rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1963/2014 ATAS/118/2016
ARRET
DU TRIBUNAL ARBITRAL
DES ASSURANCES
du 12 février 2016
En la cause
CSS KRANKEN-VERSICHERUNG AG,
CONCORDIA KRANKEN-UND UNFALLVERSICHERUNG,
ASSURA-BASIS SA,
SUPRA - 1846 SA,
ATUPRI KRANKENKASSE,
AVENIR ASSURANCE MALADIE SA,
INTRAS ASSURANCE-MALADIE SA,
EASY SANA ASSURANCE MALADIE SA,
HELSANA VERSICHERUNGEN AG,
SANAGATE AG,
PROGRÈS VERSICHERUNGEN AG,
SWICA GESUNDHEITSORGANISATION,
ÖKK KRANKEN-UND UNFALLVERSICHERUNGEN AG MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA,
SANITAS KRANKENVERSICHERUNG,
ARCOSANA AG,
KPT KRANKENKASSE AG,
EGK GRUNDVERSICHERUNGEN,
PHILOS ASSURANCE MALADIE SA,
toutes représentées par SANTESUISSE, sise rue des Terreaux 23, LAUSANNE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître BURNET Olivier
demanderesses
contre
Madame A______, domiciliée à TROINEX, représentée par Monsieur B______
défenderesse
EN FAIT
Madame A______ (ci-après : la défenderesse) est au bénéfice d’une autorisation de pratique depuis 1974 et exploite un cabinet de médecine-générale à Genève depuis 1977.
Par courrier du 15 mars 2000, la Fédération genevoise des assureurs-maladies (FGAM, aujourd’hui « Santésuisse, les assureurs-maladies suisse », ci-après : Santésuisse) l’a invitée à présenter sa pratique, dont les indices de frais médicaux par assuré étaient, depuis 1994, supérieurs à 200 par comparaison avec ses confrères de la même spécialité. Il s’agissait de trouver ensemble des solutions pour y remédier.
Dans sa réponse du 18 mars 2000, la Dresse A______ a demandé la prise en compte d’un « rapport qualité/prix de la pratique générale médicale » et de connaître les chiffres de sa pratique comparés à ceux des médecins psychosomaticiens ou psychothérapeutes.
Le 5 avril 2000, elle a fait valoir son point de vue lors d’un entretien avec des représentants de la FGAM.
Par « lettre d’avertissement » du 29 septembre 2006, Santésuisse a constaté que les frais facturés par la Dresse A______ étaient dans certains domaines supérieurs à la moyenne du groupe comparatif selon les statistiques de Santésuisse. Son intervention ne se basait pas seulement sur l’indice des coûts directs, mais aussi sur l’indice ANOVA des coûts totaux supérieur à 130 points. Elle a invité l’intéressée à lui communiquer les éventuelles particularités de sa pratique.
Par courrier du 29 septembre 2006, la Dresse A______ a répondu qu’elle s’était déjà expliquée à ce sujet à l’époque et qu’elle n’avait fait que « peaufiner » sa pratique au fil du temps.
Par courrier du 16 octobre 2006, Santésuisse a signalé qu’elle examinerait en 2008 si les statistiques 2007 de l’intéressée mettaient toujours en évidence un indice de coût par malade supérieur de plus de 30% de l’indice moyen par rapport à ses confères de même spécialité.
Lors de la séance de la commission de Santésuisse du 18 août 2008, puis par courrier complémentaire du 3 septembre suivant, la Dresse A______ a indiqué que dans sa pratique elle faisait un travail plus approfondi sur ses patients, afin de leur éviter l’assurance-invalidité et des arrêts de travail. Elle travaillait sur les forces intrapsychiques permettant de retrouver le ressenti des blessures intimes, ce qui était libérateur, et pratiquait des thérapies énergétiques. Elle suivait deux patients, atteints respectivement d’un cancer de la prostate et du sein, qui avaient renoncé à suivre d’autres traitements, à l’exception de contrôles de l’évolution de la maladie. Elle prenait moins de patients (mais) qui demandaient plus de temps. Elle avait constaté que l’on vivait plus longtemps et avec une meilleure qualité de vie avec la médecine alternative. Sa pratique était la synthèse de différentes formations. Rien n’était plus efficace et économique que des traitements non mutilants et non toxiques, d’autant plus qu’ils rétablissaient la personne sur une longue période, leur permettant de garder leur potentiel de travail. Elle pouvait sentir qu’un patient ne consultait pas ailleurs, car si celui-ci « va mieux au niveau physique suite à la prise de médicaments, il ne progress(ait) pas au niveau psychique ». Les coûts pour 2007 avaient baissé, car les patients allaient mieux et coûtaient donc moins cher. Plus elle évoluait à l’aide de son travail personnel (avec les patients), plus elle était précise dans ses traitements. Elle trouvait dommage que « la démarche sur l’être humain » ne fût pas prise en considération. Elle pratiquait une médecine précoce et non préventive, qui permettait de garder un bon état général. Il s’agissait de soigner les problèmes de l’existence qui étaient « fixés » dans le corps et étaient donc manifestement des pathologies relevant du Tarmed. Le programme d’évaluation des médecins complémentaires effectué par le Fonds national de la recherche scientifique avait malheureusement été interrompu dans sa phase finale par le Conseil fédéral.
Par courrier du 1er octobre 2008, Santésuisse a décidé de ne pas donner suite au dossier pour l’année statistique 2006. Elle a toutefois recommandé à la Dresse A______ d’informer d’emblée et clairement ses patients sur les prestations remboursées dans le cadre de l’assurance-obligatoire des soins et les prestations non à charges, telles que « la recherche de soi ».
Le 9 février 2012, la commission ad hoc de Santésuisse a entendu la Dresse A______ sur sa pratique 2010.
Par courrier du 22 février 2012, Santésuisse a constaté que la pratique de l’intéressée ne correspondait pas aux critères prévus pour une prise en charge par l’assurance-obligatoire des soins et l’a invitée à se récuser, c’est-à-dire à renoncer expressément, auprès des autorités genevoises compétentes, à exercer à la charge de la LAMal.
Lors d’une tentative de conciliation du 14 juin 2013 avec Santésuisse et des représentants des assureurs, la Dresse A______ a indiqué que son taux d’activité était de 60% et qu’elle suivait une formation continue selon les critères FMH. Santésuisse a relevé que sa pratique (médecine préventive/précoce) ne rentrait pas dans le champ d’application de la LAMal, car elle ne traitait pas la maladie au sens de l’art. 3 LPGA.
Par courrier du 17 juin 2013, Santésuisse a proposé à l’intéressée soit de rembourser CHF 40'000.- au titre des années statistiques 2011 et 2012, soit de se récuser.
Par courrier et courriel, datés respectivement des 15 et 20 juin 2013, la Dresse A______ a refusé cette proposition. Elle a reproché à Santésuisse de « resteindre son espace thérapeutique à quelques fragments de paragraphe de la LAMal ». On ne pouvait dissocier efficacité et économicité, ni réduire l’espace médecin-malade à quelques considérations. « La statistique était au médecin, ce que le réverbère était à l’ivrogne : il le soutenait plus qu’il ne l’éclairait ! ». Il était consternant d’imposer aussi froidement à des patients d’être interrompus dans leurs traitements. Santésuisse savait pertinemment que beaucoup de citoyens n’avaient pas les moyens de se payer les soins – « à quoi servaient de leur imposer les frais d’une assurance obligatoire s’ils ne pouvaient pas l’utiliser ? » – ni même l’assurance complémentaire qui ne couvrait que partiellement les frais.
Par envoi recommandé du 11 juillet 2013, Santésuisse a informé l’intéressée qu’elle déposerait auprès du Tribunal arbitral de céans une demande en paiement de CHF 56'937.-, à titre de rétrocession pour l’année 2011, montant calculé sur la base de coûts directs de CHF 96'520.-, d’un « indice RSS coûts directs et indirects », de 317 - soit « l’indice RSS coût totaux qui (lui) était le plus favorable » - , d’une marge de tolérance de 130 et d’un dépassement de 187 [CHF 96'520 - (CHF 96'520 x 130 : 317)].
