement accru. Dans la partie rhumatologique de la présente expertise, la présence d'une fibromyalgie a été exclue. De même, il ressort que l'assurée ne souffre pas de douleurs inexpliquées ou de douleurs non entièrement expliquées. Au vu de l'absence de ce critère diagnostic essentiel, un TSD ne doit pas être retenu.
Le 9 mars 2010, le conseil de l'assurée a relancé l'OAI, dans l'ignorance des suites données aux dernières investigations effectuées en août 2009, sollicitant notamment la copie du dernier rapport d'expertise. L'office était prié d'indiquer dans quel délai une décision pourrait être rendue, la question d'un éventuel déni de justice pouvant se poser.
Le 28 juin 2010, le SMR a rendu son avis médical en relation avec les conclusions des experts du BREM. Au vu des conclusions de l'expertise, les affections ayant des répercussions sur la capacité de travail ont évolué favorablement, puisque depuis 2000, l'assurée ne présente plus d'atteinte psychique ayant des répercussions sur la capacité de travail. Par contre, dans l'activité habituelle, la capacité de travail reste nulle pour des raisons somatiques. Le SMR conclut que l'on peut admettre que l'assurée a présenté une aggravation de son état de santé depuis l'automne 2005 et que ce n'est que depuis juillet 2007 qu'elle présente une capacité de travail de 100 % dans une activité adaptée. Ses limitations fonctionnelles concernent toutes le MSD.
Une nouvelle enquête ménagère a été ordonnée, qui s'est déroulée le 12 novembre 2010. Par rapport à la précédente enquête du 20 août 2002, l'état de l'assurée n'avait pas évolué favorablement.
Le SMR a émis un nouvel avis, le 22 mars 2011, suite à l'enquête susmentionnée. Il en ressort que depuis la précédente, en 2002, l'état de santé de l'assurée ne s'est pas amélioré, mais elle a moins mal depuis l'opération de son épaule ; elle déclare ne plus pouvoir faire grand-chose avec son bras droit. Elle mentionne également avoir eu des enfants relativement tard, et qu'elle est donc beaucoup plus fatiguée qu'une maman de 30 ans et a plus de peine à gérer le quotidien. Ces aspects-là ne sont pas des aspects médicaux. L'assurée se plaint d'une grande fatigue et parfois elle doit se reposer et ne peut rien à faire à la maison. La fatigue est au premier plan des plaintes de l'assurée. Le SMR s'est déjà prononcé sur la capacité de travail. Cette assurée présente certes des limitations fonctionnelles décrites dans l'avis médical du 28 juin 2010, mais qui ne l'empêchent pas de s'occuper de son ménage. Les empêchements ménagers retenus de 43.85 % ne paraissent pas incompatibles avec la situation, même s'ils sont un peu surcotés en raison de la fatigue de l'assurée ; la capacité de travail est de 100 % dans une activité adaptée. Ces aspects-là ont fait l'objet d'une expertise et ne peuvent être remis en cause par cette enquête ménagère. Au vu de ce qui précède les conclusions de l'avis SMR du 28 juin 2010 restent valables. Il conviendra de faire revoir l'enquête ménagère à l'enquêtrice afin qu'elle se détermine sur la part subjective de la fatigue liée aux empêchements ménagers. Toutefois, ces aspects-là ne doivent pas être très importants dans les empêchements. Pour le reste, l'assurée présente une incapacité de travail totale dans toute activité lourde et dans tous les travaux ménagers lourds, ce qui entraîne des empêchements importants.
L'OAI a interpellé une nouvelle fois le D______, pour connaître le salaire annuel 2007 qu'aurait pu réaliser l'assurée et si elle avait continué à travailler dans l'entreprise à un taux d'activité de 80 %.
Le conseil de l'assurée a relancé l'OAI le 11 avril 2011, pour réclamer une nouvelle fois la décision attendue.
L'OAI lui a répondu 14 avril 2011 : il était dans l'attente d'un dernier renseignement et pourrait ensuite statuer.
Le 11 mai 2011, l'OAI a rendu sa décision. L'état de santé de l'assurée s'étant aggravé en septembre 2005, elle avait droit à une rente d'un degré d'invalidité de 89 % dès le 1er décembre 2005, dès lors que l'aggravation avait duré trois mois sans interruption notable. Dès juillet 2007, elle ne présentait plus qu'un degré d'invalidité de 27 %, taux ne permettant pas le maintien de la rente. La rente sera supprimée dès le premier jour du deuxième mois qui suit la notification de la décision. Un recours contre cette décision n'aura pas d'effet suspensif.
Par mémoire du 14 juin 2011 l'assurée a saisi la chambre des assurances sociales de la Cour de justice d'un recours contre la décision du 11 mai 2011. Elle a conclu à ce qu'une rente d'invalidité entière lui soit accordée depuis le 1er octobre 1999 pour une durée indéterminée, à l'exception de la période du 1er avril 2001 au 31 mars 2003, pour laquelle un quart de rente seulement était réclamé (cause A/1861/2011).
Le 12 juillet 2011, l'OAI a rendu une décision d'annulation. Au vu des arguments et pièces versées au dossier dans le cadre du recours, l'OAI avait décidé d'annuler la décision querellée pour les motifs suivants : un réexamen du dossier amène l'office à considérer qu'une instruction complémentaire s'impose sous la forme d'un stage d'observation professionnelle, afin de déterminer de manière fiable dans quelle mesure et pour quelles activités l'assurée est encore capable de travailler et quels travaux on peut encore raisonnablement exiger d'elle. Copie de cette décision a été adressée à la chambre des assurances sociales.
Par arrêt du 6 septembre 2011, la chambre de céans a pris acte de la décision rendue par l'intimé le 12 juillet 2011, constatant que le recours était devenu sans objet. Il a condamné l'intimé au paiement d'une indemnité de procédure de CHF 1'500.- en faveur de la recourante. (ATAS/828/2011).
L'assurée a été convoquée à l'OAI le 16 décembre 2011 afin de réunir toutes les informations nécessaires dans le cadre de la recherche d'une activité professionnelle adaptée à ses capacités et compétences actuelles.
