rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3327/2015 ATAS/952/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 14 décembre 2015
6ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à LA CROIX-DE-ROZON
recourante
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Madame A______, née le 1967, originaire du Kenya, mère de B, né le ______1995, s’est inscrite à l’office régional de placement (ORP) le 30 octobre 2014 en mentionnait un statut avec permis de séjour B venant à échéance le 28 décembre 2014.
L’assurée a travaillé du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2014 auprès de C______.
Selon un procès-verbal d’entretien conseil du 14 novembre 2014, l’assurée était en emploi jusqu’à la fin de l’année et recherchait un poste de « senior project/program managment in social development and humaniterian international.
Selon un procès-verbal d’entretien du 18 décembre 2014, en raison d’une période de maladie, l’assurée n’émargerait au chômage que le 1er avril 2015.
A la demande de l’office cantonal de l’emploi (ci-après OCE) l’office cantonal de la population et de la migration (ci-après OCPM) a indiqué par courriel du 27 janvier 2015 que l’assurée avait le droit d’exercer une activité dès le 1er janvier 2015 jusqu’à 100 %, que son dossier se trouvait actuellement à l’examen et n’avait pas encore été attribuée à un examinateur mais que si les conditions légales étaient remplies (moyens financiers, logement etc…) son autorisation de séjour serait prolongée.
Selon un procès-verbal d’entretien de conseil du 4 février 2015, le délai cadre devrait être ouvert au 1er avril 2015.
Le 27 janvier 2015, l’OCPM a attesté que la demande de renouvellement de l’autorisation de séjour était actuellement à l’examen.
Par décision du 16 février 2015, la caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après la caisse) a reporté la demande d’indemnité de la recourante du 1er janvier 2015 au 1er avril 2015 au motif qu’il convenait de prendre en compte un report du préavis contractuel.
Un entretien de conseil a eu lieu le 1er avril 2015.
le 6 mai, l’OCPM a attesté que la demande de renouvellement de l’autorisation de séjour de l’assurée était à l’examen.
Un entretien de conseil a eu lieu le 29 mai 2015.
Le 3 juin 2015, l’OCPM a informé l’assurée qu’elle ne pouvait plus revendiquer son statut de personne au bénéfice d’une autorisation de séjour avec activité lucrative, les fonctions auprès de C______ s’étant terminées.
Le 24 juin 2015, l’OCE a demandé à l’OCPM si dans l’attente d’une décision formelle de sa part, l’assurée serait autorisée à travailler si un employeur en faisait la demande.
Le 25 juin 2015, l’OCPM a répondu que si l’employeur était disposé à engager l’assurée, une nouvelle demande devrait être déposée.
Le 10 juillet 2015, l’OCE a derechef demandé à l’OCPM s’il autorisait l’assurée à travailler pendant la période de recours contre le refus de renouvellement de son permis.
Le 10 juillet 2015, l’OCPM a répondu que la requête de l’assurée serait, dans ce cas, soumise à examen et nécessiterait une prise d’unité sur le contingent de sorte qu’elle ne pouvait pas être autorisée à travailler provisoirement.
Le 10 juillet 2015, l’assurée est arrivée en retard à son entretien de conseil.
Par décision du 15 juillet, l’OCE a prononcé l’inaptitude au placement de l’assurée depuis le 3 juin 2015 au motif que depuis cette date l’OCPM avait informé l’assurée qu’il n’entendait pas donner une suite favorable à sa demande de renouvellement de titre de séjour, que le 10 juillet 2015, l’OCPM avait précisé que si un employeur était désireux d’engager l’assurée, celle-ci ne pourrait être autorisée à travailler dans l’intervalle de l’examen de la demande, que dès lors l’assurée n’était plus en mesure depuis le 3 juin 2015 d’accepter un travail convenable, n’étant plus en droit de travailler en Suisse dès cette date.
Le 15 juillet 2015, l’assurée a fait opposition à la décision précitée en faisant valoir qu’elle s’était opposée le 25 juin 2015 au préavis négatif de l’OCPM de sorte que son dossier devait être ouvert.
Le 17 juillet 2015, l’OCPM a attesté du fait que la demande de renouvellement de l’autorisation de séjour de l’assurée était actuellement en cours.