Par courrier du 20 mars 2014, Santésuisse a invité une nouvelle fois l’intéressée à transiger, tout en précisant qu’elle serait également en droit de lui réclamer CHF 65'265.- pour l’année statistique 2012. Même si la commission paritaire conventionnelle, qui aurait normalement dû être saisie avant le Tribunal arbitral, n’existait plus à Genève, Santésuisse lui proposait une nouvelle séance de conciliation avec des représentants de l’Association des médecins du canton de Genève.
Lors d’une nouvelle tentative de conciliation du 9 mai 2014, la Dresse A______ a expliqué qu’âgée de 66 ans, elle ne voyait plus qu’un seul patient par jour. Elle trouvait scandaleux que les assureurs refusassent de prendre en charge tout ce qui était en lien avec les symptômes précoces de la maladie. Dans sa pratique, elle captait les énergies des cellules et apprenait à ses patients comment ils avaient fabriqué eux-mêmes la maladie. La médecine précoce coûtait cher aux assureurs, car elle prenait plus de temps au départ. La médecine énergétique « Quantum Touch » qu’elle pratiquait consistait à capter les énergies d’un patient avant qu’il ne soit malade. Les patients devaient prendre conscience des choses à modifier, à ressentir les symptômes (les « clignotants »), pour ne pas tomber en maladie. Il ne fallait pas juste effacer les symptômes.
De son côté, Santésuisse a estimé que la pratique de l’intéressée se rapprochait d’avantage du bien-être et des thérapies alternatives. Elle lui a proposé de verser CHF 10'000.- à titre de transaction pour les années statistiques 2011, 2012 et 2013.
Par courrier du 16 mai 2014, la Dresse A______ a refusé cette offre. Selon elle, une statistique qui ne mentionnait pas « l’efficacité versus l’économicité » ne pouvait pas véritablement décider d’une rétrocession. Il était inadéquat de la condamner à une « amende », alors qu’elle avait soigné avec toute sa conscience, à plein temps, des assurés pendant quarante ans. L’assurance-maladie étant obligatoire, elle devait convenir à tous les assurés et non pas seulement soutenir la médecine académique avec ses protocoles qui variaient beaucoup au cours du temps.
Par acte déposé le 7 juillet 2014 devant le Tribunal de céans, la CSS et dix-huit autres assureurs-maladie, agissant par Santésuisse, ont requis, avec suite de dépens, la condamnation de la défenderesse au paiement de CHF 56'937.- pour l’année statistique 2011 et CHF 65'256.- pour l’année statistique 2012, compte tenu d’un indice des coûts par malade, directs et indirects, de 317, respectivement 314. Les demanderesses ont fait valoir que la défenderesse avait violé le principe du caractère économique des prestations, compte tenu du groupe de comparaison 53, à savoir celui des médecins praticiens sans spécialisation FMH.
En particulier, l’intéressée avait eu une fréquence moyenne de consultations dont l’indice était de 204 (sur une moyenne de 100) en 2011 et de 451 en 2012. Les coûts directs par malade s’étaient élevés en 2011 à CHF 3'016.25, soit 649% plus élevés que la moyenne de son sous-groupe de comparaison. Pour 2012, les coûts directs s’étaient élevés à CHF 2'930.55 par malade (indice 634), soit six fois plus que le groupe genevois.
En 2011 et 2012, les coûts totaux (directs et ordonnés) s’étaient élevés à respectivement CHF 3'138.84 et CHF 3'050.26, soit un coût trois fois supérieur à la moyenne de son sous-groupe. Les graphiques des coûts moyens montrait qu’en 2011 et 2012, le coût moyen par malade était toujours plus élevé que le groupe, et ce quelle que soit la classe d’âge des malades. Malgré l’annonce de la réduction de son taux d’activité, en raison de son âge, faite le 18 août 2008, le volume des factures remboursées à la Dresse A______ pour 2012 s’élevait à CHF 111'361.- et était encore supérieur ou similaire à celui des années 2000, 2002, 2003, 2010 et 2011.
Cette affaire a été enregistrée sous la cause A/1963/2014.
Le 29 août 2014, le Tribunal de céans a tenté en vain de concilier les parties. Il a également imparti à la défenderesse un délai pour lui communiquer les coordonnées du conseil qu’elle envisageait de mandater pour l’assister durant la procédure.
Le 15 septembre 2014, Monsieur C______, juriste consultant, ancien secrétaire général de l’Association des médecins de Genève et ancien arbitre au Tribunal arbitral (cf. PV du 8 mai 2015), s’est constitué aux fins d’assurer la défense des intérêts de la défenderesse.
Le 13 octobre 2014, les demanderesses ont déposé une requête complémentaire, tendant au paiement, avec suite de dépens, de CHF 40'197.- à titre de rétrocession pour l’année statistique 2013 (CHF 82'681 – CHF 42'484.-). Cette année-là, la défenderesse avait présenté un indice des coûts par malade, directs et indirects, de 253. Compte tenu de l’indice de 130, Santésuisse n’aurait pu admettre qu’un montant maximum de CHF 42'484.- en coûts directs (prestations brutes de CHF 82'681 x 130 : 253).
Elles ont en particulier relevé que le graphique de ventilation des malades montrait qu’en 2013, la patientèle de la défenderesse avait été très faible par rapport à la patientèle moyenne de son groupe de comparaison, que cela soit au niveau cantonal ou national, alors qu’elle avait des coûts moyens par malade 2,5 fois plus élevés.
Cette cause a été enregistrée sous la référence A/3103/2014.
Par envoi spontané du 23 octobre 2014, la défenderesse a conclu au déboutement des demanderesses de toutes leurs conclusions relatives aux années statistiques 2011, 2012 et 2013. A l’appui de leurs prétentions, les assureurs-maladie n’avaient invoqué que la notion d’économicité, sans tenir compte des notions, au moins aussi équivalentes, d’adéquation et d’efficacité, également prévues par l’art. 32 al. 2 LAMal. Il convenait donc d’appliquer une statistique « plus globale », mieux à même de tenir compte des buts généraux de la LAMal. De plus, ses revenus modestes démontraient qu’elle n’avait commis aucun abus ni exercé sa pratique dans un dessein de lucre. Tout en appartenant à la spécialité des médecins apparentés à la médecine générale, elle ne pouvait être comparée à aucun de ses confrères de la même spécialité, compte tenu de la spécificité de sa pratique. Son droit de pratiquer n’avait jamais été contesté, malgré le fait que sa pratique s’éloignait de la médecine traditionnelle et prenait en compte non seulement la pose d’un diagnostic, mais également et surtout l’état de santé psychique et physique de ses patients, de façon globale et intégrative. Sa prise en charge des patients s’apparenterait ainsi plutôt à celle d’un psychiatre qui prenait le temps d’écouter et de revoir souvent ses patients. D’ailleurs, si elle était classée par Santésuisse dans la catégorie des psychiatres, son indice n’atteindrait pas le même niveau. Les exigences de Santésuisse et l’application Tarmed ne permettaient pas une telle assimilation, quand bien même elle passait beaucoup plus de temps que ses collègues généralistes à écouter ses patients et à les faire découvrir eux-mêmes l’origine de leurs maux. Il s’agissait d’une écoute active dans la cadre d’une démarche cognitive permettant le « debriefing » de situations entravant la santé actuelle. Certes, ses coûts étaient plus élevés et sa patientèle moins nombreuse que celle de son groupe de comparaison ; cela s’expliquait toutefois par le fait qu’elle prenait ses patients en charge plus longuement sur un exercice annuel.
A l’issue d’une nouvelle tentative de conciliation, entre-temps convoquée au 31 octobre 2014, les parties ont sollicité la jonction de la cause avec la procédure relative aux années statistiques 2011 et 2012 (A/1963/2014).