Le 20 décembre 2011, l'OAI a notifié à la recourante une décision d'octroi de l'orientation professionnelle, qui serait dispensée du 9 janvier au 8 avril 2012 par les Etablissements publics pour l'intégration (EPI). Pendant cette période elle bénéficierait des indemnités journalières (selon décision du 4 janvier 2012, l'assurée a été mise au bénéfice d'indemnités journalières de CHF 95.20 pour la durée du stage).
A la date du 27 février 2012, il ressort d’une note de travail, en relation avec le bilan intermédiaire aux EPI le 23 février 2012 : problème au bras droit chez l'assurée droitière (+ sciatique). Elle a des capacités dans le tertiaire (intérêt ++ et rendement pour l'instant de 60 %). Port d'une minerve depuis la 5e semaine. Recherche d'un stage en entreprise en qualité de réceptionniste-téléphoniste, aide de bureau. L'assurée indique de nouveaux diagnostics : hernie cervicale (IRM). Il est décidé de poursuivre le stage et de questionner de suite son médecin, le Dr J______.
Selon le rapport d'une IRM cervicale du 21 février 2012 l’examen objective une rectitude de la colonne avec discrète réduction des espaces périmédullaires antérieurs à hauteur de C3-C4, C4-C5 mais sans sténose canalaire sous-jacente. Discopathie multi-étagée avec lésions uncarthrosiques à prédominance droite, responsable de sténoses foraminales associées en C3-C4, C4-C5 et C5-C6. Discopathie avec herniation intraspongieuse, responsable d'anomalies de signal des plateaux vertébraux adjacents au niveau C4-C5 avec atteinte de type Modic 1. Pas d'autre anomalie significative.
Par décision du 1er mars 2012, l'OAI a rendu une décision de reprise de prestations suite à l'arrêt du 6 septembre 2011 de la chambre de céans (ATAS/828/2011) : dès le 1er juillet 2011, l'assurée avait droit à une rente d'invalidité de CHF 291.-, et chacun de ses enfants à une rente complémentaire enfant de CHF 217.-. Le montant total du rétroactif, du 1er juillet 2011 au 31 mars 2012 inclusivement, se monte à CHF 4'725.-, dont à déduire les indemnités journalières versées à hauteur de CHF 377.35 soit un montant de CHF 4’347.65.
Le 2 mars 2012, le Dr J______ a établi un rapport médical intermédiaire : l'état de santé s'était aggravé, sans changement dans les diagnostics, soit dorsolombalgies chroniques et cervicobrachialgies, présentes depuis 2002. Péjoration progressive des douleurs cervicales irradiant dans les membres supérieurs, avec phases d'exacerbation algiques plus fréquentes depuis 2008. Les limitations fonctionnelles sont : tout effort et activité répétitive mobilisant les bras et la nuque. La capacité de travail est de 50 % ; pas d'activité actuelle. La compliance est optimale et il y a une bonne concordance entre les plaintes et l'examen clinique. Les mesures thérapeutiques sont : décharge (minerve), AINS-Dafalgan et physiothérapie. Une activité à 50 % maximum sans charge physique est possible.
Le 26 mars 2012, sur demande du SMR, le Dr J______ a été prié de détailler les plaintes subjectives, les constatations objectives (status rhumatologique complet et détaillé), les limitations fonctionnelles justifiant la baisse de capacité de travail de 50 % dans une activité adaptée et de produire une copie des examens radiologiques antérieurs à 2012.
Le 2 avril 2012, le Dr J______ s'est référé à son rapport du 2 mars 2012. En ce qui concerne les plaintes subjectives : cervicobrachialgies droites et lombosciatalgies chroniques aux efforts modérés et prolongés. Pour ce qui est des constatations objectives il renvoie aux rapports antérieurs des rhumatologues (Drs H______ et U______). S'agissant des limitations fonctionnelles justifiant la baisse de capacité de travail, il mentionne les douleurs cervicales irradiantes dans les deux membres supérieurs lors d'activités physiques modérées et répétitives. Il joint à sa réponse une copie du rapport du service de rhumatologie des HUG au Dr M______ du 15 octobre 2008 et un rapport de l'Institut d'imagerie médicale du 20 avril 2011 relatif aux radiographies de la colonne lombaire face et profil du même jour montrant une discrète scoliose à convexité gauche ; la structure et la morphologie osseuse sont normales, la statique est correcte, les rapports articulaires sont conservés, pas d'éléments malformatifs évidents. Conclusion : troubles statiques.
Les EPI ont adressé leur rapport final d'observation à l'OAI le 19 avril 2012. L'observation dans les ateliers a montré que l'assurée pouvait travailler en position assise ou debout (alternance) mais moyennant une pause de maximum 5 minutes chaque 30 à 45 minutes, ceci afin de soulager le MSD. Ainsi, les limitations constatées font que les exigences du secteur secondaire sont incompatibles avec l'état de santé actuel de l'assurée. Les capacités de l'assurée sont actuellement incompatibles avec une réinsertion dans le marché du travail traditionnel.
Le 5 juillet 2012, le conseil de l'assurée a relancé l'OAI. Le stage d'orientation professionnelle s'était terminé le 8 avril 2012, il ne semblait cependant pas qu’une décision statuant définitivement sur le taux d'invalidité de l'assurée et son droit à une rente d'invalidité ait été prise.
Le 22 novembre 2012, le SMR a émis un nouvel avis médical : l'expertise d'octobre 2009 relevait des cervicalgies dans le cadre de troubles dégénératifs de la colonne cervicale de peu de gravité, sans répercussion sur la capacité de travail. Dans le cadre d'un stage d'orientation professionnelle initial en janvier 2012, l'assurée se plaint de cervicobrachialgies et de lombalgies en aggravation. Le médecin traitant confirme l’aggravation et estime que la capacité de travail est limitée à 50 %. Il ne précise pas depuis quand cette aggravation est présente et ne fournit pas de status ou d'éléments objectifs à comparer avec les observations du Dr S______ (expertise de 2009), ceci malgré les questions spécifiques de l'OAI. Le rapport mentionne que l'utilisation d'une minerve a été prescrite et renvoie aux rapports de consultation des rhumatologues. Or, il ne figure dans la documentation au dossier aucun rapport du Dr H______ postérieur à février 2009. Un vieux rapport de consultation d'octobre 2008 du Dr Q______ (rhumatologie HUG) évoque des lâchages du membre supérieur, non-spécifiques, alors que l'examen neurologique du membre supérieur est normal ; les spécialistes estiment que les plaintes sont intégrées à un contexte d'abaissement du seuil de la douleur. Un seul examen objectif récent et une IRM cervicale du 1er février 2012 montrent des troubles statiques et des discopathies pluri-étagées de la colonne cervicale avec sténoses foraminales ainsi qu'une herniation intraspongieuse. Ce dernier examen montrerait donc une aggravation sur le plan radiologique mais qui doit encore être confrontée à la clinique. Il convient de déterminer si l'assurée présente une aggravation de l'état de santé trois ans après l'évaluation de 2009 et pour ce faire il convient de demander une expertise complémentaire rhumatologique au Dr S______.