Par courriel du 29 juillet 2015, l’OCPM a indiqué à l’assurée qu’il ne pouvait donner une suite favorable à sa demande de renouvellement d’autorisation de séjour avec activité lucrative ni à sa demande de prolonger son séjour afin de suivre un cours de français.
Le 12 août 2015, l’assurée, représentée par son avocat, a écrit à l’OCE que l’OCPM n’avait pas encore rendu de décision formelle, laquelle, même rendue serait soumise à l’effet suspensif d’un recours, de sorte que son droit à l’indemnité devait être repris.
Le 12 août 2015, l’assurée, représentée par son avocat a écrit à l’OCPM qu’il était surprenant que sur la base d’une simple intention de refus et alors qu’elle avait bénéficié d’une autorisation de séjour à caractère durable, elle soit déchue de la perception de ses indemnités de chômage.
Par décision du 27 août 2015, l’OCE a rejeté l’opposition de l’assurée en se référant aux avis de l’OCPM des 3 juin, 10 juillet et 29 juillet 2015.
Le 12 septembre 2015, l’avocat de l’assurée a révoqué son mandat.
Le 23 septembre 2015, l’assurée a recouru auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice à l’encontre de la décision sur opposition de l’OCE en relevant qu’elle avait travaillé à Genève depuis le 29 décembre 2009 pour C______, que son contrat s’était terminé prématurément en raison d’une restructuration, qu’elle avait été indemnisée d’avril à juin 2015 mais avait le sentiment que sa conseillère ne l’avait pas vraiment aidée dans ses recherches d’emploi, que le courrier de l’OCPM du 3 juin 2015 n’était pas une décision de refus d’autorisation de séjour, que la cessation du versement de l’indemnité était injuste, ce d’autant que d’autres personnes dans la même situation qu’elle soit, par exemple M. D______ bénéficiaient du chômage, que son droit d’être entendue avait été violé et qu’elle recherchait actuellement un emploi et était apte au placement.
Le 6 octobre 2015, l’OCE a conclu au rejet du recours en soulignant que l’audition de l’assurée avant de rendre une décision n’était pas une exigence du droit d’être entendu et que l’assurée avait fait valoir son droit d’être entendue par le biais de son opposition (courriers des 27 juillet et 12 août 2015).
Le 15 octobre 2015, la chambre de céans a demandé à l’OCPM d’expliciter sa réponse du 25 juin 2015 en indiquant précisément les chances pour l’assurée d’obtenir, depuis le 3 juin 2015, une autorisation d’exercer une activité lucrative dans le cas où un employeur souhaitait l’engager.
Le 23 octobre 2015, l’assurée a transmis une attestation de l’OCPM du 1er octobre 2015 selon laquelle elle résidait dans le canton de Genève depuis le 29 décembre 2009 et une demande de renouvellement de l’autorisation de séjour B, échue le 28 décembre 2014, était actuellement en cours d’examen.
Le 27 octobre 2015, l’assurée a transmis diverses pièces dont des preuves de recherches d’emploi et une demande du 26 septembre 2012 formée par C______ Alliance auprès de l’OCIRT afin de renouveler son permis de travail jusqu’à fin 2016, laquelle relevait que « Mme A______ est employée comme chargée de programme pour l’Afrique. En cette capacité, elle a la responsabilité des relations avec nos partenaires en Afrique et doit veiller à l’implantation des divers programmes dans ce continent. Venant elle-même du Kenya, et ayant acquis une grande expérience pour avoir travaillé au sein d’organisations de développement et d’aide humanitaire, Mme A______ est une personne indispensable au sein de notre équipe. Elle a une excellente connaissance de l’Afrique et a construit des relations privilégiées avec nos partenaires d’Afrique. Sa compétence a été d’une grande aide pour nos membres dans la région lors des dernières interventions comme la crise alimentaire de la Corne de l’Afrique par exemple. Avant de travailler pour C______, Mme A______ était employée par E______ comme coordinatrice des aides en Somalie. Elle a été au service de C______ et de F______ pour le programme au Darfour. Elle apporte à notre organisation son expérience sur le terrain de vingt-deux années. »