A la demande du Tribunal, les demanderesses ont produit le justificatif postal de l’envoi recommandé de Santésuisse à la Dresse A______ du 11 juillet 2013 (courrier du 7 novembre 2014).
Par ordonnance du 18 décembre 2014, le Tribunal a ordonné la jonction des causes sous la cause A/1963/2014, accordé aux demanderesses la faculté de se déterminer sur le mémoire de réponse de la défenderesse du 23 octobre 2014 et imparti un délai aux parties pour désigner leurs arbitres.
Dans leurs déterminations du 20 janvier 2015, les demanderesses ont maintenu leurs conclusions. La LAMal était conçue par l’ensemble du corps médical offrant des prestations prises en charge par l’assurance obligatoire des soins. Aucun médecin ne pouvait échapper à une comparaison avec ses confrères. Le groupe des médecins praticiens était précisément le groupe de base auquel il fallait se référer, lorsque le médecin en cause ne pratiquait pas une spécialité reconnue par un titre. La défenderesse ne pouvait être comparée à un psychiatre, dès lors qu’elle ne disposait pas du titre de spécialiste post-grade ou FMH à cet égard, ni de droits acquis pour la facturation de prestations de psychiatrie. Elle ne pouvait pratiquer la médecine en dehors des normes fixées par la LAMal, à moins de renoncer expressément à pratiquer à charge des assureurs-maladie.
Lors de l’audience de comparution personnelle du 8 mai 2015, les parties ont persisté dans leurs conclusions.
La défenderesse a indiqué qu’elle ne remettait pas en cause, en tant que tels, les montants calculés par les demanderesses. Dans son cas, la méthode statistique n’était pas fiable, car elle ne tenait compte que des coûts et non pas des critères d’adéquation et d’efficacité.
La démarche cognitive pratiquée par elle permettait au patient de prendre conscience de ce qui se passait en lui aux niveaux émotionnel, affectif et intrapsychique, et pas seulement au niveau rationnel. La conscience ne s’arrêtait pas au niveau mental, mais à d’autres dimensions de l’être humain, que l’on pouvait percevoir par le système sensible affectif. Sa démarche thérapeutique intégrait plusieurs méthodes et permettait au patient de découvrir ses mécanismes profonds, afin de lui faire prendre conscience de ce qui le déséquilibrait. Elle utilisait la méthode appropriée en fonction de la dynamique appropriée (méthodes corporelles, eutonie, méthode de relaxation Feldenkreis, art-thérapie par la musique, la peinture, réflexologie, auriculothérapie, etc.). Le patient arrivait chez elle avec un diagnostic qui venait de la médecine académique. Ce dernier diagnostic était la résultante de différentes failles de santé, de mode de fonctionnement, d’erreurs de jugement sur sa situation, etc. Par les différentes méthodes qu’elle avait étudiées et pratiquées lors de stages, elle parvenait à diagnostiquer les mécanismes sous-jacents au diagnostic officiel. Il s’agissait, par exemple, de trouver chez une patiente les facteurs qui étaient à la base de la dégénérescence de la muqueuse intestinale, et pouvaient provoquer de nouveaux polypes. La patiente venait chez elle pour découvrir pourquoi elle fabriquait des polypes. C’est ce qu’elle entendait par « médecine précoce », qu’il ne fallait pas confondre avec médecine préventive, comme par exemple vacciner un patient avant la survenance de la maladie, alors même qu’il n’y avait encore aucune épidémie en cours.
Contrairement à la médecine préventive, qui ne soignait pas, la médecine précoce, telle que pratiquée par elle, entrait dans la définition de la LAMal parce qu’elle soignait, qui plus est bien. Cela s’apparentait à de la médecine psychosomatique ou psychosociale. Sa clientèle était différente de celle du groupe de comparaison retenu dans les statistiques parce que ses patients étaient en cheminement cognitif et avaient fait des démarches personnelles préalables (psychothérapie, travail corporel) et pouvaient à ce titre profiter de sa démarche. Ces personnes avaient une exigence supérieure par rapport à ce que la médecine traditionnelle pouvait offrir. Elles avaient une conscience plus particulière de leur responsabilité face à leur santé et à leur problèmes de santé, avec l’ambition de guérir et pas seulement de se soulager.
Si elle avait été classée par Santésuisse dans la catégorie des psychiatres, son indice aurait été inférieur. Elle n’avait pas de titre FMH. En revanche, elle avait quarante ans de pratique, qui lui apportaient énormément de connaissance.
Concernant sa pratique adoptée à la suite de la recommandation de la Commission SPE du 18 août 2008 de signaler au patient ce qui relevait de la médecine de l’assurance-maladie obligatoire et de la médecine complémentaire, elle avait continué sa pratique « globale, c’est-à-dire intégrative, englobant les différents paramètres pour faire au plus efficace par rapport au status du malade ». Elle n’utilisait plus le terme de « médecine alternative », mais de « médecine intégrative », qui intégrait tout ce qui était connaissance de l’être humain dans sa santé et ses processus morbides, ainsi que ses ressources. Elle regrettait que le PEK (Programme d’évaluation des cinq méthodes de médecine complémentaire) ait été interrompu à l’époque par le Conseil fédéral, car cela confirmait que sa démarche thérapeutique était valable.
Dans sa pratique, elle tâchait d’abord d’établir un bilan de l’état actuel du patient et de la progression depuis la consultation précédente (son développement personnel et sa conscience de soi), ainsi que d’établir ce que le patient pouvait assumer. En fonction de son bilan, elle faisait des propositions d’ordre diététique, ou de travail corporel, de prise de conscience des sentiments sous-jacents à ses douleurs aiguës, par exemple. Elle évaluait comment le patient recevait ses propositions et s’il pouvait les assumer. Si tel n’était pas le cas, elle affinait ses propositions.
Par « thérapies énergétiques », elle entendait la compréhension du système énergétique du patient. En fonction du diagnostic, elle adressait celui-ci à un thérapeute complémentaire, pratiquant par exemple le « Quantum Touch », ou un ostéopathe, en vue « de densifier la dynamique de rééquilibrage de l’énergie mise en route grâce à son intervention ». Celle-ci consistait à mettre le doigt sur ce qui ne jouait pas au niveau somatique ou psycho-émotionnel.
De leur coté, les demanderesses ont fait valoir que ce type de traitement n’entrait pas dans la catégorie de l’assurance obligatoire des soins telle qu’elle était prévue par la LAMal. Il s’appuyait sur une conception non couverte par la LAMal. A suivre la partie adverse, il convenait plutôt de modifier le système légal par des moyens politiques.
Selon la première déposition, la patiente avait entrepris une démarche en somatognosie avec la Dresse A______, thérapie qui associait aussi bien le corps que l’esprit, car elle ne voulait pas subir une 4ème intervention chirurgicale (retrait de polypes). Avec l’aide de la Dresse A______, elle ne se soignait désormais plus qu’avec de la médecine douce (homéopathie, huiles essentielles). Grâce au travail approfondi de cette dernière, elle pouvait désormais respirer sans problèmes, ses problèmes intestinaux dus à un colon spastique avaient pratiquement disparu et elle avait pu réduire la fréquence de son traitement contre la tension oculaire. Le fait de travailler sur ses sensations lui avait permis de dépasser une approche purement mentale. Du coup, elle n’avait plus pu (recte : dû) mettre son ressenti à distance comme elle l’avait fait en psychanalyse. Cette approche lui avait vraiment permis de travailler avec la totalité de son être. Petit à petit des nœuds s’étaient déliés et un certain calme s’était installé en elle. Elle avait trouvé un nouvel équilibre qui lui avait même permis de se lancer dans le théâtre, ce qui lui semblait inatteignable auparavant. Sa voix n’avait cessé de s’améliorer.