Le 6 décembre 2012, l'assurée a été informée de cette mesure d’instruction : la liste des questions posées à l'expert était annexée. Elle pouvait faire parvenir les questions complémentaires éventuelles à poser à l'expert dans les dix jours.
Le 19 décembre 2012, le conseil de l'assurée a indiqué en substance que l'intéressée était consternée de constater que l'OAI considérait nécessaire un nouveau complément d'expertise. Il sollicitait la copie des rapports de stage d'observation professionnelle du printemps 2012, des explications sur les raisons pour lesquelles il n'aurait pas été possible d'évaluer son invalidité à leur issue, puis rendre les décisions attendues. L’assurée collaborerait à l’expertise que l'office semble considérer comme nécessaire, mais informe d'ores et déjà l'OAI qu'elle s'opposerait à toute autre mesure d'instruction après l'exécution de cette expertise et exigerait que son dossier soit maintenant tranché.
L'expert a convoqué l'assurée pour le 18 avril 2013, par courrier du 19 février 2013.
Le 28 mai 2013, le conseil de l'assurée a relancé l'OAI. Sa mandante avait été convoquée chez l'expert le 18 avril, de sorte que l'expertise avait désormais été effectuée. Il attendait la décision de l'office s'agissant du droit aux prestations d'invalidité de sa cliente. Il sollicitait la copie du rapport d'expertise du Dr S______.
Le 30 mai 2013, l'OAI a répondu au courrier précédent : l'office n'était pas encore en possession du rapport d'expertise. Il lui en ferait parvenir copie dès réception.
L'expert a déposé son rapport le 8 juillet 2013. Fondée sur le dossier et l'examen clinique de l'expertisée, l’expertise l’était également sur un rapport médical complémentaire du Dr H______, du 17 avril 2013, recueilli par l’expert et selon lequel, durant l'été 2011 la patiente avait été traitée pour une entorse de la cheville et une fracture du 5e orteil à gauche; en février 2012 un blocage cervical lors d'un stage de gravure via l'OAI avait motivé un traitement symptomatique. Un bilan IRM avait mis en évidence des discopathies et sténoses foraminales C3-C4-C5-C6, sans déficit notable ; au dernier contrôle du 27 février 2013, la patiente se plaignait toujours de douleurs des mouvements intéressant l'abduction et l'élévation de son épaule droite, et présentait une douleur à l'étreinte du pied gauche sans élément suspect. En définitive ce médecin retenait des limitations fonctionnelles intéressant l'épaule lors des mouvements au-dessus de l'horizontale. L'expert a retenu les diagnostics suivants, ayant une répercussion sur la capacité de travail : cervicalgies chroniques sur des sténoses foraminales étagées de C3 à C6 (M50.0), présentes depuis 1994 et aggravées en 2012. Les certificats et rapports médicaux sont peu nombreux et ne permettent pas de se rendre compte de l'exact état de santé de l'assurée. Son rhumatologue atteste le 17 avril 2013 de problèmes au niveau de l'épaule droite mais ne parle pas de cervicalgies et de lombalgies. Lors de l'expertise, la patiente ne se plaint pas de son épaule mais de ses cervicalgies. L'examen clinique est dans la norme. Il rejoint l'avis du médecin traitant, le Dr J______ concernant une aggravation de l'état de santé durant la période du 1er janvier au 31 juillet 2012 (temps de guérison de l'atteinte du type MODIC I,) avec une capacité de travail de 50 %. A partir du 1er août 2012, la capacité de travail est entière comme secrétaire ou aide-secrétaire. Elle est apte à 100 % à participer à des mesures de réadaptation professionnelle. Il faut tenir compte des limitations fonctionnelles. En réponse à une question, l’expert estime qu’au niveau psychiatrique, il serait nécessaire de demander un nouvel avis d'expert : durant l'expertise la patiente a pleuré à de nombreuses reprises, sans exagération. Elle était tout simplement très triste et décrivait des traits dépressifs (pas de projet, pas d’envie de rencontrer des gens, envie de rester à la maison et qu'on la laisse tranquille…).
100.Fondé sur les résultats de cette expertise, le SMR a émis un nouvel avis médical le 18 juillet 2013. Il rappelle les conclusions de l'expert sur le plan somatique, mais également les recommandations de ce dernier sur le plan psychiatrique, en relation avec les constatations qu'il a faites durant l'examen de l'expertisée. Le médecin du SMR rappelle que le volet psychiatrique lors de l'expertise bidisciplinaire de 2009 avait conclu à un trouble dépressif récurrent, en rémission. A la connaissance du SMR il n'existe actuellement pas de suivi psychiatrique. Dans ces conditions, le SMR décide de mettre en place une expertise psychiatrique, confiée au docteur V______.
101.Le 3 septembre 2013, l'assurée a été informée de ce qu'une expertise médicale complémentaire psychiatrique était nécessaire, confiée au Dr V______. Un délai de dix jours était fixé pour faire parvenir les questions complémentaires éventuelles à poser à l'expert.
102.Par courrier du 12 septembre 2013, le conseil de l'assurée a réagi : en substance sa mandante était atterrée par cette décision ne fournissant aucun motif quant à la nécessité de cette énième expertise. À ce stade, à moins que cette nouvelle mesure d'investigation soit justifiée par des motifs particuliers que l'office voudra bien indiquer, par retour du courrier, accompagné si possible du rapport de la dernière expertise, sa mandante refusera de se soumettre à l'expertise psychiatrique envisagée et sollicitera que l'office rende sans retard la décision sur la base du dossier en l'état, quitte à ce qu'elle soit contestée par voie « d'appel » si elle n'est pas satisfaisante, comme cela avait d'ailleurs été le cas de la précédente.
