rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3678/2014 ATAS/937/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 8 décembre 2015
2ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à Fillinges, FRANCE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître BLANC Damien
recourant
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, sise rue des Gares 12, Genève
intimée
EN FAIT
La société B______ SA (ci-après : l’entreprise), inscrite le 31 octobre 2008 au registre du commerce, avait pour but la construction, la transformation et la rénovation dans le bâtiment, et son siège à Genève (puis, dès juillet 2010, à Aire-la-Ville/GE). Les administrateurs étaient Monsieur B______, administrateur président, Madame C______, administratrice secrétaire et Monsieur D______, administrateur puis administrateur secrétaire, tous titulaires de la signature individuelle. Monsieur E______ était quant à lui le comptable de la société.
En novembre 2008, l’entreprise s’est affiliée auprès de la caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après : la CCGC ou l’intimée) et du service cantonal d’allocations familiales de la CCGC, avec effet au 6 octobre 2008. Elle avait cinq salariés depuis le 6 octobre 2008, puis une quinzaine dès le 1er novembre 2008, et estimait les salaires à verser à environ CHF 1'000'000.- par année.
Selon trois décomptes de cotisations du 13 mai 2009, l’entreprise devait à la CCGC, pour les mois d’octobre à décembre 2008, CHF 12'294.35 (déduction faite de CHF 5'000.00 de versements comptabilisés) au titre des cotisations AVS/AI/APG/AC, CHF 944.10 (déduction faite de CHF 1'000.00 de versements comptabilisés) au titre des contributions pour les allocations familiales (ci-après : AF), et CHF 55.55 au titre des cotisations de l’assurance-maternité (ci-après : AMAT).
Les 29 juin et 20 juillet 2009, la CCGC a envoyé à l’entreprise une sommation de payer les cotisations précitées respectivement au titre de l’AMAT (majorées d’un émolument de sommation de CHF 20.00) et de l’AVS/AI/APG/AC (majorées d’un émolument de sommation de CHF 150.00).
Au cours de l’année 2009, la CCGC a envoyé à l’entreprise des factures de cotisations dues pour les premiers mois de l’année 2009 au titre de l’AVS/AI/APG/AC, des AF et de l’AMAT, ainsi que des sommations de les payer.
Selon des décomptes que la CCGC a envoyés le 27 avril 2010 à l’entreprise, cette dernière lui devait, pour l’année 2009, respectivement CHF 104'332.65 au titre des cotisations AVS/AI/APG/AC (y compris CHF 1'300.00 pour des sommations, amendes, frais de taxations et poursuites et CHF 1'645.00 d’intérêts moratoires, et déduction faite de CHF 55'661.00 de versements comptabilisés), CHF 8'958.15 au titre des contributions pour les allocations familiales (y compris CHF 141.85 d’intérêts moratoires et CHF 140.00 de frais de sommation, et déduction faite de CHF 9'098.00 de versements comptabilisés), et CHF 507.85 au titre des cotisations de l’AMAT (déduction faite de CHF 459.00 de versements comptabilisés). Ces montants devaient parvenir à la CCGC au plus tard le 27 mai 2010.
Par lettre du 20 mai 2010, M. A______ a démissionné avec effet immédiat de l’entreprise. Cette démission sera annoncée le 25 juin 2010 lors de l’assemblée générale de l’entreprise, et les pouvoirs de M. A______ radiés le 14 juillet 2010.
Les 21 et 30 juin 2010, la CCGC a sommé l’entreprise de lui payer, pour les mois de janvier à décembre 2009, les montants précités de CHF 104'482.65 pour l’AVS/AI/APG/AC (majorés d’un émolument de sommation de CHF 150.00), de CHF 8'958.15.- pour les AF (majorés d’un émolument de sommation de CHF 20.00), ainsi que le montant de CHF 48.85 pour l’AMAT (majoré d’un émolument de sommation de CHF 20.00.
Au cours de l’année 2010, la CCGC a envoyé à l’entreprise des factures de cotisations dues pour les premiers mois de l’année 2010 au titre de l’AVS/AI/APG/AC, des AF et de l’AMAT, ainsi que des sommations de les payer.