Dans la seconde déposition, la patiente a indiqué que grâce à l’approche de la médecin intégrative pratiquée par la Dresse A______, elle avait pris conscience de l’importance de considérer un ensemble de réactions aussi bien physiques que psychiques, de faire des liens entre elles, afin de mieux se connaître, d’approcher des dimensions d’elle-même qui lui permettraient de soigner au mieux certaines expressions de son mal-être. Grâce au suivi attentif et régulier de la praticienne, elle avait pu éviter l’AI, malgré ses problèmes de santé (prothèse du genou, hypothyroïdie, dépression, etc…). Face à une situation familiale et professionnelle difficiles, la Dresse A______ l’avait aidée à prendre du recul, en s’approchant au mieux de « son possible », en toute conscience. Désormais, elle ne souffrait plus du tout d’une arthrose au genou droit pourtant très marquée sur les radiographies et son hypothyroïdie s’était stabilisée. La médecine pratiquée par la Dresse A______ lui avait apporté une modification d’attitude face à ses pathologies. Elle se sentait plus à même d’en rectifier les causes ou encore d’être plus autonome pour les rectifier.
Dans sa détermination complémentaire du 7 juin 2015, la défenderesse a maintenu ses conclusions. Sa pratique était conforme à son éthique et elle n’entendait pas y renoncer, au risque de devoir abandonner les quelques patients qui lui restaient fidèles et qui étaient satisfaits des soins prodigués. Sa situation était particulière, car ses gains à charge des assureurs étaient pour le moins modestes en comparaison d’autres cas de poursuites avec demandes de rétrocessions contre des médecins surfactureurs et indélicats. Sa pratique était certes spécifique, mais elle s’apparentait plus à celle d’un psychiatre qu’à celle d’un généraliste ou d’un praticien, puisque les méthodes utilisées – qui avaient montré leur efficacité et leur adéquation – impliquaient essentiellement l’exigence d’un travail personnel des patients sur eux-mêmes. Les statistiques des assureurs répartissaient certes les médecins selon leurs spécialités FMH, mais cette répartition, schématique et rigide, n’avait qu’une fonction statistique propre aux assureurs qui ne permettait pas, de leur propre volonté, de tenir compte de cas particulier. Elles ne se référaient qu’à des « critères d’économicité d’ordre purement économique » et ne permettaient pas de répondre aux deux autres critères posés par la LAMal, soit l’efficacité et l’adéquation, lesquels étaient difficiles à prouver sur la base des (seules) statistiques en cause.
Par envoi complémentaire du 8 juin 2015, la défenderesse a produit un article « relevant de la médecine anthroposophique », paru dans la revue « Merkurstab », 6/2004, intitulé « Anthroposophische Therapien bei chronischen Erkrankungen : Die Anthroposophische Medizin Outcomes-Studie ». Elle a fait valoir que le Tribunal pouvait « en tirer des éléments concernant le sujet de la relation entre les coûts et l’efficacité d’un traitement ».
La défenderesse n’a pas donné suite à l’invitation du Tribunal à fournir une traduction, éventuellement partielle, de cette pièce.
Le 18 août 2015, le Tribunal a demandé à la défenderesse de lui indiquer si elle était titulaire d'une attestation de formation complémentaire en médecine anthroposophique délivrée conformément au programme de formation complémentaire du 1er janvier 1999 «Praticien(ne) pour une médecine élargie par l'anthroposophie (ASMOA)», révisé le 28 septembre 2006. Cette attestation permettait en principe la prise en charge des prestations correspondantes par l'assurance-maladie obligatoire, conformément à l’Annexe 1, § 10 de l'Ordonnance du Département fédéral de l'intérieur sur les prestations dans l’assurance obligatoire des soins en cas de maladie, modifiée le 12 juin 2012.
Par courrier du 24 août 2015, la défenderesse a indiqué qu’elle n’était pas titulaire d'une telle attestation. Dès l’obtention de son diplôme de médecine en 1973, elle s’était formée sur tout ce qui « se trouvait sur son chemin en connaissance de l’être humain, son fonctionnement, ses déséquilibres qui aboutissaient à des pathologies et les thérapies correspondantes. A l’époque, nous prenions des enseignements à la carte. Nous nous engagions selon nos intérêts pour le patient plutôt que pour recevoir des certificats ! De ce fait, lorsque les programmes de formations bien codifiés avaient été créés, j’avais acquis beaucoup de savoir et de connaissances. J’aurais donc perdu du temps à me présenter aux écoles qui les proposaient. Il valait donc mieux pour moi poursuivre avec des cours, des stages ou des séminaires à la carte, afin de me développer et d’enrichir mes instruments de perception, mes outils thérapeutiques (…) ». Dans le cadre de la médecine anthroposophique, elle avait suivi des stages en eurythmie et en art thérapeutique et participé à des journées de formation concernant l’usage des remèdes Weleda ou Wala. L’homéopathie uniciste avaient été sa formation de base « la plus intense » dès 1975. Au niveau des connaissances et perception du corps, elle avait obtenu un diplôme de réflexologie et de fasciasynergie, et pratiqué le jeûne. Au niveau de la psychologie des profondeurs, elle avait suivi des séminaires d’auriculomédecine, d’hypnose et de sexologie, des stages de respiration holotropique, ainsi qu’une thérapie des rêves éveillés durant deux ans, laquelle avait profondément enrichi sa pratique homéopathique. Au niveau de la conscience corporelle et du mouvement, elle avait suivi pendant un an des cours hebdomadaires privés en eutonie et plusieurs stages pour apprendre la méthode Feldenkreis. Elle avait également suivi des stages d’aromathérapie. Toutes ces formations avaient été suivies en sus des formations continues dispensées dans le cadre de la médecine conventionnelle.
Au vu desdites observations, le Tribunal a invité la demanderesse à contacter l'ISFM (Institut suisse pour la formation médicale postgraduée et continue FMH), qui gère le programme de formation complémentaire précité, respectivement l'Association suisse des médecins d'orientation anthroposophique, afin de savoir si elle aurait pu, le cas échéant, être mise au bénéfice, ou non, des dispositions transitoires dudit programme, en vue de l'obtention de l'attestation de formation complémentaire en médecine anthroposophique.
Par courrier du 2 octobre 2015, la défenderesse a indiqué qu’elle n’aurait pas pu obtenir une telle attestation. En particulier, si elle s’inspirait de la médecine anthroposophique, elle ne l’avait pas pratiquée de façon continue en clinique ou en cabinet privé, et ne disposait pas non plus d’attestations prouvant sa participation aux divers stages dans ce domaine.
A la suite d’une délibération du Tribunal du 27 novembre 2015, une audience de comparution des mandataires a été convoquée au 11 décembre 2015. A l’issue de celle-ci, un délai au 29 janvier 2016 a été accordé aux parties pour tenter une ultime conciliation.
Selon un courrier du mandataire de la défenderesse du 29 janvier 2016, les négociations n’ont pas abouti. D’après lui, les assureurs manifestaient un acharnement face à un médecin dont le chiffre d’affaires annuel s’élevait à CHF. 70'000.- à peine. Ce montant était ridicule au regard des sommes généralement réclamées par les assureurs à des médecins manifestement dispendieux. Son revenu imposable était de CHF. 65'000.-. Les assureurs se trompaient de cible et utilisaient des moyens disproportionnés à l’encontre d’une praticienne dont l’éthique devait être soulignée et respectée.
EN DROIT
En l’espèce, la qualité de fournisseur de prestations au sens des art. 35ss LAMal et 38ss de l’ordonnance sur l’assurance-maladie du 27 juin 1995 (OAMal) de la défenderesse n’est pas contestée. Quant aux demanderesses, elles entrent dans la catégorie des assureurs au sens de la LAMal. Par ailleurs, le cabinet de la défenderesse est installé à titre permanent dans le canton de Genève.
Partant, le Tribunal de céans est compétent pour juger du cas d’espèce.
La demande est dès lors recevable.