103.Le 13 septembre 2013, l'OAI a répondu à ce courrier, en adressant également l'avis médical du SMR du 18 juillet 2013 contenant les motifs pour lesquels ce service estime une nouvelle évaluation médicale nécessaire. Le délai pour d'éventuelles questions complémentaires et d'éventuels motifs pertinents de récusation à l'encontre de l'expert pressenti a été prolongé au 30 septembre 2013 au plus tard.
104.Le 27 septembre 2013, le conseil de l'assuré a indiqué qu'après réflexion sa mandante se soumettrait à l'expertise psychiatrique, n'ayant au surplus aucun commentaire ni questions complémentaires ni motif de récusation de l'expert à faire valoir.
105.Suite au décès de l'expert pressenti, un nouvel expert, le docteur W______, FMH en psychiatrie et psychothérapie, a été désigné, un nouvel avis et délai de dix jours pour d'éventuelles causes motivées de récusation ayant été fixé à l'assurée.
106.L'expert psychiatre a rendu son rapport en date du 6 mai 2014. Il distingue plusieurs périodes de la vie de l'expertisée : en substance dans une première phase, sa vie au Portugal et sa venue en Suisse, cette période s'étendant jusqu'au milieu des années 90 ; une deuxième période, où apparaissent des problèmes physiques, essentiellement douloureux, mais aussi gastro-intestinaux, fonctionnels et autres, liés à un conflit dans la sphère professionnelle, d'une part ; et les difficultés rencontrées par le couple à avoir des enfants, y compris par rapport à une éventuelle adoption, d’autre part. Le cumul de ces facteurs et le licenciement professionnel de l'expertisée ont conduit à une forte déstabilisation qui fut ensuite diagnostiquée sous forme d'un trouble dépressif. Rétroactivement, il y a certainement eu un trouble de l'adaptation, mais le médecin-conseil de l'assurance perte de gain avait à l'époque bien souligné les aspects d'intensité et de durée associés aux problèmes physiques. C'est aussi dans cette période que l'assurée a été suivie sur le plan psychiatrique et temporairement traitée par médicaments antidépresseurs en tout pour une durée de deux ans. Une troisième période, où les choses ont changé : les efforts de procréation ont été couronnés de succès, l'expertisée devenant mère de jumeaux en 2001. Dès ce moment-là, le dossier ne montre plus tellement de traces de problématique psychique ou psychiatrique.. Ceci concerne également la récente période d'observation où l'expertisée était en stage d'observation professionnelle. A aucun moment les professionnels n’ont retenu d'indice pour une perturbation psychique. Ce n'est que très dernièrement, dans le complément d'expertise rhumatologique, que l’assurée a été décrite en larmes, avec l'évocation d'un éventuel symptôme dépressif. En mars 2014, au moment de l'expertise psychiatrique, elle explique que l'essentiel de ses moments de tristesse et de larmes étaient ou sont liés à sa révolte contre la non-reconnaissance de sa souffrance physique. Elle évoque certaines craintes liées à quelques dysfonctionnements dans son quotidien (chutes et autres, évoquant une crainte irrationnelle d'être atteinte d'une sclérose en plaques). Elle compare aussi sa situation avec d'autres personnes qui toucheraient indûment des prestations AI. Son discours évoque chez l'expert des personnes avec souffrance fibromyalgique et/ou syndrome douloureux somatoforme persistant. Ce diagnostic était apparu déjà antérieurement, mais n'avait pas été retenu par l'expertise pluridisciplinaire de 2001-2002. Ceci pouvait se comprendre parce que les spécialistes avaient retenu une atteinte somatique bien identifiable et qui justement a conduit au constat que l'activité d'employée polyvalente antérieure n'était plus possible. Le hiatus consiste dans le fait que l'assurée n'a pas accepté les conclusions supplémentaires des experts, à savoir qu'une activité adaptée est exigible. Selon l’expert la recrudescence de la symptomatologie douloureuse subjective était liée à ce fait. En ce qui concerne la partie psychique proprement dite, il est clair que dans le passé l'assurée a eu un moment de thymie abaissée (lié notamment au décès de sa mère, des déceptions amoureuses, etc.), les examinateurs antérieurs ont toujours inclus ces souffrances sous forme de dépression en évoquant ensuite le trouble dépressif récurrent à partir de 1998. A partir de 2000, il n'y a plus eu d'impact significatif et ceci s'est confirmé lors de l’examen actuel. Il n'y a clairement pas de fixation émotionnelle ni d'autres éléments du registre dépressif proprement dit, ni d'éléments évoquant une quelconque psychopathologie. S'agissant du TSD, si l'on voulait retenir ce diagnostic, il (ne) serait probablement que descriptif. Les critères requis pour admettre un TSD ne permettent pas de conclure à un aspect invalidant. Il souligne qu'il ressort ici avec clarté que les critères d'un impact invalidant éventuel ne sont pas remplis. Il retient toutefois et en conclusion le TSDP sans comorbidité psychiatrique (F45.4), et vu l'état thymique dominant, il n'a retenu ni les notions d'une dépression en rémission ni celles de dysthymie. La réactivation du diagnostic de TSD est en grande partie liée à des facteurs non médicaux, à savoir des difficultés d'acceptation des conclusions des experts, la révolte de l'expertisée, en comparaison avec d'autres situations, raisons financières et autres. De ce fait, sur le plan purement psychiatrique il n'existe aucune incapacité de travail ni diminution de rendement. L'expert n'a trouvé aucun élément l'invitant à s'éloigner des conclusions du précédent expert psychiatre (expertise BREM). Les activités exigibles sur le plan physique (en respectant les limitations fonctionnelles), le sont également sur le plan psychique-psychiatrique. En conclusion, il estime qu'il n'y a pas d'incapacité de travail liée au diagnostic psychiatrique, la capacité résiduelle de travail est entière, sans limitation significative au plan psychique ou mental et social, ni diminution de rendement. Il n'y a jamais eu d'incapacité de travail significative depuis 2009, moment de l'expertise BREM.