Le 2 novembre 2015, la chambre de céans a entendu les parties en audience de comparution personnelle. La recourante a déclaré : « Actuellement, je suis toujours en recherche d’emploi. Je suis en attente d’une réponse suite à un entretien, je suis également en relation avec le UNHCR et j’ai également postulé à l’OMS. J’ai débuté mon activité pour C______ en décembre 2009 et je travaillais avant au Darfour. Je n’ai toujours par reçu de réponse de l’OCPM. J’ai seulement une attestation qui démontre que la procédure est en cours. Je vis avec mon fils, mais celui-ci fréquente une université au Royaume-Uni et il revient à Genève pour les vacances. J’ai mentionné le nom d’un de mes collègues, M. D______, qui a été également licencié pour fin décembre 2014. Ce monsieur a été indemnisé par le chômage depuis janvier 2015 et ensuite, il a retrouvé un emploi la semaine dernière. Il est originaire d’Inde. Il était également titulaire d’un permis B. Mon contrat se terminait en décembre 2016 et celui de M. D______ le 31 décembre 2014. Son permis B venait également à échéance à fin décembre 2014 et devait être renouvelé tout comme le mien. Nos situations étaient similaires, sauf que mon contrat était résilié, alors que celui de M. D______ venait à échéance. Je confirme que M. D______ a été indemnisé par le chômage. »
La représentante de l’OCE a déclaré : « Je n’ai pas connaissance de la situation de ce M. D______. Il faudrait que celui-ci accepte de lever le secret pour que nous puissions avoir accès à son dossier. Les directives du SECO sont claires. En cas de préavis négatif de l’OCPM, comme c’est le cas dans ce dossier, la personne doit passer par le contingent si elle trouve un employeur. Nous n’avons toutefois pas évalué les chances de la recourante d’obtenir un permis dans le cadre de ce contingent. »
L’assurée a versé à la procédure :
un courrier de l’OCPM à M. B______ du 13 octobre 2015 l’informant de son intention de révoquer son autorisation de séjour, le but du séjour en Suisse de la mère de l’intéressé étant considéré comme atteint ;
un courrier de M. B______ à l’OCPM du 29 octobre 2015 sollicitant le maintien de son permis, valable jusqu’au 28 décembre 2016.
Le 10 novembre 2015, l’assurée a transmis diverses pièces dont une demande de renouvellement de l’autorisation de séjour pour M. B______ du 5 juin 2015.
Le 11 novembre 2015, l’OCPM a indiqué qu’il ne pouvait évaluer les chances d’aboutissement d’une nouvelle demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative; celle-ci devait être soumise à l’autorité compétente du marché du travail et dépendait notamment des mesures de limitation, de l’ordre de priorité, des conditions de rémunération et des qualifications personnelles.
Le 16 novembre 2015, la chambre de céans a requis de l’OCIRT qu’il indique précisément les chances pour l’assurée, depuis le 3 juin 2015, d’obtenir une autorisation d’exercer une activité lucrative dans le cas où un employeur souhaiterait l’engager.
Le 18 novembre 2015, L’OCIRT a répondu que selon la pratique actuelle de la commission tripartite pour l’économie, le titulaire d’un permis B limité à la durée des fonctions auprès du même employeur acquérait la mobilité professionnelle après avoir exercé son activité auprès de cet employeur pendant trois ans. Du moment où l’assurée avait travaillé de fin 2009 à fin 2014 chez C______, elle avait dépassé le délai de trois ans de limitation au changement d’employeur et bénéficiait donc de la mobilité professionnelle.
Le 4 décembre 2015, l’assurée a transmis, d’une part, une attestation de l’OCPM du 9 novembre 2015, selon laquelle une demande de renouvellement de l’autorisation de séjour était à l’examen, et, d’autre part, ses recherches d’emploi pour les mois d’octobre et novembre 2015.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté en temps utile, le recours est recevable (art. 60 LPGA).
L’objet du litige porte sur l’aptitude au placement de la recourante depuis le 3 juin 2015.
a) Selon l’art. 8 al. 1 LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s’il est domicilié en Suisse (let. c), s’il a achevé sa scolarité obligatoire, s’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS (let. d), s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s’il est apte au placement (let. f) et s’il satisfait aux exigences du contrôle (let. g).