Le 24 mars 2011, la CCGC a envoyé à l’entreprise un extrait de compte de cotisations sociales, dont il résultait que, pour les mois d’octobre à décembre 2008, l’entreprise lui devait CHF 150.00, soit la différence entre un montant de CHF 19'599.30 au titre des cotisations AVS/AI/APG/AC/AF/AMAT (y compris CHF 252.00 d’intérêts moratoires, CHF 20.00 et CHF 150.00 de frais de sommation) et un montant de CHF 19'449.30 de versements enregistrés.
Le même 24 mars 2011, la CCGC a adressé à l’entreprise une facture différentielle de cotisations sociales pour l’année 2009, d’un montant de CHF 113'529.30, représentant la différence entre un montant de CHF 178'747.30 dû au titre des cotisations AVS/AI/APG/AC/AF/AMAT (y compris CHF 1'645.00 et CHF 141.85 d’intérêts moratoires ainsi que CHF 160.00 et CHF 20.00 de frais de sommation) et un montant de CHF 65'218.00 de versements enregistrés.
L’entreprise a été dissoute par jugement de faillite prononcée le 2 mai 2011 par le Tribunal de première instance. L’ouverture de la faillite sera publiée dans la Feuille d’avis officielle (ci-après : FAO) du ______ 2011.
Le 5 mai 2011, la CCGC a adressé à l’entreprise une facture finale des cotisations salariales pour l’année 2010, d’un montant de CHF 160'580.90, correspondant à la différence entre un montant de CHF 161'842.95 dû au titre des cotisations AVS/AI/APG/AC/AF/AMAT (y compris CHF 2'284.35 d’intérêts moratoires ainsi que CHF 140.00 et CHF 60.00 de frais de sommation) et un montant de CHF 1'262.05 de versements enregistrés.
La raison sociale de l’entreprise, dissoute par suite de faillite avec effet au 2 mai 2011 à 14h55, est devenue B______ SA, en liquidation (Feuille officielle suisse du commerce - ci-après : FOSC - du ______ 2011).
Le 10 juin 2011, la CCGC a réclamé à M. B______, en sa qualité d’administrateur de l’entreprise, le paiement de CHF 90'076.10, représentant le solde de la part des cotisations AVS/AI/APG/AC due par les salariés et retenue sur leur rémunération, à savoir CHF 21'149.35 pour l’année 2009 et CHF 68'926.75 pour l’année 2010.
La CCGC a transmis à l’entreprise, en date du 23 août 2011, une facture rectificative pour l’année 2010, d’un montant de CHF 160'580.95, représentant la différence entre un montant de CHF 162'073.10 dû au titre des cotisations AVS/AI/APG/AC/AF/AMAT (y compris CHF 2'284.35 d’intérêts moratoires ainsi que CHF 140.00 et CHF 60.00 de frais de sommation) et un montant de CHF 1'492.15 de versements enregistrés.
En date du 1er septembre 2011, la CCGC a déposé plainte pénale auprès du Ministère public contre M. B______, pris en qualité d’administrateur de l’entreprise, pour détournement de cotisations pour les années 2009 et 2010 pour un montant total de CHF 90'076.10. La caisse de prévoyance professionnelle de la construction déposera plainte pénale le 9 mai 2012 pour le non-versement des cotisations de la prévoyance professionnelle.
Le 29 mars 2012, le procureur a procédé à l’audition de M. B______ en tant que prévenu de détournements de cotisations sociales.
Le 11 décembre 2012, il l’entendra en outre comme prévenu de détournement de cotisations de la prévoyance professionnelle et gestion déloyale, et il a procédé à l’audition de M. A______ comme prévenu de détournement de cotisations sociales, de détournement de cotisations sociales de la prévoyance professionnelle et gestion déloyale, pour les mêmes faits que ceux reprochés à M. B______. Il procédera ultérieurement encore à l’audition de M. E______ et Mme C______ en tant que prévenus de détournement de cotisations sociales.