107.Le 5 juin 2014, le SMR, au vu des conclusions de l'expertise psychiatrique du 6 mai 2014, a émis un nouvel avis médical, au terme d’un long rapport de synthèse de l'ensemble du dossier : en conclusion, concernant la période initiale allant de 1998 à 2002, il faut privilégier les conclusions du BREM de 2009 par rapport à celle de la PMU de 2002 : la PMU retenait une diminution de la capacité de travail en lien avec un TSD dans un contexte de mobbing et de difficultés familiales. Aucun diagnostic de la lignée dépressive n'était posé alors que l'expertise du BREM a démontré par la suite que le dossier comportait suffisamment d'éléments pour retenir la présence d'un trouble dépressif incapacitant d'octobre 1998 à fin juillet 2000. Dans ce contexte, l'expertise de la PMU apparaît lacunaire et il convient de s'en écarter. Par contre, l'expertise du BREM a écarté le diagnostic de TSD au prétexte que des atteintes somatiques permettaient d'expliquer les plaintes. Or, l'évolution montre aujourd'hui que ce diagnostic doit à nouveau être posé. Aucune des expertises n'explique à satisfaction pourquoi ce TSD « disparaît » en 2009 et pourquoi il « réapparaît » en 2013 alors que les atteintes somatiques ne permettent pas d'expliquer l'intégralité des plaintes et surtout la sévérité du handicap allégué. Selon le SMR, l'évolution de ces cinq dernières années démontre que le TSD est bien au centre de la problématique depuis 1998 - ou en tout cas depuis 2000 - et qu'en dehors des périodes d'incapacité de travail limitée dans le temps, il n'y a pas d'atteinte permettant de justifier que la capacité de travail soit restée nulle dans toute activité. Or, aujourd'hui, l'appréciation des répercussions sur la capacité de travail d'un TSD a bien évolué et il convient d'appliquer les critères de la jurisprudence en vigueur. On peut donc considérer que le trouble dépressif présent entre 1998 et 2000 correspond à une comorbidité incapacitante du TSD. Le trouble dépressif récurrent étant entré en rémission en 2000, le TSD est considéré comme sans répercussion sur la capacité de travail depuis lors et celle-ci est restée entière dans toute activité jusqu'en 2005. Depuis 2005, on peut reconnaître une incapacité de travail totale dans l'activité d'employée de cafétéria justifiée initialement par les limitations fonctionnelles découlant de l'atteinte de l'épaule, puis par celles liées aux cervicalgies. Dans l'activité adaptée, la capacité de travail est restée entière depuis 2005, sauf entre janvier et juillet 2012 où elle était diminuée de 50 % en raison de lésions inflammatoires au niveau cervical (MODIC I), d'évolution favorable par la suite. Actuellement l'assurée ne présente pas d'atteinte à la santé objective, somatique ou psychique, permettant de justifier une capacité de travail nulle dans une activité adaptée.
108.Le 18 juin 2014, l'OAI a indiqué au conseil de l'assuré être maintenant en possession de tous les documents permettant de statuer. Cependant au vu de la complexité du dossier celui-ci est transmis au service juridique pour avis. Pour le surplus l'assurée sera au bénéfice d'une rente AVS dès le 1er septembre 2014.
109.Le 2 octobre 2014, le conseil de l'assurée a relancé l'OAI, se référant à son courrier du 18 juin 2014 et rappelant que sa mandante attend avec impatience la décision à venir, après quatorze ans de procédure.
110.Le 13 novembre 2014, l'OAI a sollicité du SMR quelques éclaircissements par rapport à son avis médical du 5 juin 2014 :
111.Le 27 novembre 2014, le SMR a précisé que l’on peut effectivement retenir une période d'environ trois mois d'incapacité de travail de 100 % dans toute activité à la suite de l'opération de l'épaule gauche en 2007, sur la base des rapports médicaux du Dr M______ (orthopédiste HUG, rapport du 2/8/2007), de l'expertise du BREM de 2009 (page 32) et de l'expertise du Dr S______ de 2013 (page 11). Ainsi le SMR précise l’évolution des incapacités de travail et des capacités de travail comme suit :
a) incapacité de travail dans l'activité d'employée de cafétéria :
100 % d'octobre 1998 au 31 mars 2000 puis 50 % du 1er avril au 31 juillet 2000 (atteinte psychique) ; 0 % dès le 1/8/2000 (fin de la prise en charge psychiatrique absence de comorbidité ou d'éléments de gravité du TSD) ;
incapacité de travail 100 % depuis 2005 (épaule droite puis cervicalgies) ;
b) capacité de travail dans l'activité d'employée de cafétéria :
0 % d'octobre 1998 au 31 mars 2000 puis 50 % du 1er avril au 31 juillet 2000 (atteinte psychique)
100 % du 1er août 2000 à 2005 ;
0 % depuis 2005 (épaule droite jusqu'en 2007, puis cervicalgies)
c) capacité de travail dans l'activité de secrétaire ou dans toute activité adaptée :
0 % d'octobre 1998 au 31 mars 2000 puis 50 % du 1er avril au 31 juillet 2000 (atteinte psychique) ;
puis 100 % depuis août 2000 au 13 mars 2007 ;
0 % du 14 mars à fin juin 2007 (opération épaule droite) ;
100 % dès juillet 2007 à fin décembre 2012 ;
50 % du 1er janvier 2000 12 au 31 juillet 2012 (cervicalgies et MODIC I) ;
100 % dès le 1er août 2012.
112.Le 5 décembre 2014, l'OAI a adressé au conseil de l'assuré un projet d'acceptation de rente, détaillant, par période, le statut de l'assurée, le degré d'incapacité de travail dans l'activité habituelle, respectivement dans l'activité adaptée, ainsi que des explications complémentaires par rapport à la méthode utilisée pour la comparaison des revenus notamment, avec le calcul de détail pour les périodes respectives : dès le 1er janvier 2005 (degré d'invalidité 15 %) ; du 1er janvier au 31 juillet 2012 (degré d'invalidité 50 %) ; dès le 1er août 2012 (degré d'invalidité 15 %). En conclusion dès le 12 octobre 1999 l'assurée avait droit à une rente de 100 % ; dès le 1er juin 2000 elle avait droit à une rente de 50 % limitée au 31 juillet 2000 ; dès le 1er janvier 2012 elle avait droit à une rente de 50 % limitée au 31 octobre 2012.