Le litige porte sur la question de savoir si la restitution par la défenderesse d’un montant total de CHF 162'390.- (56'937 + 65'256 + 40'197) aux différentes caisses-maladie concernées par les années 2011, 2012 et 2013, à raison de traitements jugés non économiques prodigués par elle et remboursés par l’assurance obligatoire des soins ces années-là est fondée.
De jurisprudence constante, le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'assureur-maladie a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement des prestations (cf. art. 25 al. 2 LPGA). Le délai de péremption commence à courir au moment où la statistique des factureurs (RSS ; Rechnungssteller-Statistik) de Santésuisse est portée à la connaissance des assureurs-maladie (arrêt du Tribunal fédéral 9C_968/2009 du 15 décembre 2010, consid. 2.3 non publié à l'ATF 136 V 415 ; ATF 103 V 145 consid. 4 p. 154). Pour préserver le délai, il suffit de déposer une demande devant l'autorité de conciliation prévue par le droit cantonal ou les conventions tarifaires ou devant le Tribunal arbitral cantonal au sens de l'art. 89 al. 1 LAMal. Si la demande de restitution a été formulée dans les délais, la péremption est définitivement exclue (arrêt du Tribunal fédéral 9C_821/2012 du 12 avril 2013 consid. 4.2).
Là où il n'existe pas de procédure de conciliation obligatoire et où, par conséquent, une demande doit être déposée directement devant un Tribunal, le délai de péremption est sauvegardé par un acte préalable par lequel le créancier (assureur-maladie) fait valoir de manière appropriée sa créance (en restitution des prestations) contre le débiteur (fournisseur de prestations) (ATF 133 V 579 consid. 4).
S’agissant du point de départ du délai de péremption d'une année, le Tribunal fédéral a jugé qu’il n’était a priori pas arbitraire d’admettre que la date à laquelle les caisses ont eu connaissance des statistiques des factureurs correspond à celle de la "préparation des données" figurant sur ces mêmes statistiques (arrêt du Tribunal fédéral 9C_968/2009 du 15 décembre 2010, consid. 2.3 non publié à l'ATF 136 V 415 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C__205/2008 du 19 décembre 2008 consid. 2.2).
4.1 Pour l’année 2011, Santésuisse a, par envoi recommandé du 11 juillet 2013, informé l’intéressée, calculs à l’appui, qu’elle déposerait auprès du Tribunal arbitral une demande en paiement de CHF 56'937.-, à titre de rétrocession pour l’année 2011, calculée sur la base des données statistiques établies le 13 juillet 2012. Ce faisant, force est d’admettre que les demanderesses ont fait valoir de manière appropriée, respectivement en temps utile, leur créance en restitution des prestations contre la défenderesse, au sens de la jurisprudence précitée.
Pour l’année 2012, les statistiques de Santésuisse ont été portées à la connaissance des demanderesses le 15 juillet 2013, date qui correspond à celle de la préparation des données figurant sur ces statistiques.
Dès lors, dans la mesure où les demanderesses ont déposé leur requête en paiement le 7 juillet 2014 pour les années 2011 et 2012, le délai de péremption a été respecté.
Il en va de même pour l’année 2013, les données statistiques ayant été préparées le 15 juillet 2014 et la demande en paiement déposée le 13 octobre suivant.
5.1 Aux termes de l’art. 56 al. 1 et 2 LAMal, le fournisseur de prestations doit limiter ses prestations à la mesure exigée par l’intérêt de l’assuré et le but du traitement. La rémunération des prestations qui dépasse cette limite peut être refusée et le fournisseur de prestations peut être tenu de restituer les sommes reçues à tort au sens de cette loi. Pour établir l'existence d'une polypragmasie, le Tribunal fédéral admet le recours à trois méthodes: la méthode statistique, la méthode analytique ou une combinaison de ces deux méthodes (consid. 4.1 non publié in ATF 133 V 37 ; consid. 6.1 non publié in ATF 130 V 377; ATF 119 V 448 consid. 4). Les tribunaux arbitraux restent en principe libres de choisir la méthode d'examen même si la préférence doit être donnée à la méthode statistique par rapport à la méthode analytique qui est en règle générale appliquée seulement lorsque des données fiables pour une comparaison des coûts moyens font défaut (arrêt du Tribunal fédéral 9C_260/2010 du 27 décembre 2011, consid. 4.2). La méthode statistique ou de comparaison des coûts moyens consiste à comparer les frais moyens causés par la pratique d'un médecin particulier avec ceux causés par la pratique d'autres médecins travaillant dans des conditions semblables (notamment arrêt du Tribunal fédéral K 6/06 du 9 octobre 2006 consid. 4.2 non publié in ATF 133 V 37). Cette méthode est concluante et peut servir comme moyen de preuve, si les caractéristiques essentielles des pratiques comparées sont similaires, si le groupe de comparaison compte au moins dix médecins, si la comparaison s'étend sur une période suffisamment longue et s'il est pris en compte un nombre assez important de cas traités par le médecin contrôlé. Il y a donc polypragmasie (Überarztung) lorsque les notes d'honoraires communiquées par un médecin à une caisse maladie sont, en moyenne, sensiblement plus élevées que celles des autres médecins pratiquant dans une région et avec une clientèle semblable alors qu'aucune circonstance particulière ne justifie la différence de coûts (ATF 119 V 448 consid. 4b).
Pour présumer l'existence d'une polypragmasie, il ne suffit pas que la valeur moyenne statistique (indice de 100, exprimé généralement en pour cent) soit dépassée. Il faut systématiquement tenir compte d'une marge de tolérance (ATF 119 V 448 consid. 4c in fine) et, cas échéant, d'une marge supplémentaire à l'indice-limite de tolérance (arrêt du Tribunal fédéral 9C_205/2008 du 19 décembre 2008 consid. 4.7.2). La marge de tolérance ne doit pas dépasser l'indice de 130 afin de ne pas vider la méthode statistique de son sens et doit se situer entre les indices de 120 et de 130 (Arrêt du Tribunal fédéral 9C_821/2012 du 12 avril 2013 consid. 5.2.3). Cette marge sert à tenir compte des particularités et des différences entre cabinets médicaux ainsi que des imperfections de la méthode statistique en neutralisant certaines variations statistiques (arrêt du Tribunal fédéral 9C_260/2010 du 27 décembre 2011, consid. 4.3).
Les résultats fournis par la méthode statistique ne constituent toutefois pas une présomption irréfragable, dans la mesure où le médecin concerné a toujours la possibilité de justifier une pratique plus onéreuse que celle de ses confrères appartenant à son groupe de comparaison (ATF 136 V 415 consid. 6.2 p. 417). Selon la jurisprudence, les particularités suivantes liées à la pratique médicale du médecin peuvent justifier un coût moyen plus élevé : une clientèle composée d’un nombre plus élevé que la moyenne de patients nécessitant souvent des soins médicaux (RAMA 1986 p. 4 consid. 4c), un nombre plus élevé de la moyenne de visites à domicile et une très grande région couverte par le cabinet (SVR 1995 p. 125 consid. 4b), un pourcentage très élevé de patients étrangers (RAMA 1986 p. 4 consid. 4c), une clientèle composée d’un nombre plus élevé de patients consultant le praticien depuis de nombreuses années et étant âgés (ATFA non publié K 152/98 du 18 octobre 1999) ou le fait que le médecin s’est installé depuis peu de temps à titre indépendant (réf. citée dans l’ATFA non publié K 150/03 du 18 mai 2004), ou encore si une formation spéciale amène le médecin à traiter une clientèle sensiblement différente de celle de ses collègues du groupe de référence (arrêt du Tribunal fédéral K 108/01 du 15 juillet 2003, consid. 11.1).