Dans l’intervalle, en date du 13 avril 2012 – après que le tribunal de première instance, par jugement du 22 mars 2012, eut ordonné la liquidation de la faillite selon la procédure sommaire –, la CCGC a produit dans la faillite de l’entreprise une créance privilégiée en 2ème classe de CHF 277'227.30 au titre des cotisations sur salaires versés au 2 mai 2011 (CHF 270'451.50), des frais administratifs (CHF 6'775.80) et des frais de poursuites (CHF 0.00), ainsi qu’une créance en 3ème classe de CHF 8'386.35 au titre des taxes de sommation, amendes, taxe de formation professionnelle (CHF 3'639.95) et intérêts moratoires calculés jusqu’au jour de la faillite (CHF 4'746.40). Lesdites créances ont été admises à l’état de collocation, qui a été déposé le 3 juillet 2012 puis déposé à nouveau les 24 juillet 2012 et 14 août 2012.
Par deux courriers recommandés du 22 janvier 2013, M. A______ a indiqué respectivement à la CCGC (soit pour elle à l’office cantonal des assurances sociales) et à l’office des faillites que le propriétaire de l’immeuble dans lequel l’entreprise louait ses locaux, Monsieur F______, avait accepté que celle-ci entreprenne des travaux dans lesdits locaux (au début deux simples box à voiture), ce qu’elle avait fait, pour un montant qui s’était élevé finalement à CHF 139'986.00. Il les invitait à tout entreprendre pour que, dans le cadre de la liquidation de la faillite de l’entreprise, M. F______ soit amené à rembourser ladite créance de CHF 139'086.00 à la masse en faillite et, en cas de refus dudit office d’agir dans ce sens, il invitait la CCGC à se faire céder les droits de la masse à l’encontre de M. F______, à défaut de quoi elle n’aurait pas diminué le préjudice à ses dépens.
L’office des faillites a porté à l’inventaire une créance de CHF 139'986.00, estimée à CHF 1.00, à l’encontre de M. F______, et, par courrier du 21 mai 2013, il a invité ce dernier à se déterminer à son propos. Par courrier du 24 mai 2013, M. F______ a contesté toute dette à l’égard de l’entreprise ainsi que les travaux allégués eux-mêmes ; il n’avait utilisé les services de l’entreprise que pour une station de lavage pour voitures et box à Aire-la-Ville, en 2009, pour un montant de CHF 72'000.00, dont il s’était acquitté.
En date du 21 août 2013, la CCGC a transmis le courrier précité de M. A______ du 22 janvier 2013 à l’office des faillites, en l’invitant à examiner dans quelle mesure cette créance devrait être incluse dans l’état de collocation de la faillite de l’entreprise, et tout en signalant que cette dernière paraissait avoir bénéficié d’un loyer meilleur marché, voire n’avait pas du tout payé de loyer, en contrepartie des travaux considérés, selon des accords inconnus de la CCGC.
Dans sa circulaire aux créanciers du 2 décembre 2013, l’office des faillites a proposé d’abandonner cette prétention litigieuse de CHF 139'986.00 à l’encontre de M. F______ pour des travaux effectués dans ses locaux par l’entreprise, selon les déclarations faites par M. A______ devant le procureur, pour lesquels ledit office ne possédait pas de pièce probante et que M. F______ avait contestés de même que toute dette à l’égard de l’entreprise. Il serait difficile de mener une procédure contre M. F______ sans déployer des montants disproportionnés, notamment du fait de l’absence de pièce probante, rendant en outre quelque chance de succès très hypothétique. L’office des faillites a offert la cession des droits de la masse portant sur cette prétention pour le cas où la majorité des créanciers se rangerait à son préavis. Par décision du 7 janvier 2014, la majorité des créanciers a renoncé à ce que l’administration de la faillite fasse valoir elle-même les prétentions inventoriées.
La CCGC a renoncé à se faire céder cette prétention litigieuse aux fins d’agir à ses risques et périls contre M. F______. En revanche, deux créanciers (à savoir G______ SA Entreprise Générale et la Caisse de compensation du H______) ont demandé et obtenu, le 7 janvier 2014, la cession de toutes les prétentions litigieuses mentionnées dans la circulaire aux créanciers, soit celle en responsabilité contre les organes de la faillie et celles contre respectivement la Sàrl Les I______ et contre M. F______.