114.Par courrier du 26 janvier 2015, le conseil de l'assurée a fait valoir de nombreuses objections. Ce projet soulève d'innombrables interrogations et sa mandante se réserve d'ores et déjà le droit de faire valoir, dans le cadre d'un éventuel recours contre la décision définitive à venir, des arguments de fait et de droit qui n'auraient pas été invoqués dans le cadre des présentes observations. De façon générale ce projet, intervenant quatre ans après l'annulation par l'OAI de sa décision précédente du 11 mai 2011, apparait moins favorable encore que le précédent. Il développe ensuite ses remarques et contestations sur plusieurs pages, période par période, en concluant à l'octroi de rentes différentes et portant sur des périodes différenciées elles aussi.
115.L'accusé de réception de l'AI, du 29 janvier 2015, selon une formulation type, a suscité une vive réaction de la part du conseil de l'assurée, en tant que ce courrier mentionnait que « des mesures d'instruction complémentaire seraient peut-être nécessaires ce qui pouvait prendre un certain temps ».
Par courrier du 5 février 2015, le conseil de l’assurée exige donc, d'ici à fin février, une décision sujette à recours, conforme ou non au projet du 5 décembre précédent, à défaut de quoi il saisirait la juridiction compétente en invoquant le déni de justice.
116.Le 17 février 2015, l'OAI a adressé à Hotela une copie de la motivation de la décision à rendre, afin que cette caisse prépare le calcul de la prestation et notifie la décision.
117.Le conseil de l'assurée a reçu copie de ce courrier du même jour. Cette lettre lui indiquait que la caisse de compensation compétente lui ferait parvenir une décision sujette à recours qui contiendrait l’appréciation des objections qu’il avait fait valoir. La caisse devait calculer la rente, d'éventuels versements rétroactifs ou compensations devaient être pris en compte. Le calcul nécessitant un certain temps, il était ainsi invité à faire preuve d'un peu de patience. Pour toute question concernant l'avancement du dossier, il pourrait dorénavant prendre contact avec la caisse de compensation.
118.En date du 19 mai 2015 l'OAI a spontanément adressé un rappel à Hotela, auquel cette dernière a répondu par lettre du 27 mai 2015, lui indiquant que le dossier était actuellement « en expertise » et que la suite qui convenait lui serait donnée dans les meilleurs délais.
119.Par mémoire de recours du 16 octobre 2015, l'assurée a saisi la chambre des assurances sociales de la Cour de justice d'un recours fondé sur l'art. 56 al. 2 LPGA, concluant « à la forme » à ce qu'il soit dit et constaté qu'en ayant omis à ce jour de trancher la demande de prestations déposée le 19 janvier 2000, l'OAI réalise le cas du déni de justice, la recourante prenant en outre des conclusions sur le fond, soit l'octroi d'une rente d'invalidité, différenciée en fonction de trois périodes distinctes, entre le 12 octobre 1999 et le 1er septembre 2014. Pour l’essentiel il a énoncé les différentes étapes de la procédure telles que relatées ci-dessus et relevé qu’en date du 17 février 2015 l’OAI avait indiqué à la recourante qu’une décision était imminente. Or un mois plus tard, l’intimé lui avait annoncé qu’un nouveau gestionnaire avait été désigné. Et depuis lors 7 mois s’étaient écoulés sans la moindre nouvelle.
120.L'intimé s'est déterminé sur ce recours le 16 novembre 2015, concluant à son rejet : suite aux objections de l’assurée du 26 janvier 2015 à l’encontre du projet de décision du 5 décembre 2014, il avait été annoncé à l’assurée que l’office allait procéder à un nouvel examen du dossier à la lumière des éléments avancés et qu’une décision serait ensuite notifiée. Par correspondance du 17 février 2015, après avoir décidé de maintenir les conclusions du projet du 5 décembre 2014, la motivation avait été transmise à la caisse de compensation. Le même jour, l’assurée était informée de la procédure. Sans nouvelle de la caisse de compensation l’office lui avait adressé un rappel le 19 mai 2015 afin qu’elle s’exécute dans les meilleurs délais. Le 27 mai 2015 Hotela avait informé l’office que le dossier était actuellement en « expertise » et qu’une suite serait donnée dans les meilleurs délais. Ainsi l’instruction du dossier était arrivée à son terme et seule la notification de la décision par Hotela était pendante. Aucun déni de justice n’était avéré.
121.La recourante a répliqué, par écriture du 16 décembre 2015, persistant intégralement dans toutes les conclusions de son recours pour déni de justice, et considérant, par rapport à ses conclusions sur le fond, que si, en principe, la juridiction saisie d'un recours pour déni de justice ne peut statuer elle-même directement sur le fond à la place de l'autorité demeurée passive, la règle connaîtrait des exceptions en droit genevois, lequel admet que, pour des raisons d'économie de procédure notamment, l'autorité de recours puisse entrer en matière sur le fond, une telle exception étant, selon elle, réalisée en l'espèce. Elle a toutefois conclu subsidiairement que si la chambre de céans devait juger néanmoins nécessaire de renvoyer la cause devant l'OAI en vue d'une « nouvelle décision » (sic!), ce renvoi devrait être assorti de l'injonction de rendre dans les meilleurs délais une décision conforme aux conclusions prises dans son recours du 16 octobre 2015, en d'autres termes que l'intimé soit enjoint à rendre une décision d'octroi d'une rente d'invalidité (différenciée en fonction de trois périodes distinctes), conforme à ses conclusions sur le fond.
122.L'intimé a persisté dans ses conclusions par courrier du 25 janvier 2016.
123.Par courrier du 27 janvier 2016, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
124.Par un mémoire unique du 27 janvier 2016, la recourante a formé recours par devant la chambre de céans contre quatre décisions rendues le 22 décembre 2015 par l’OAI, soit trois décisions de rentes AI pour les périodes respectives du 1er octobre 1999 au 31 mai 2000, du 1er juin 2000 au 31 octobre 2000 et du 1er janvier 2012 au 31 octobre 2012, et une décision de restitution de la somme de CHF 16'731.15 pour prestations versées à tort depuis le 1er décembre 2010 (rente simple d'invalidité de la recourante, rentes pour enfant C______, rentes pour enfant B______). Dans ses conclusions du 27 janvier 2016, la recourante conclut préalablement à ce que « la présente cause » (recours 2016) soit jointe à la cause A/3656/2015.