L'obligation de restitution fondée sur l'art. 56 al. 2 LAMal ne peut englober que les coûts directement liés à la pratique du médecin (y compris les médicaments délivrés par lui : ATF 137 V 43 consid. 2.5). L'exclusion des coûts indirects de l'obligation de restitution ne modifie en rien la pratique selon laquelle l'examen du caractère économique de la pratique médicale doit se faire sur la base d'une appréciation globale de la situation, au sens de la jurisprudence publiée aux ATF 133 V 37, selon laquelle l'indice de l'ensemble des coûts est en principe déterminant. Ne constitue pas, par exemple, une pratique médicale contraire au principe de l'économicité, la pratique qui, tout en étant à l'origine d'importants coûts directs, engendre des coûts indirects limités et des coûts globaux (directs et indirects) dans la moyenne, voire inférieurs à celle-ci parce que le médecin concerné conduit personnellement de nombreux traitements qu'un autre médecin aurait délégué en principe à des tiers (arrêt 9C_821/2012 précité consid. 5.2.4 ; ATF 137 V 43 consid. 2.5.6) (pour une énumération des particularités justifiant une telle pratique, cf. aussi arrêts du Tribunal fédéral des assurances K 150/03 du 18 mai 2004 consid. 6.3, non publié in ATF 130 V 377; K 9/99 du 29 juin 2001 consid. 6c ; voir également CHRISTIAN SCHÜRER, Honorarrückforderung wegen Überarztung bei ambulanter ärztlicher Behandlung - Materiellrechtliche Aspekte, in Wirtschaftlichkeitskontrolle in der Krankenversicherung, Schaffhauser/Kieser [éd.], 2001, p. 88; GEBHARD EUGSTER, Wirtschaftlichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statistischen Methoden, 2003, p. 233 n. 674 ss).
5.2 Le Tribunal établit les faits d'office et apprécie librement les preuves (art. 45 al. 3 LaLAMal).
5.3 En l’occurrence, la défenderesse conteste que la méthode statistique puisse servir à contrôler le caractère économique des traitements prodigués par les médecins. Elle considère à cet égard que les statistiques des assureurs ne tiennent pas compte des notions d’adéquation et d’efficacité, également prévues par l’art. 32 al. 1 LAMal. Selon cette disposition, les prestations mentionnées aux art. 25 à 31 de la loi doivent être efficaces, appropriées et économiques. L'efficacité doit être démontrée selon des méthodes scientifiques.
Ces critiques rejoignent celles, récurrentes, du milieu médical et de la doctrine à l’encontre de cette méthode (not. « Verein Ethik und medezin Schweiz »: « Faire enfin la Lumière, La procédure d’économicité de Santésuisse examinée à la loupe. Une évaluation de l’évaluation », 2010 : http://www.physicianprofiling.ch/VEMSKommunikationGutachtenFrancais.pdf ; http://www.vems.ch/) ; Antonella Cereghetti et Odile Pelet, « Nul n’est censé ignorer... comment faire face à l’accusation de polypragmasie », in Revue médicale suisse 2008, n° 177, pp. 2356 ss). Le Tribunal fédéral admet depuis longtemps le recours à la méthode statistique comme moyen de preuve permettant d'établir le caractère économique ou non des traitements prodigués par un médecin donné (cf. chronologiquement les arrêts du Tribunal fédéral des assurances K 24/69 du 31 décembre 1969 consid. 4, in RJAM 1970 p. 82; K 56/78 du 25 avril 1980 consid. 3a, non publié in ATF 106 V 40; ATF 119 V 448 consid. 4c p. 454; K 148/04 du 2 décembre 2005 consid. 3.3.1). Nonobstant lesdites critiques, la Haute Cour n'entend pas, à ce jour, modifier sa pratique, qu’elle a encore confirmée récemment dans un arrêt 9C_821/2012 du 12 avril 2013. Le Tribunal fédéral considère en effet que la méthode statistique repose sur des bases de données répondant aux exigences fixées de longue date par la jurisprudence et que son utilisation n’a jamais été valablement remise en cause (cf. p. ex. arrêts 9C_205/2008 du 19 décembre 2008 ; 9C_649/2007 du 23 mai 2008 ; K 130/06 du 16 juillet 2007; K 46/04 du 25 janvier 2006 ; K 93/02 du 26 juin 2003 et K 108/01 du 15 juillet 2003). Il ne s’agit au demeurant pas d'une preuve irréfragable, dans la mesure où le médecin recherché en remboursement a effectivement la possibilité de justifier une pratique plus onéreuse que celle de confrères appartenant à son groupe de comparaison. On rappellera ici que cette méthode permet un examen anonyme, standardisé, large, rapide et continu de l'économicité (GEBHARD EUGSTER, Wirtschaftlichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statistischen Methoden, thèse, Zurich 2003, op. cit., p. 90 ss n. 222 ss ; VALÉRIE JUNOD, Polypragmasie, analyse d'une procédure controversée, CGSS 40/2008 p. 140 s.) par rapport à une méthode analytique coûteuse, difficile à réaliser à large échelle et mal adaptée lorsqu'il s'agit de déterminer l'ampleur de la polypragmasie et le montant à mettre à charge du médecin (ATF 99 V 193 consid. 3 p. 197 ss; EUGSTER, op. cit., p. 78 ss n. 185 ss; JUNOD, op. cit., p. 140 s.). On rappellera encore que la méthode statistique comprend une marge de tolérance qui permet de prendre en considération les spécificités d'une pratique médicale et de neutraliser certaines imperfections inhérentes à son application (ATF 136 V 415 consid. 6.2).
5.4 La défenderesse se prévaut également de particularités liées à sa pratique médicale qui justifieraient un coût moyen plus élevé et, partant, l'admission d'une marge supplémentaire ajoutée à la marge de tolérance de 130 % retenue initialement par Santésuisse. Ce faisant, la défenderesse entend renverser la présomption des résultats fournis par la méthode statistique. Elle ne sollicite toutefois pas la mise en œuvre d'une expertise pour établir que sa pratique n'était pas dispendieuse. Elle se contente de faire valoir que sa pratique diffère de celle des autres médecins généralistes genevois, en particulier, grâce aux différentes méthodes apprises (méthodes corporelles, eutonie, méthode de relaxation Feldenkreis, art-thérapie par la musique ou la peinture, réflexologie, auriculothérapie, somatothérapie, etc.), elle parvenait, explique-t-elle, à diagnostiquer les mécanismes sous-jacents au diagnostic officiel et permettait au patient de découvrir ses mécanismes profonds, afin de lui faire prendre conscience de ce qui le déséquilibrait. L’état de santé psychique et physique du patient était pris en compte de façon globale et intégrative. Elle prenait ainsi beaucoup plus de temps que ses collègues généralistes à écouter ses patients et à leur faire découvrir eux-mêmes l’origine de leurs maux. En fonction du diagnostic, elle adressait celui-ci à un thérapeute complémentaire, pratiquant par exemple le « Quantum Touch », ou un ostéopathe, en vue « de densifier la dynamique de rééquilibrage de l’énergie mise en route grâce à son intervention ». Celle-ci consistait à mettre le doigt sur ce qui ne jouait pas au niveau somatique ou psycho-émotionnel. Sa clientèle était différente de celle du groupe de comparaison retenu dans les statistiques parce que ses patients étaient en cheminement cognitif et avaient fait des démarches personnelles préalables (psychothérapie, travail corporel) et pouvaient à ce titre profiter de sa démarche. Cette clientèle avait une conscience plus particulière de sa responsabilité face à sa santé et à ses problèmes de santé, avec l’ambition de guérir et pas seulement de se soulager.
Il ressort de ces explications que la pratique particulière de la défenderesse – qui requiert avant tout un travail personnel du patient sur lui-même – relève en l’occurrence, de manière prépondérante, de la médecine complémentaire ou alternative, et non de la LAMal. Ses prestations relèvent a priori de la médecine anthroposophique, laquelle entend élargir la pratique médicale conventionnelle en intégrant les dimensions matérielles et spirituelles de l’être humain. Les médecins anthroposophes voient leur patient comme un tout complexe et considèrent que pour le traiter adéquatement, il faut impérativement tenir compte de ses multiples dimensions : émotions, esprit, caractère, histoire passée, particularités physiques, éducation, milieu de vie, aspirations, etc. (approche holistique) (https://fr.wikipedia.org/wiki/M%C3%A9decine_anthroposophique, consulté le 24 août 2015).