La faillite de l’entreprise a été clôturée le 29 janvier 2014 (FAO du 18 février 2014), et la société B______ SA, en liquidation, a été radiée d’office le 12 février 2014 (FOSC du 17 février 2014).
Le 27 mai 2014, la CCGC a réclamé à M. A______ – en sa qualité d’administrateur de l’entreprise du 31 octobre 2008 au 8 mai 2009 puis d’administrateur secrétaire jusqu’au 14 juillet 2010 – le paiement du dommage qu’elle avait subi dans la liquidation de la faillite du fait que ses créances produites n’avaient aucunement été couvertes, à savoir un montant total de CHF 279'019.60 au titre de cotisations paritaires, de divers frais et d’intérêts moratoires pour les années 2008 (CHF 149.95), 2009 (CHF 107'910.45), 2010 (CHF 160'186.95) et 2011 (CHF 10'772.25), sommes qui étaient dues et exigibles lorsqu’il avait pris ses fonctions et échues au cours de son mandat pour l’entreprise, et dont il était solidairement responsable avec M. B______.
Également le 27 mai 2014, la CCGC a rendu une semblable décision de réparation de dommage à l’encontre de M. B______, en sa qualité d’administrateur de l’entreprise, pour le même montant de CHF 279'019.60.
Par décision du 3 juin 2014, annulant et remplaçant celle du 27 mai 2014, par ailleurs similaire à cette dernière, la CCGC a réduit le montant dû par M. A______ à CHF 191'220.40 au titre de cotisations paritaires, de divers frais et d’intérêts moratoires pour les années 2008 (CHF 149.95), 2009 (CHF 107'910.45) et 2010 (CHF 83'160.00), en tenant compte de la fin de son mandat au 14 juillet 2010.
M. B______ n’a pas formé d’opposition contre la décision précitée du 27 mai 2014 lui faisant obligation de réparer le dommage de CHF 279'019.60 subi par la CCGC. Il a proposé un plan de paiement, que la CCGC a accepté le 19 juin 2014, à savoir qu’il s’acquitte de sa dette de CHF 279'019.60 par acomptes mensuels de CHF 200.00 dès juin 2014, étant précisé que le montant des mensualités serait revu en juillet 2015.
Par ordonnance pénale et de classement partiel du 30 juin 2014, le Ministère public a ordonné le classement partiel de la procédure pénale engagée à l’encontre de M. A______, s’agissant de l’infraction de gestion déloyale, mais il l’a reconnu coupable d’infraction à l’art. 87 al. 3 de loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10) et d’infraction à l’art. 76 al. 3 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 (LPP - RS 831.40) pour le non-versement des cotisations sociales et des cotisations de prévoyance professionnelle prélevées sur les salaires versés aux employés de l’entreprise en 2009 et 2010 respectivement à la CCGC et à la caisse de prévoyance professionnelle de la construction, et il l’a condamné de ces chefs à une peine pécuniaire de 160 jours-amende à CHF140.00 le jour-amende, avec sursis pendant un délai d’épreuve de 3 ans. M. A______ avait agi en co-activité avec MM. B______ et E______.
M. A______ n’a pas formé opposition à cette ordonnance pénale.
M. B______ n’a pas contesté cette ordonnance pénale le concernant.
M. E______ a formé opposition à l’ordonnance pénale le concernant. Le Tribunal de police le condamnera le 1er octobre 2015 pour les mêmes faits à la même peine.