125.Par ordonnance du 5 février 2016 la chambre de céans a ordonné la jonction des quatre causes qui avaient été ouvertes suite au recours contre chacune des décisions du 22 décembre 2015, mais rejeté la demande de jonction à la présente cause.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
a) Selon Art. 57 LAI les attributions des offices AI sont notamment les suivantes : a. mettre en œuvre la détection précoce; b. déterminer, surveiller et mettre en œuvre les mesures d'intervention précoce; c. examiner si les conditions générales d'assurance sont remplies; d. examiner si l'assuré est susceptible d'être réadapté, et pourvoir à l'orientation professionnelle et à la recherche d'emplois; e. déterminer les mesures de réadaptation, en surveiller l'exécution et offrir à l'assuré le suivi nécessaire durant la mise en œuvre des mesures; f. évaluer l'invalidité et l'impotence de l'assuré et les prestations d'aide dont il a besoin; g. rendre les décisions relatives aux prestations de l'AI; h informer le public; i. coordonner les mesures médicales avec l'assureur-maladie et l'assureur-accidents (al.1). Le Conseil fédéral peut leur confier d'autres tâches (al.2).
Ainsi, faisant usage de la délégation de l’art. 57 al. 2 LAI le Conseil fédéral a précisé et confié aux offices AI certaines tâches complémentaires, à l’art. 41 RAI : au terme de cette disposition l'office AI exécute, outre les tâches explicitement mentionnées dans la loi et dans le présent règlement, notamment les tâches suivantes: a. … b. … c. transmettre immédiatement les communications concernant le droit aux indemnités journalières, aux rentes et aux allocations pour impotent pour les assurés majeurs en cours à la caisse de compensation compétente; d. notifier les communications, les préavis et les décisions, ainsi que la correspondance y relative;
b) Selon l’art. 60 al. 1 LAI les attributions des caisses de compensation sont notamment les suivantes: a. collaborer à l'examen des conditions générales d'assurance; b. calculer le montant des rentes, des indemnités journalières, des allocations d'initiation au travail et des allocations pour frais de garde et d'assistance; c. verser les rentes, les indemnités journalières, les allocations d'initiation au travail et les allocations pour frais de garde et d'assistance et verser les allocations pour impotent des assurés majeurs.
L’assurée a déposé un recours pour déni de justice à l’encontre de l'OAI. Le litige porte donc sur la question de savoir si dans le cas d’espèce un déni de justice est avéré. La recourante a en outre pris des conclusions quant au fond, considérant que si, en principe, la juridiction saisie d'un recours pour déni de justice ne peut statuer elle-même directement sur le fond à la place de l'autorité demeurée passive, la règle connaîtrait des exceptions en droit genevois qui admet que, pour des raisons d'économie de procédure notamment, l'autorité de recours puisse entrer en matière sur le fond, une telle exception étant, selon elle, réalisée en l'espèce.
Conformément à l’art. 56 al. 2 LPGA, un recours peut en effet également être formé lorsque l'assureur, malgré la demande de l'intéressé, ne rend pas de décision ou de décision sur opposition.
Le retard injustifié à statuer est une forme particulière du déni de justice prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst et l'art. 6 § 1 CEDH (qui n'offre à cet égard pas une protection plus étendue [ATF 103 V 190 consid. 2 p. 192]). Il y a retard injustifié à statuer lorsque l'autorité administrative ou judiciaire compétente ne rend pas la décision qu'il lui incombe de prendre dans le délai prévu par la loi ou dans un délai que la nature de l'affaire ainsi que toutes les autres circonstances font apparaître comme raisonnable (ATF 131 V 407 consid. 1.1 p. 409 et les références). Entre autres critères sont notamment déterminants le degré de complexité de l'affaire, l'enjeu que revêt le litige pour l'intéressé ainsi que le comportement de ce dernier et celui des autorités compétentes (ATF 130 I 312 consid. 5.2 p. 332; 125 V 188 consid. 2a p. 191). À cet égard, il appartient, d'une part, au justiciable d'entreprendre certaines démarches pour inviter l'autorité à faire diligence, notamment en incitant celle-ci à accélérer la procédure ou en recourant pour retard injustifié. D'autre part, si on ne saurait reprocher à l'autorité quelques "temps morts", qui sont inévitables dans une procédure, elle ne peut invoquer une organisation déficiente ou une surcharge structurelle pour justifier la lenteur excessive de la procédure; il appartient en effet à l'État d'organiser ses juridictions de manière à garantir aux citoyens une administration de la justice conforme aux règles (ATF 130 I 312 consid. 5.2 p. 332 et les références). Peu importe le motif qui est à l’origine du refus de statuer ou du retard injustifié ; ce qui est déterminant, c’est le fait que l’autorité n’ait pas agi ou qu’elle ait agi avec retard (ATF C 53/01 du 30 avril 2001 consid. 2 ; ATF du 23 avril 2003 en la cause I 819/02 consid. 2.1 ; ATF 124 V 133, 117 Ia 117 consid. 3a, 197 consid. 1c, 108 V 20 consid. 4c).
En droit des assurances sociales, la procédure de première instance est par ailleurs gouvernée par le principe de célérité. Ce principe est consacré à l'art. 61 let. a LPGA qui exige des cantons que la procédure soit simple et rapide et constitue l'expression d'un principe général du droit des assurances sociales (ATF 110 V 54 consid. 4b p. 61).
La sanction du dépassement du délai raisonnable consiste d'abord dans la constatation de la violation du principe de célérité, la constatation d'un comportement en soi illicite étant en effet une forme de réparation (arrêt H 134/02 du 30 janvier 2003 consid. 1.5; ATF 122 IV 111 consid. I/4). Pour le surplus, l'autorité saisie d'un recours pour retard injustifié ne saurait se substituer à l'autorité précédente pour statuer au fond. Elle ne peut qu'inviter l'autorité concernée à statuer à bref délai (ATF 130 V 90).
