rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3756/2015 ATAS/40/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 19 janvier 2016
1ère Chambre
En la cause
A______ SA, sise à GENÈVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Astrid RICO-MARTIN
recourante
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
EN FAIT
La société A______ SA (ci-après : la société) exploite depuis octobre 2013 le restaurant B______ à Genève.
Le 8 octobre 2013, elle a déposé une demande auprès de l’office cantonal de l’emploi (ci-après : l’OCE) visant à l’octroi d’une allocation de retour en emploi (ARE) d’une durée de douze mois à compter du 1er novembre 2013, en faveur de Monsieur C______ (ci-après : l’assuré), pour une activité de cuisinier rémunérée CHF 5'000.- par mois, sur la base de treize mensualités.
Par décision du 12 décembre 2013, le service des emplois de solidarité de l’OCE a accordé à la société une ARE du 10 décembre 2013 au 9 décembre 2014.
Par courrier du 30 octobre 2014, la société a informé l’assuré qu’elle résiliait son contrat de travail avec effet au 30 novembre 2014, pour des raisons économiques, et précisait que « nous avons eu le grand plaisir de vous avoir parmi notre équipe et vous remercions pour l’effort que vous avez montré pour le développement de nos activités. Hélas, la conjoncture de nos jours nous impose cette décision ».
Par décision du 27 août 2015, le service des emplois de solidarité de l’OCE, constatant que la société avait licencié l’assuré avant la fin de l’ARE, sans invoquer de juste motif, a révoqué sa décision du 12 décembre 2013 et réclamé à la société le remboursement de la somme de CHF 30'035.-, représentant les montants versés au titre de l’ARE de décembre 2013 à septembre 2014.
La société a formé opposition le 16 septembre 2015. Elle explique que dès le début de leur collaboration, l’assuré ne supportait pas les critiques, qu’en décembre 2013, il avait annoncé qu’il prendrait deux semaines de vacances pour les fêtes de fin d’année, précisant préférer être licencié plutôt que d’y renoncer, qu’ensuite, des dépenses excessives en cuisine avaient été constatées, que l’assuré avait alors reçu un avertissement, que la qualité de son travail avait parallèlement baissé, qu’il était de surcroît désagréable avec les autres collaborateurs, qu’un second avertissement lui avait été adressé en août 2014, que quoi qu’il en soit, il avait fait comprendre à tout le monde qu’il arrêterait son travail après une année.
La société relève que l’assuré lui a coûté plus cher que les allocations reçues, et affirme qu’elle ne l’a en aucun cas engagé dans l’idée de le licencier au moment de la fin de son droit à l’ARE.
Par décision du 30 septembre 2015, l’OCE a rejeté l’opposition. Il rappelle en effet que la société, en signant la demande d’ARE le 22 novembre 2013, s’est engagée à rembourser les allocations perçues en cas de résiliation du contrat de travail avant la fin de la durée totale de la mesure, soit avant le 9 décembre 2014, ou dans les trois mois suivants. Il relève que la société a choisi la voie du licenciement ordinaire avec respect du délai de congé, de sorte que le licenciement ne tombe précisément pas sous le coup des justes motifs de l’art. 337 CO.
La société, représentée par Me Astrid RICO-MARTIN, a interjeté recours le 26 octobre 2015 contre ladite décision sur opposition. Elle dresse à nouveau la liste des reproches adressés à l’assuré, ajoute qu’en juin 2014, le restaurant a subi un contrôle du service de la consommation et des affaires vétérinaires, au cours duquel des marchandises périmées ont été découvertes dans le frigo, qu’une ordonnance pénale a alors été prononcée le 6 juin 2014, aux termes de laquelle elle a été condamnée au paiement d’une amende de CHF 400.- pour infractions à l’art. 27 de la loi fédérale sur les denrées alimentaires et les objets usuels (LDAI). Elle précise encore que l’assuré est parti en vacances en septembre 2014, et qu’il est revenu à son travail « sans motivation et très agressif ». Elle souligne que c’est uniquement par gain de paix et afin de ne pas péjorer les chances de l’assuré de retrouver du travail qu’elle a motivé le congé par un licenciement économique. Elle explique ne s’être pas inquiétée des conséquences de cette résiliation, dès lors que la relation contractuelle avait duré douze mois. Elle considère ainsi que sa bonne foi ne peut être mise en doute.
Elle conclut enfin, si la chambre de céans devait considérer que c’est à juste titre que la décision d’ARE avait été révoquée, au renvoi de la cause à l’OCE afin que celui-ci examine les conditions de renonciation au remboursement de l’art. 48B LMC.
Il a par ailleurs déclaré qu’il ne s’opposait pas à ce que l’affaire soit, le cas échéant, renvoyée à l’OCE pour examen des conditions de renonciation au remboursement.
Un délai au 17 décembre 2015 a été accordé à la société pour répliquer. Elle ne s’est cependant pas manifestée.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans les délai et forme prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA et 49 al. 3 de la loi en matière de chômage du 11 novembre 1983 (LMC - J 2 20)).
Le litige porte sur le droit de l'OCE de révoquer les ARE accordées à la société et de réclamer à celle-ci le remboursement de la totalité des prestations versées.