Par courrier recommandé du 7 juillet 2014, M. A______ a formé opposition à l’encontre de la décision précitée du 3 juin 2014 de la CCGC. Comme cela résultait des déclarations faites et des pièces produites au cours de la procédure pénale, M. F______, propriétaire de l’immeuble dans lequel l’entreprise louait ses locaux (au début deux simples box à voiture), avait accepté que celle-ci entreprît des travaux dans lesdits locaux, ce qu’elle avait fait, pour un montant qui s’était élevé finalement à CHF 139'986.00 ; en dépit du fait que, le 22 janvier 2013, M. A______ avait signalé à la CCGC cette prétention de la masse en faillite contre ledit propriétaire, aucune demande de remboursement de ce montant n’avait été faite par la masse en faillite, ni aucune cession de la masse requise de la part de la CCGC à l’encontre de M. F______ ; le montant de la créance de la CCGC n’était dès lors pas établi. De plus, M. E______ fonctionnant comme organe de fait de l’entreprise, avait omis de verser à la CCGC, dans leur totalité, les cotisations prélevées sur le salaire des employés de l’entreprise durant les années 2009 et 2010 ; il avait aussi été condamné de ce chef par ordonnance pénale du 30 juin 2014 ; la CCGC devait également demander à M. E______ la réparation de son dommage.
Le 18 août 2014, la CCGC a rendu une décision de réparation de dommage à l’encontre de M. E______, en sa qualité d’administrateur de l’entreprise, pour le montant de CHF 279'019.60.
Le 8 septembre 2014, M. E______ a fait opposition à la décision précitée du 18 août 2014, contestant toute responsabilité dans le non-paiement des cotisations sociales de l’entreprise.
Par décision sur opposition du 27 octobre 2014, la CCGC a maintenu sa décision précitée du 18 août 2014. M. E______ ne fera pas recours contre cette décision.
Par décision sur opposition du 28 octobre 2014, notifiée le 31 octobre 2014, la CCGC a rejeté l’opposition de M. A______ et maintenu sa décision du 3 juin 2014. Selon l’art. 52 al. 1 LAVS, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observait pas des prescriptions – dont l’obligation de prélever les cotisations du salarié et de les verser à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation (art. 14 al. 1 LAVS) – et causait ainsi un dommage à l’assurance, était tenu à réparation. Lorsque l’employeur était une personne morale, la responsabilité pouvait s’étendre, à titre subsidiaire, aux organes ayant agi en son nom. M. A______ ne remettait pas en question sa qualité d’organe de l’entreprise. En tant que tel, il n’avait pas veillé à l’exécution des obligations d’employeur de l’entreprise en matière de cotisations sociales. Son comportement passif dans ce domaine constituait une négligence grave. La prétention litigieuse avait été abandonnée sur préavis de l’office des faillites et la CCGC avait renoncé à demander la cession des droits de la masse. Le montant de la créance de la CCGC à l’encontre de M. A______ était fondé sur des factures finales entrées en force. La CCGC avait par ailleurs également requis réparation du dommage subi à l’encontre de M. E______ par décision du 18 août 2014 en sa qualité d’organe de fait de l’entreprise. La responsabilité de M. A______ était engagée en vertu de l’art. 52 LAVS.
Par acte du lundi 1er décembre 2014, M. A______ a recouru contre cette décision sur opposition de la CCGC du 28 octobre 2014 auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice, en concluant à son annulation, sous suite de frais et dépens. Selon un principe juridique, une victime devait faire son possible pour diminuer son dommage. M. A______ ne contestait pas sa responsabilité d’administrateur dans la faillite de l’entreprise et était prêt à rembourser à la CCGC les montants dus à cette dernière. Il ne pouvait cependant accepter d’assumer un montant très important alors que la masse en faillite avait eu une créance importante à l’encontre de M. F______ qui aurait diminué fortement sa dette. La CCGC ne niait pas l’existence d’une créance à l’encontre de ce dernier, mais estimait que les chances de recouvrer cette créance étaient très faibles, ce qui justifiait son inaction. La CCGC avait été présente à toutes les audiences d’instruction de la procédure pénale ; même s’il n’y avait pas eu de contrat, la réalité des travaux à l’origine de la créance considérée était facile à établir, par un transport sur place ou/et l’audition de témoins ; l’actif relatif à ces travaux avait été porté à l’actif du bilan, pour un montant de CHF 185'336.80, au 31 décembre 2009, ce que l’organe de révision de l’entreprise avait admis dans son rapport du 13 décembre 