La défenderesse l’admet du reste implicitement lorsqu’elle affirme que sa pratique s’éloigne de la médecine traditionnelle ou que sa patientèle a une exigence supérieure par rapport à ce que la médecine traditionnelle pouvait offrir, ou encore lorsqu’elle regrette que le Programme d’évaluation des cinq méthodes de médecine complémentaire – dont la médecine anthroposophique - ait été interrompu par le Conseil fédéral, car cela aurait confirmé que sa démarche thérapeutique était valable. Au demeurant, ses explications quant au caractère conventionnel de sa pratique ne sont pas convaincantes. En particulier, la distinction qu’elle semble opérer entre la « densification de la dynamique de rééquilibrage de l’énergie », pratiquée par un thérapeute complémentaire, et « la mise en route » de cette même dynamique, effectuée par elle-même, apparaît pour le moins floue, sinon artificielle. Elle semble d’ailleurs entretenir cette confusion, lorsqu’elle fait reproche à Santésuisse de ne pas prendre en considération le fait que l’assurance complémentaire « ne couvrait que partiellement les frais » (cf. partie en fait, § 13).
Or, il faut constater qu’à ce jour, du moins, l'efficacité ou le caractère adéquat des méthodes appliquées par l’intéressée n’ont pas dûment été démontrés, « selon des méthodes scientifiques », comme le prescrit l’art. 32 al. 1, 2ème phr. LAMal.
Il s’ensuit que la durée supérieure des traitements prodigués par la défenderesse par rapport à ses collègues généralistes - durée inhérente à sa pratique particulière – ne saurait être prise en compte pour justifier des coûts statistiques excédant la marge de tolérance maximale de 30%, par rapport à un indice de 100, admise par la jurisprudence.
Ainsi, du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2017, ont été mises à la charge de l’assurance-maladie obligatoire, en particulier, les prestations de médecins complémentaires fournies par des médecins titulaires d’une attestation de formation complémentaire en médecine anthroposophique délivrée conformément au programme de formation complémentaire du 1er janvier 1999 «Praticien(ne) pour une médecine élargie par l’anthroposophie (ASMOA)», révisé le 28 septembre 2006 (cf. Annexe 1, § 10 de l'Ordonnance du DFI sur les prestations dans l’assurance obligatoire des soins en cas de maladie du 29 septembre 1995, modifiée le 12 juin 2012).
Dans le canton de Genève, seuls trois médecins pratiquent officiellement une médecine d’orientation anthroposophique (http://www.docteur.ch/medecine-anthroposophique/medecine-anthroposophique_k_ge.html, consulté le 24 août 2015). Dans l’hypothèse où la pratique de la défenderesse devait être assimilée à celle de ces trois médecins, on pourrait douter que les statistiques RSS soient, dans le cas d’espèce, suffisamment représentatives au sens de la jurisprudence, qui requiert entre autres que le groupe de comparaison compte au moins dix médecins pour admettre la fiabilité de la méthode statistique (ATF 119 V 448 consid. 4b).
Il n’y a toutefois pas lieu d’examiner cette question plus avant en l’occurrence, dès lors que la défenderesse n’est pas titulaire - ni même n’aurait pu l’être (cf. ci-dessus, partie « en fait » § 37) - d'une attestation de formation complémentaire en médecine anthroposophique, de sorte que ses prestations n’auraient pu être mises, en tout état, à la charge de l’assurance-maladie obligatoire, en vertu de l’Annexe 1 précitée.
Rien n'indique par ailleurs que les pathologies traitées différeraient fondamentalement de celles de ses collègues figurant dans son groupe de comparaison. De ce point de vue, que la patientèle de la défenderesse ait fait un travail personnel préalable (psychothérapie, travail corporel) lui permettant de « profiter de sa démarche », ou ait exprimé une exigence supérieure par rapport à ce que la médecine traditionnelle pourrait offrir ou encore ait développé une conscience plus particulière de sa responsabilité dans le traitement de ses pathologies n’apparaît, dès lors, pas pertinent. En effet, on ne voit pas en quoi cette particularité de sa patientèle engendrerait per se, dans le cas de la défenderesse, des coûts plus élevés que la normale.
On ajoutera que la défenderesse ne peut rien tirer en sa faveur de la différence de formation qu'elle a acquise par rapport à ses confrères généralistes dans la mesure où le groupe des généralistes (53) comprend par principe des praticiens qui ont bénéficié d'une formation spécifique dans un domaine médical particulier et prennent de ce fait en charge une catégorie de patients nécessitant des mesures diagnostiques et thérapeutiques qui s'écartent de celles prodiguées en règle générale par un médecin généraliste (arrêts du Tribunal fédéral 9C_205/2008 précité consid. 4.8.2, et K 148/04 du 2 décembre 2005 consid. 5.2). Ainsi, selon la jurisprudence, le médecin ayant acquis une expertise en médecine alternative ou complémentaire ne peut pas tirer parti de ce fait pour justifier des coûts plus élevés (Arrêt du Tribunal fédéral K 148/04, consid. 5.2 ; K 142/05, consid. 8.1.3 et K 113/03, consid. 5.5, cités in JUNOD, op. cit. p. 152, § 2.8.4).
En tout état, on peut admettre que les spécificités de sa pratique ont déjà été prises en compte par la marge de tolérance de 30% admise par la jurisprudence (arrêt du Tribunal fédéral 9C_121/2012 du 22 août 2012 consid. 3.2.2).
Par surabondance, on relèvera que la défenderesse n’est pas non plus titulaire d’une attestation de formation complémentaire en médecine psychosomatique et psychosociale – à laquelle pourrait, selon elle, s’apparenter sa pratique s’agissant de patients dont la souffrance est influencée par des facteurs psychiques et sociaux (conception holistique et bio-psycho-sociale de la médecine). Partant, celle-ci n’est pas habilitée à comptabiliser d’éventuelles prestations psychothérapeutiques en fonction du temps consacré, à la charge de l’assurance-maladie obligatoire des soins, en application de la nouvelle position tarifaire 00.0525 «traitement psychosomatique», inscrite dans le TARMED depuis le 1er mars 2009 (cf. Bulletin des médecins suisses, 2008, n° 51/52, p. 2205).
Enfin, la défenderesse ne saurait invoquer un coût moyen élevé, au motif qu'elle ne voit que peu de patients et/ou que son revenu est inférieur à celui de ses collègues. Certes, Santésuisse n'inclut dans le groupe de contrôle que les médecins qui, soit comptent plus de 50 patients, soit ont facturé plus de CHF 100'000.- à charge de l’assurance obligatoire des soins (JUNOD, op. cit., p. 144, § 2.5.3). Il faut toutefois rappeler que la méthode statistique se fonde sur le coût moyen par patient, lequel n'est pas directement lié au nombre de clients traités, au taux d'activité du médecin, à son chiffre d'affaires ou au niveau général des coûts de la santé. Le revenu, faible ou élevé, du médecin ne joue aucun rôle. Le contrôle d'économicité ne vise pas à imposer un plafond de revenu aux médecins (JUNOD, op. cit., p. 152, § 2.8.4, et jurisprudences citées).
Cela étant, rien ne s'oppose à l'utilisation des statistiques RSS dans le présent cas.
11.1D’emblée, il faut constater que les calculs de la polypragmasie auxquels les demanderesses ont procédé sont erronés, puisqu'elles ont comparé l'indice des coûts globaux (directs et indirects) de la défenderesse à l'indice des coûts directs du groupe de comparaison. En effet, modifiant sa pratique, le Tribunal fédéral a récemment jugé que seuls les coûts directs étaient, désormais, soumis à l'obligation de restitution et qu'il était erroné de comparer l'indice des coûts globaux (directs et indirects) du médecin concerné à l'indice des coûts directs du groupe de comparaison (arrêt du Tribunal fédéral 9C_821/2012 précité consid. 5.2.4 et 5.4).