La loi genevoise en matière de chômage vise à favoriser le placement rapide et durable des chômeurs dans le marché de l'emploi, et à renforcer leurs compétences par l'octroi de mesures d'emploi, de formation et de soutien à la réinsertion. Elle institue pour les chômeurs des prestations cantonales complémentaires à celles prévues par l'assurance-chômage fédérale.
Les chômeurs ayant épuisé leur droit aux indemnités fédérales peuvent ainsi bénéficier d'une ARE, s'ils retrouvent un travail salarié auprès d'une entreprise active en Suisse (art. 30 LMC). La mesure se déroule en priorité au sein d'une entreprise privée, laquelle doit offrir des conditions d'engagement conformes aux usages professionnels de la branche, subsidiairement, au sein de l'Etat et autre collectivité et entité publique (art. 34 LMC).
Aux termes de l’art. 32 al. 1 et 2 LMC,
« 1 L’octroi de la mesure est subordonné à la production, avant la prise d'emploi, d’un contrat de travail à durée indéterminée.
2 Si l'employeur met un terme au contrat de travail avant la fin de la durée totale de la mesure au sens de l'article 35, il est tenu de restituer à l'Etat la participation au salaire reçue. Sont réservés les cas de résiliation immédiate du contrat de travail pour justes motifs au sens de l'article 337 du code des obligations ».
L'allocation de retour en emploi est versée pendant une durée de douze mois consécutifs au maximum pour les chômeurs de moins de 50 ans au moment du dépôt de la demande, et de vingt-quatre mois consécutifs au maximum pour les chômeurs de 50 ans et plus au moment du dépôt de la demande (art. 35 LMC).
Selon l'art. 36 LMC,
« 1 L’autorité compétente verse l’allocation de retour en emploi sous forme d’une participation au salaire.
2 Le salaire déterminant pour le versement de l’allocation est plafonné au montant maximum du gain mensuel assuré dans l’assurance-accidents obligatoire.
3 L’allocation est versée par l’intermédiaire de l’employeur, lequel doit payer les cotisations usuelles aux assurances sociales sur l’intégralité du salaire et prélever la part du travailleur.
4 Le Conseil d’Etat détermine le montant de la participation au salaire. Celle-ci correspond en moyenne à 50% du salaire brut et est versée de manière dégressive pendant 12 mois maximum, respectivement 24 mois maximum ».
L'allocation de retour en emploi est versée de manière dégressive. Elle correspond à 80% du salaire mensuel brut pendant le premier quart de la mesure, puis est réduite de 20% par quart suivant (art. 27 du règlement d'exécution de la loi en matière de chômage du 23 janvier 2008 (RMC ; RS J 2 20.01)).
L'art. 337 al. 1 CO est une mesure exceptionnelle. La résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. D'après la jurisprudence, les faits invoqués par la partie qui résilie doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave justifie le licenciement immédiat du travailleur ou l'abandon abrupt du poste par ce dernier. En cas de manquement moins grave, celui-ci ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement. Par manquement de l'une des parties, on entend en règle générale la violation d'une obligation imposée par le contrat mais d'autres faits peuvent aussi justifier une résiliation immédiate (ATF 130 III 28 consid. 4.1 p. 31; 129 III 380 consid. 2.2 p. 382). Le juge apprécie librement, au regard des principes du droit et de l'équité déterminants selon l'art. 4 CC, si le congé abrupt répond à de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). À cette fin, il prend en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position du travailleur, la nature et la durée des rapports contractuels, et la nature et l'importance des manquements (ATF 130 III 28 consid. 4.1 p. 32; 127 III 351 consid. 4a p. 354; arrêt du Tribunal fédéral A4_137/2014 du 10 juin 2014).
Les justes motifs doivent être invoqués sans tarder sous peine de forclusion (ATF 112 II 41; ATF 123 III 86).
Dans la mesure où le droit des assurances sociales fait référence à des notions du droit civil, celles-ci doivent en principe être comprises en fonction de ce droit (cf. ATF 121 V 127 consid. 2c/aa et les arrêts cités). Sauf disposition contraire, on présume que, lorsqu’il fixe des règles relatives, par exemple, aux effets du mariage, de la filiation ou aux droits réels, le législateur, en matière d’assurances sociales, a en vue des institutions organisées par les divers domaines du droit civil à considérer (arrêt du Tribunal fédéral des assurances P 41/9 du 25 avril 2002 consid. 2).
L'art. 48B LMC, enfin, autorise l'autorité compétente à révoquer sa décision d'octroi et à exiger la restitution des prestations touchées indûment, en cas de violation de la loi, du règlement ou des obligations contractuelles mises à charge du bénéficiaire de la mesure, de l'entité utilisatrice ou de l'employeur.
L’art. 48B al. 2 LMC précise que
« L’autorité compétente peut renoncer à exiger la restitution sur demande de l’intéressé, lorsque celui-ci est de bonne foi et que la restitution le mettrait dans une situation financière difficile ».
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).