2010 sur les comptes de l’exercice 2009 ; il y figurait à l’actif du bilan au 31 décembre 2009 pour le montant de CHF 138'986.80 après amortissement, de même qu’à l’actif du bilan au 31 mai 2011, avec un montant de CHF 109'160.70 relatif aux « débiteurs-clients », ce qui totalisait CHF 248'147.50 ; les pièces comptables et au besoin une simple expertise auraient permis de confirmer ce montant. Une nouvelle société, J______ Sàrl, fondée notamment par M. B______, avait emménagé dans les locaux considérés après la faillite de l’entreprise. M. F______ ne pouvait contester être le bénéficiaire des travaux de transformation considérés. Concernant le montant du loyer, il était conforme au bon sens que l’entreprise n’avait pas dû payer de loyer pendant lesdits travaux, inutilisables pendant ces derniers, et il était usuraire de la part de M. F______ d’avoir ensuite exigé un loyer mensuel de CHF 2'000.- pour deux box à voiture. Le fait que M. F______ n’aurait pas accepté de payer une somme de l’ordre de CHF 180'000.00 ne constituait pas une excuse valable de ne pas avoir engagé à son encontre une procédure devant le Tribunal des baux et loyers, d’autant plus que la procédure était gratuite et que les faits étaient clairs et aisés à alléguer et prouver ; il n’y aurait eu à engager guère que des frais limités d’un conseil, pour une créance recouvrable de l’ordre de CHF 189'000.00, représentant la totalité de la somme lui étant réclamée. Cette question était devenue théorique du fait que la CCGC ne s’était pas fait céder les droits de la masse en faillite. La CCGC ne pouvait plus, dans ces conditions, exiger de M. A______ le paiement de CHF 191'220.40.
Par réponse du 30 janvier 2015, la CCGC a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision sur opposition du 28 octobre 2014. Si une réduction de l’obligation de réparer le dommage était admise en cas de faute propre de la caisse de compensation, il fallait, pour qu’elle soit justifiée, que l’administration ait gravement violé ses devoirs et que cette violation soit en relation de causalité avec le dommage. Tel n’était pas le cas en l’espèce. La CCGC n’avait pas commis de négligence grave en ne demandant pas la cession des droits de la masse pour la prétention litigieuse considérée ; elle avait procédé aux actes nécessaires pour sauvegarder ses droits et n’avait pas contribué par son comportement à augmenter le montant de son dommage. Il y avait absence de preuve s’agissant moins des travaux réalisés que de l’accord qui avait été passé entre l’entreprise et M. F______.
Dans une réplique du 23 février 2015, M. A______ a relevé l’importance de la somme en jeu, qui justifiait que la CCGC entreprît tout ce qui était en son pouvoir pour amener M. F______ à verser le montant éventuellement dû, ce qu’elle n’avait pas fait, se montrant négligente et ne prenant pas même la peine de vérifier si la masse en faillite avait une créance contre M. F______. Le comportement négligent de la CCGC avait pour conséquence qu’elle risquait de perdre une importante somme d’argent ou que M. A______ soit ruiné. Il était dramatique que, du fait de la CCGC, il n’était plus possible de déterminer si effectivement M. F______ devait ou non le montant réclamé.
Par duplique du 12 mars 2015, la CCGC a rappelé les faits et souligné qu’au vu de la circulaire de l’office des faillites aux créanciers, elle avait renoncé à se faire céder les droits de la masse. Il n’y avait aucun motif de réduction du dommage. La CCGC n’avait pas failli à ses obligations de diligence. Elle a persisté dans ses conclusions.
Dans des observations du 30 avril 2015, M. A______ a relevé que l’office des faillites n’avait pas dit que la créance considérée fût dénuée de tout fondement, mais avait fait montre d’ignorance de la simplicité des procédures à mener devant le Tribunal des baux et loyers. La CCGC avait commis la négligence de ne s’être pas réservé au moins la possibilité d’agir contre un débiteur notoirement aisé, alors que la réalité des travaux considérés était établie et que la difficulté de faire valoir cette créance était proche de zéro, par le biais d’une procédure gratuite. M. F______ se trouvait propriétaire d’un local complètement aménagé sans avoir déboursé un sou. M. A______ aurait été prêt à assumer les frais (notamment d’expertise) qui auraient pu devoir être engagés pour démontrer le bien-fondé de la dite créance. Il sollicitait l’ouverture devant la chambre des assurances sociales des enquêtes propres à prouver que le dommage qu’il subissait du fait de la négligence de la CCGC devait venir en déduction du montant qu’il devait à cette dernière.