S’agissant par exemple de l’année 2011, les demanderesses ont retenu que la défenderesse avait présenté un indice des coûts par malade (directs et indirects) de 317 et que ses coûts directs s’étaient élevés à CHF 96'520.-. Compte tenu de la marge de tolérance de 30%, le montant maximum admissible à la charge de l’assurance-obligatoire s’élevait CHF 39'583.- (CHF 96'520 x 130 : 317). Le dépassement en coûts directs se montait donc à CHF 56'937.- (CHF 96'520 – CHF 39'593) pour 2011.
Toutefois, au vu de la jurisprudence précitée, ce calcul aurait dû s’établir de la manière suivante :
Indice des coûts directs de la défenderesse : 649
Total des coûts directs par malade : CHF 3'016.25
Moyenne des coûts directs par malade du groupe :
(CHF 3'016.25 : 649 x 100) CHF 464.75
Moyenne des coûts directs par malade du groupe de comparaison
(indice 100) : CHF 464.75
Coût direct par malade de la défenderesse (indice 649) : CHF 964.23
Nombre de malades de la défenderesse : 32
Facturation par rapport au coût moyen :
32 x CHF 464.75 CHF 14'872.-
du cabinet : CHF 19'333.60
Chiffre d’affaires de la défenderesse sur la base d’un indice de 649 : CHF 96'520.-
Différence : CHF 77'186.40
Il n'y a toutefois pas lieu d'examiner plus avant les répercussions de cette erreur, dans la mesure où la correction des calculs conduit, comme on vient de le voir, à un résultat manifestement plus défavorable pour la défenderesse (soit CHF : 77'186.40 au lieu de CHF 56'937.-). En effet, le Tribunal de céans ne saurait statuer ultra petita (art. 69 al. 1 LPA par analogie), étant précisé que la reformatio in pejus prévue par l’art. 61 let. LPGA n’est pas applicable à la procédure auprès du Tribunal arbitral cantonal en l’occurrence, en vertu de l’art. 1 al. 2 let. e LAMal).
11.2 Le Tribunal s’en tiendra donc aux montants tels que calculés par les demanderesses, dont la quotité n’a par ailleurs pas été contestée par la défenderesse.
Par ailleurs, comme l'a rappelé le Tribunal fédéral dans l’ATF 137 V 43 précité, il convient encore d'examiner la question de l'économicité, sur la base d'une vision globale de la pratique médicale du médecin concerné, soit au regard de l'ensemble des coûts directs et indirects.
En l'occurrence, on ne saurait retenir que la pratique du défendeur serait conforme au principe d'économicité, dans la mesure où le dépassement admissible des coûts directs engendrés en 2011, 2012 et 2013 n’est pas compensé en l’occurrence par des coûts indirects, respectivement des coûts globaux, qui seraient dans la moyenne, voire inférieurs à celle-ci, puisque l’indice de ces derniers était, ces années-là, de 317, respectivement de 314 et 253.
11.3En 2012, selon le calcul opéré par les demanderesses, la défenderesse a présenté un indice des coûts par malade (directs et indirects) de 314 et ses coûts directs se sont élevés à CHF 111'361.-. Compte tenu de la marge de tolérance de 30%, le montant maximum admissible à la charge de l’assurance-obligatoire s’élevait ainsi CHF 46'104.- (CHF 111'361 x 130 : 314). Le dépassement en coûts directs s’élève donc à CHF 65'256.- (CHF 111'361 – CHF 46'104) pour 2012.
En 2013, la défenderesse a présenté un indice des coûts par malade (directs et indirects) de 253 et ses coûts directs se sont élevés à CHF 82’681.-. Compte tenu de la marge de tolérance de 30%, le montant maximum admissible à la charge de l’assurance-obligatoire s’élevait ainsi CHF 42’484.- (CHF 82’681 x 130 : 253). Le dépassement en coûts directs s’élève donc à CHF 40’197.- (CHF 82’681 – CHF 42’484) pour 2013.
En référence au courrier de son mandataire du 29 janvier 2016, le Tribunal de céans – qui ne peut statuer en opportunité (art. 45 al. 4 LaLAMal et art. 61 al. 2 LPA - tient à souligner que le présent arrêt ne remet pas en cause l’éthique professionnelle de la défenderesse, ni la qualité des prestations fournies à ses patients.
La procédure par-devant le Tribunal arbitral n'est pas gratuite. Conformément à l'art. 46 al. 1 LaLAMal, les frais du Tribunal et de son greffe sont à la charge des parties. Ils comprennent les débours divers (notamment indemnités de témoins, frais d'expertise, port, émoluments d'écriture), ainsi qu'un émolument global n'excédant pas CHF 15'000.-. Le Tribunal fixe le montant des frais et décide quelle partie doit les supporter (cf. art. 46 al. 2 LaLAMal).
Succombant, la défenderesse supportera les frais judiciaires, réduits afin de tenir compte de sa situation financière qui n'apparaît pas favorable, arrêtés à CHF 1’500.-.
Elle sera également condamnée à verser aux demanderesses, prises conjointement et solidairement, une indemnité de CHF 2’500.- à titre de participation à leurs frais et dépens.
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL ARBITRAL DES ASSURANCES:
Statuant
A la forme :
Au fond :
Condamne la défenderesse à restituer, pour les statistiques 2011 à CSS kranken-versicherung AG, Concordia kranken-und unfallversicherung, Assura-basis SA, Supra - 1846 SA, Atupri krankenkasse, Avenir assurance maladie SA, Intras assurance-maladie SA, Easy sana assurance maladie SA, Helsana versicherungen AG, Sanagate AG, Progrès versicherungen AG, Swica gesundheitsorganisation, Ökk kranken-und unfallversicherungen AG, Mutuel assurance maladie SA, Sanitas krankenversicherung, Arcosana AG, KPT krankenkasse AG, EGK grundversicherungen et Philos assurance maladie SA, prises conjointement et solidairement, CHF 56'937.- en mains de Santésuisse, à charge pour elle de procéder à la répartition.
Condamne la défenderesse à restituer, pour les statistiques 2012 à CSS kranken-versicherung AG, Concordia kranken-und unfallversicherung, Assura-basis SA, Supra - 1846 SA, Atupri krankenkasse, Avenir assurance maladie SA, Intras assurance-maladie SA, Easy sana assurance maladie SA, Helsana versicherungen AG, Sanagate AG, Progrès versicherungen AG, Swica gesundheitsorganisation, Ökk kranken-und unfallversicherungen AG, Mutuel assurance maladie SA, Sanitas krankenversicherung, Arcosana AG, KPT krankenkasse AG, EGK grundversicherungen et Philos assurance maladie SA, prises conjointement et solidairement, CHF 65’256.- en mains de Santésuisse, à charge pour elle de procéder à la répartition.
Condamne la défenderesse à restituer, pour les statistiques 2013 à CSS kranken-versicherung AG, Concordia kranken-und unfallversicherung, Assura-basis SA, Supra - 1846 SA, Atupri krankenkasse, Avenir assurance maladie SA, Intras assurance-maladie SA, Easy sana assurance maladie SA, Helsana versicherungen AG, Sanagate AG, Progrès versicherungen AG, Swica gesundheitsorganisation, Ökk kranken-und unfallversicherungen AG, Mutuel assurance maladie SA, Sanitas krankenversicherung, Arcosana AG, KPT krankenkasse AG, EGK grundversicherungen et Philos assurance maladie SA, prises conjointement et solidairement, CHF 40’197.- en mains de Santésuisse, à charge pour elle de procéder à la répartition.
Met les frais de justice de CHF 1'500.- à la charge de la défenderesse.
Condamne la défenderesse à verser aux demanderesses, solidairement entre elles, une indemnité de procédure de CHF 2'500.-.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Irène PONCET
Le président suppléant
Jean-Louis BERARDI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l'Office fédéral de la santé publique par le greffe le