Selon l’art. 15 al. 1 LACI, est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire.
b) Selon l’art. 3 al, 1 de la loi fédérale sur les étranger, du 16 décembre 2005 (LEtr – RS 142.20), l'admission d'étrangers en vue de l'exercice d'une activité lucrative doit servir les intérêts de l'économie suisse; les chances d'une intégration durable sur le marché du travail suisse et dans l'environnement social sont déterminantes. Les besoins culturels et scientifiques de la Suisse sont pris en considération de manière appropriée.
Selon l’art. 11 al. 1 LEtr, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.
Selon l’art. 21 al. 1 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé.
Selon l’art. 40 al. 2 LEtr, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l'autoriser à changer d'emploi ou à passer d'une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante.
Selon l’art. 83 al. 1 let. a et al. 3 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative, du 24 octobre 2007 (OASA – RS 142.201), avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente (art. 88, al. 1 OASA) décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEtr (al. 1 let. a). La décision préalable des autorités du marché du travail peut être assortie de conditions, notamment concernant le type et la durée d'une activité lucrative de durée limitée en Suisse (al. 3).
Selon l’art. 2 al. 1 du règlement d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 9 mars 2009 (RaLEtr - F 2 10.01), le département de la sécurité et de l'économie est chargé de l'application du présent règlement.
Selon l’art. 4 al. 1 RaLETr, la commission tripartite pour l'économie, dépendant du conseil de surveillance du marché de l'emploi, instituée par la loi sur le service de l'emploi et la location de services, du 18 septembre 1992, est chargée de rendre un préavis concernant les demandes d'autorisation de travail qui doivent faire l'objet d'une décision préalable de l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail, au sens de l'article 6.
L'aptitude au placement suppose, logiquement, que l'intéressé soit au bénéfice d'une autorisation de travail, qui lui permette, le cas échéant, d'accepter l'offre d'un employeur potentiel. A défaut d'une telle autorisation, l'aptitude au placement et, partant, le droit à l'indemnité, doivent être niés (ATF 120 V 392 consid. 2 p. 395). Pour trancher cette question, il s'agit de déterminer - de manière prospective, sur la base des faits tels qu'ils se sont déroulés jusqu'au moment de la décision sur opposition (ATF 120 V 385 consid. 3 p. 387) - si la recourante pouvait ou non compter sur l'obtention d'une autorisation de travail au moment où elle s'est annoncée à l'assurance-chômage (Thomas NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SVBR], Soziale Sicherheit, 2ème édition, no 269; Boris RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, Procédure, 2ème éd., 2006, ch. 3.9.7 p. 211 ; ATF du 24 avril 2007 C 248/06).
Compte tenu des pratiques cantonales parfois divergentes, il faut apprécier, dans chaque cas concret, si la personne peut compter sur l'obtention d'une autorisation de travailler si elle trouve un emploi (Boris RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures de crise cantonales, Procédure, Delémont 2005, p. 139 ; ATF du 1er avril 2005 C 8/05).
Pour une personne de nationalité étrangère domiciliée en Suisse, l’aptitude au placement sera subordonnée à la condition qu’elle soit au bénéfice d’une autorisation de travail lui permettant d’être engagée (DTA 1980 p. 11). En l’absence d’une telle autorisation, l’aptitude au placement sera admise pour autant que la personne en question puisse s’attendre à en obtenir une dans l’hypothèse où elle trouverait un travail convenable. Dans cette dernière éventualité, l’administration ou le juge ont le pouvoir de trancher préjudiciellement le point de savoir si, au regard de la réglementation applicable (droit des étrangers et de l’asile, traités internationaux conclus par la Suisse), le ressortissant étranger serait en droit d’exercer une activité lucrative. Lorsqu’ils ne disposent pas d’indices concrets suffisants, l’administration ou le juge doivent s’informer auprès des autorités de police des étrangers ou de marché du travail au sens de l’art. 40 de la loi fédérale sur les étrangers (Letr ; RS 142.20), pour savoir si la personne intéressée peut s’attendre à obtenir une autorisation de travail (ATF 120 V 385 ; 392 consid. 2c p. 396), Boris RUBIN, commentaires de la loi sur l’assurance-chômage 2014, p. 169, No. 72).
b) Selon le Bulletin LACI Marché du Travail/Assurance chômage (Bulletin LACI/IC/B 230-232), l’assuré de nationalité étrangère qui n’est pas titulaire d’une autorisation de travail est inapte au placement. Pour les étrangers sans permis d’établissement, le droit de travailler est subordonné à la possession d’une autorisation de séjour de la police des étrangers les habilitant à exercer une activité lucrative ou au renouvellement présumé de ladite autorisation.