En l’espèce, la société s’est vu reconnaître le droit à une ARE en faveur de l’assuré engagé en qualité de cuisinier, pour une période allant du 10 décembre 2013 au 9 décembre 2014.
Il appert de la partie en fait qui précède que le contrat de travail a été résilié le 30 octobre 2014 avec effet au 30 novembre 2014, soit avant la fin de l’ARE.
Or, selon l’art. 32 LMC, le contrat de travail ne peut être résilié pendant la période de l’ARE que s’il y a justes motifs au sens de l’art. 337 CO.
« l’employeur s’engage à conclure avec l’employé un contrat de travail à durée indéterminée et, dans le cas où une période d’essai est prévue, à la limiter si possible à un mois ; à l’issue de la période d’essai, si le contrat de travail est résilié avant la fin de la durée totale de la mesure ou dans les trois mois suivants, à rembourser les allocations sur décision de l’autorité compétente, pour autant qu’il ne s’agisse pas d’un licenciement pour justes motifs au sens de l’art. 337 CO ».
La société ne saurait dès lors prétendre n’avoir pas été renseignée.
Elle a été dûment informée des conditions auxquelles l'octroi de l'ARE est subordonné, par la communication des dispositions légales applicables. Aussi ne pouvait-elle manquer de savoir que si elle ne gardait pas son employé jusqu’au 9 décembre 2014, ou dans les trois mois suivants, elle perdrait le droit à l'ARE. La loi ne prévoit à cet égard aucune exception à ce principe, même lorsque l'employeur doit renoncer au service d'un employé pour des raisons économiques (ATAS/1268/2009).
Dans un arrêt du 23 mars 2006 (C 15/05), le TF a confirmé que ce formulaire est une clause accessoire au contrat de travail, laquelle prime tout accord contenant des clauses contraires.
Or, l’AIT (art. 7 et 59 LACI et 90 OACI), tout comme l’ARE (art. 30 LMC), sont des allocations ayant pour objectif de favoriser le retour à l’emploi des chômeurs qui ont épuisé leur droit à des prestations fédérales de l’assurance-chômage. L'ARE est une mesure cantonale venant compléter l'AIT prévue par l'assurance-chômage fédérale. Aussi applique-t-on, par analogie, la jurisprudence rendue par le TF en matière d’AIT aux ARE.
On peut dès lors confirmer que la société s'est engagée, en signant le formulaire « demande ARE », à employer l'assuré pendant une durée minimale correspondant à la durée de l'ARE plus un délai de trois mois, sous réserve d'une résiliation pour justes motifs au sens de l'art. 337 CO.
La chambre de céans constate toutefois que c’est avant la fin de la mesure, que le contrat de travail ne peut être résilié. Il est question de la durée de l’ARE et non pas de la durée de l’engagement.
Les ARE sont uniquement versées durant la mesure accordée. Elles ne l’ont été en l’espèce, qu’à compter du 9 décembre 2013, et non du 1er novembre 2013, date de l’engagement. La société ne saurait ainsi prétendre avoir confondu l’engagement de l’assuré intervenu le 1er novembre 2013 et le début de l’ARE fixé au 10 décembre 2013.
Reste à examiner si la société, qui a résilié le contrat de travail prématurément, peut se prévaloir de justes motifs, étant rappelé que la résiliation immédiate pour justes motifs, mesure exceptionnelle, doit être admise de manière restrictive et que seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat.
Dans le cas particulier, la société, par lettre du 30 octobre 2013, a mis fin aux rapports de travail en invoquant des raisons économiques. Il s'agit là de motifs économiques généraux, qui ne constituent pas des justes motifs au sens de l'art. 337 CO (arrêt C 14/02 du 10 juillet 2002 ; ATF C 15/05 du 23 mars 2006).
La société allègue toutefois avoir en réalité licencié l’assuré au vu du comportement de celui-ci et, partant, de la rupture du lien de confiance nécessaire à toute relation de travail. Elle considère ainsi avoir eu de justes motifs pour résilier le contrat de travail de l’assuré.
Force est toutefois de constater qu’elle n’a concrètement pas licencié celui-ci sur la base de l’art. 337 CO. Elle a ainsi renoncé à se prévaloir d’un licenciement pour justes motifs, de sorte qu’il y a lieu de conclure que la société a mis fin au contrat de travail avant l’échéance de la mesure expressément indiquée sur le formulaire, sans qu’il y ait justes motifs au sens de l’art. 337 CO.
Dans un arrêt ATF 126 V 42, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'administration peut revenir sur sa décision d'octroi des allocations d'initiation au travail avec effet ex tunc en cas de violation des obligations contractuelles par l'employeur lorsque le versement est soumis à la condition résolutoire du respect du contrat de travail et ce, même si ladite décision ne mentionne pas la restitution des prestations en cas de violation des obligations contractuelles.
L’OCE est en droit, partant, de réclamer à la société la restitution des prestations touchées indûment conformément à l’art. 48B LMC.
Le montant de CHF 30’035.- dont le remboursement est réclamé par l’OCE, et représentant les ARE versées de décembre 2013 à septembre 2014, n’est pas contesté.
Aussi le recours est-il rejeté.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER
La présidente
Doris GALEAZZI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le