La recourante se plaint en définitive que sept mois après que l’OAI lui eût annoncé – le 17 février 2015 - la transmission, le jour-même, du dossier à la caisse de compensation pour la détermination des calculs et la notification de la décision sur la base de la motivation transmise, aucune décision n’ait été rendue au moment où elle a saisi la chambre de céans. On observera à cet égard que depuis le projet de décision du 5 décembre 2014, il s’est déjà écoulé un délai de près de deux mois (compte tenu de la suspension des délais de procédure en fin d’année) avant que l’OAI ne soit saisi des objections et contestations longuement motivées de l’assurée (26 janvier 2015). Le délai dans lequel celles-ci ont été examinées et ont donné lieu à la rédaction de la motivation finale de la décision à rendre apparaît raisonnable : l’office a en effet transmis cette motivation à Hotela le 17 février 2015, et en a informé l’assurée le jour-même en l’invitant au besoin à se renseigner sur l’évolution du dossier désormais directement auprès de la caisse de compensation. L’OAI a encore adressé spontanément un rappel à Hotela en mai 2015, ne voyant pas venir la décision. On ne saurait ainsi reprocher à l’intimé un déni de justice qui, s’il devait être avéré ne lui serait pas directement imputable.
S’agissant de la caisse de compensation chargée de calculer les différentes rentes, de procéder aux imputations et compensations éventuelles, et rendre les décisions en cause, la chambre de céans constate certes que les décisions – qui ont finalement été rendues en date du 22 décembre 2015 - l’ont été après un assez long délai. Toutefois au vu de la complexité du dossier et la nécessité pour la caisse de reprendre l’ensemble du cas depuis 1999, en fonction des diverses périodes concernées n’ayant pas les mêmes caractéristiques, ni par rapport au statut de l’assurée, ni par rapport aux bases de calcul, sans compter les modifications légales survenues entre temps, on ne saurait considérer dans le cas d’espèce que les délais dans lesquels les décisions utiles ont été rendues constitueraient un déni de justice.
Ainsi, la recourante doit être déboutée de ses conclusions en constatation d'un déni de justice.
Au demeurant, les décisions concernées ont non seulement été rendues dans l’intervalle, mais la chambre de céans a depuis lors été saisie de recours contre chacune d’entre elles. L'instruction de ces recours est déjà en cours, l’intimé ayant été invité à se déterminer, d’ici au 29 février 2016.
Pour ce qui est des conclusions de la recourante sur le fond, la chambre de céans constate que dans son recours, la recourante conclut principalement, sur le fond de ses prétentions, à l’octroi de prestations d’invalidité, ayant conclu « à la forme » à ce que la chambre de céans constate la réalisation du cas du déni de justice. Elle n’explique pas en quoi, en l’absence de décision sujette à recours, elle serait fondée à prendre des conclusions sur le fond. Ce n’est que dans le cadre de sa réplique qu’admettant le principe selon lequel la juridiction saisie d’un recours pour déni de justice ne peut pas statuer elle-même directement sur le fond à la place de l’autorité demeurée passive, elle fait valoir que cette règle connaîtrait des exceptions en droit genevois qui admettrait, pour des raisons d’économie de procédure notamment, que l’autorité de recours puisse entrer en matière sur le fond. Selon elle, cette situation exceptionnelle serait réalisée en l’espèce, au motif que le dossier ayant été entièrement instruit sur le plan médical il serait manifestement prêt à être jugé sur le fond, d’une part, et d’autre part en raison du fait que l’intimé aurait « d’ores et déjà fait la démonstration qu’il était peu réceptif aux injonctions l’invitant à statuer » ; elle suggère encore, dès lors que l’OAI aurait décidé de maintenir les conclusions auxquelles il parvenait dans son projet de décision du 5 décembre 2014, que le recours du 16 octobre 2015 pourrait être considéré comme un recours contre cette décision-là. La jurisprudence qu’elle invoque pour soutenir l'existence d'un cas d'exception qui justifierait que la juridiction saisie entre en matière sur le fond (arrêt du Tribunal fédéral 8C_220/ 2011du 2 mars 2012) ne lui est toutefois d’aucun secours. Elle a été rendue dans un domaine totalement différent (il s’agissait en l’occurrence de la prétention d’un fonctionnaire à une promotion), et surtout dans un contexte permettant réellement de considérer une situation exceptionnelle, par économie de procédure : en effet dans le cadre de la procédure pour déni de justice, l’autorité mise en cause avait fait valoir que si la juridiction saisie décidait d’entrer en matière sur le fond, le courrier refusant de rendre une décision devrait être considéré comme une décision négative au sens de l’art. 4 al. 1 LPA. Le cas d’espèce est sans analogie avec le précédent. Du reste, en considérant que le seul fait que le dossier ait, selon elle, été intégralement instruit sur le plan médical suffirait à considérer que le dossier est en état d’être jugé est non seulement erroné, mais reviendrait tout simplement à ce que, sans motifs exceptionnels, la juridiction de céans statue à la place de l’autorité prétendument demeurée passive.
Il résulte de ce qui précède que les conclusions prises par la recourante au fond sont irrecevables.
A supposer même que l’on ait pu admettre la réalisation d’une telle exception que la question ne serait plus d’actualité, la/les décision(s) attendue(s) ayant été rendue(s) entretemps.
Appelée à statuer sur un recours pour déni de justice la recourante reprochant à l’OAI de ne rien avoir entrepris pendant plus de dix mois depuis la communication de la mise en œuvre d’une expertise pluridisciplinaire attribuée conformément à l’article 72 bis RAI, (ATAS/237/2014), la chambre de céans avait constaté que l’introduction du mandat dans le système SuisseMED@P avait été effectué moins de dix jours après la communication à la recourante. Or ce n’était qu’en date du 7 janvier 2014 (pratiquement onze mois plus tard) que le SMR avait été informé que le mandat avait été attribué à la clinique C. Si la cour de céans avait relevé qu’un délai de près d’une année pour l’attribution d’un mandat par le biais de la plate-forme Internet susmentionnée apparaissait excessif, vu le mode de désignation aléatoire, il n’était en l’occurrence pas imputable à l’intimé, et avait en conséquence rejeté le recours. Elle avait considéré que le présent litige ne portant pas sur l’octroi ou le refus de prestations, la procédure était gratuite. Force est toutefois de constater dans le cas d’espèce qu'en concluant « à la forme » à la constatation d’un déni de justice, mais en prenant des conclusions principales relatives à son droit à des prestations AI, la recourante souhaitait obtenir de la chambre de céans une décision sur l’octroi de prestations, de sorte qu’en l’occurrence la procédure n’est pas gratuite.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours pour déni de justice recevable.
Déclare irrecevables les conclusions portant sur le fond du litige.
Au fond :
Rejette le recours.
Met un émolument de CHF 200.- à la charge de la recourante.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ
Le président
Mario-Dominique TORELLO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le