Les étrangers sans permis d’établissement doivent être titulaires d’une autorisation de travailler ou s’attendre à en recevoir une s’ils trouvent un emploi convenable. Les principes exposés à propos de l’exigence de domicile comme condition du droit à l’indemnité sont aussi applicables en l’occurrence (B137 ss.).
Les organes de l’assurance-chômage et les tribunaux peuvent juger eux-mêmes la question de savoir si l’assuré est en droit de travailler lorsque l’autorité compétente n’a pas encore tranché la question (ATF 120 V 378).
Les étrangers ressortissants d’un État non membre de l’UE ou de l’AELE sans permis d’établissement et les requérants d’asile qui tombent au chômage n’ont, dans de nombreux cas, pas d’autorisation de travail (durable). La caisse doit demander préalablement à l’autorité cantonale d’éclaircir auprès de l’office cantonal des étrangers si la personne en question peut s’attendre à obtenir une autorisation de séjour l’autorisant à exercer une activité lucrative si elle trouve un emploi (B139 et B140).
Si l’instance du marché du travail a émis un préavis négatif concernant le permis de travail, l’aptitude au placement doit être niée (ATFA C 258/00 du 6 août 2001). Tel est le cas d’un avis de l’office cantonal vaudois qui fait état d’un contingent de permis B très restreint au regard des besoins de l’économie cantonale (ATF C_248/2006 du 24 avril 2007)
L’OCIRT, interpellé au sujet des chances de succès de la recourante, depuis le 3 juin 2015, d’obtenir une autorisation d’exercer une activité lucrative, a indiqué le 12 novembre 2015 que la recourante, par ses années d’emploi chez C______ de fin 2009 à fin 2014, bénéficiait, selon la pratique de la commission tripartite pour l’économie, de la mobilité professionnelle.
À cet égard, la commission tripartite pour l’économie est bien l’autorité chargée de rendre les préavis concernant les demandes d’autorisation de travail qui doivent faire l’objet d’une décision préalable de l’OCIRT (art. 16 al. 2 let a de la loi sur le service de l’emploi et la location de services du 18 septembre 1992 - LSELS et art. 4 à 6 RaLEtr). Quant à la mobilité professionnelle, elle permet de changer d’emploi, de profession et lieu d’activité (www.bfs.admin.ch/-Thèmes-population-migration et intégration).
En l’occurrence, l’OCPM a, à juste titre, relevé que c’était l’OCIRT qui était compétent pour donner des préavis concernant les autorisations de travailler, de sorte que c’était cette autorité et non pas l’OCPM qui était à même de déterminer les chances de succès de la recourante d’obtenir une autorisation de travailler dans le cas où un employeur était prêt à l’engager. Au vu du courrier de l’OCIRT du 18 novembre 2015, il convient d’admettre que les chances de succès de la recourante, au bénéfice de la mobilité professionnelle, d’obtenir une autorisation de travailler sont suffisantes - malgré le contingentement des permis délivrés aux ressortissants d’États tiers pour l’année 2015 – pour qu’il lui soit reconnu une aptitude au placement non seulement depuis le 1er avril au 2 juin 2015, comme admis par l’intimé, mais également au-delà, soit dès le 3 juin 2015.
Vu l’issue du litige, la question d’une éventuelle violation du principe de l’égalité de traitement (art. 8 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse), au regard de la situation de M. D______, telle qu’indiquée par la recourante, peut rester ouverte.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
L’admet partiellement.
Annule la décision de l’intimé du 27 août 2015.
Renvoie la cause à la caisse cantonale genevoise de chômage dans le sens des considérants.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Alicia PERRONE
La présidente
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties, ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie, et une copie simple en est adressée à la Caisse cantonale genevoise de chômage par le greffe le