Les 19 et 20 novembre 2015, en réponse à une demande de la chambre de céans du 19 novembre 2015, la CCGC a fourni à cette dernière diverses informations sur la liquidation de la faillite de l’entreprise, en particulier sur les cessions des droits de la masse, à savoir que celle faite à G______ SA sera révoquée à la suite de la faillite de cette société cessionnaire, dont la liquidation fait l’objet d’une requête de suspension faute d’actif, tandis que celle faite à la Caisse de compensation du H______ n’a en l’état eu aucune suite sinon que ledit créancier cessionnaire a demandé la prolongation d’une année du délai imparti pour faire valoir les prétentions cédées notamment en raison de la complexité du dossier.
Le 20 novembre 2015, la CCGC a répondu à des questions que la chambre de céans lui a posées le 19 novembre 2015. Les condamnations de MM. B______ et E______ étaient définitives – le premier n’ayant pas formé d’opposition à l’ordonnance pénale le concernant et le second ayant été, sur opposition de sa part à l’ordonnance pénale le concernant, condamné par le Tribunal de police –, de même que le classement de la procédure contre de Mme C______. La CCGC avait statué sur l’opposition de M. E______ à sa décision du 18 août 2014 par une décision sur opposition du 27 octobre 2014.
Le 23 novembre 2015, la chambre de céans a communiqué ces courriers et leurs annexes aux parties.
La cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Le recours a été interjeté en temps utile (art. 60 LPGA), dans le respect des exigences de forme et de contenu prescrites par la loi (art. 61 let. b LPGA ; art. 89B LPA).
Le recourant a qualité pour recourir (art. 59 LPGA).
Le présent recours est donc recevable.
b. Selon l’art. 52 LAVS, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation (al. 1). Si l’employeur est une personne morale, les membres de l’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage ; lorsque plusieurs personnes sont responsables d’un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage (al. 2). Le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage ; ces délais peuvent être interrompus ; l’employeur peut renoncer à invoquer la prescription ; si le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est applicable (al. 3). La caisse de compensation fait valoir sa créance en réparation du dommage par voie de décision (al. 4). En dérogation à l’art. 58 al. 1 LPGA, le tribunal des assurances du canton dans lequel l’employeur est domicilié est compétent pour traiter le recours (al. 5). La responsabilité au sens de l’art. 78 LPGA est exclue (al. 6).
c. En l’espèce, le recourant ne conteste pas que les conditions d’engagement de sa responsabilité subsidiaire pour la réparation du dommage considéré sont toutes remplies (sur ces conditions, cf. Michel VALTERIO, Droit de l’assurance-vieillesse et survivants et de l’assurance-invalidité. Commentaire thématique, 2011, p. 653 ss ; Doris GALEAZZI WANGELER, La responsabilité des organes de sociétés en cas de non-paiement des charges sociales [art. 52 LAVS] : questions choisies, Cahiers genevois et romands de sécurité sociale n° 47 – 2011, p. 115 ss ; arrêts du Tribunal fédéral 9C_423/2014 du 10 août 2015 ; 9C_442/2014 du 24 novembre 2014 , 9C_428/2013 du 16 octobre 2013 ; 9C_713/2013 du 30 mai 2014 ; ATAS/669/2014 du 2 juin 2014 ; ATAS/196/2013 du 25 février 2013 ; ATAS/1053/2010 du 12 octobre 2010 ; ATAS/647/2010 du 8 juin 2010 ; ATAS/1150/2009 du 17 septembre 2009 ; ch. 7001 ss des directives sur la perception des cotisations [DP] dans l’AVS, AI et APG, valables dès le 1er janvier 2001, état du 1er janvier 2007).
Le recourant estime cependant que la créance émise à son encontre doit être réduite du montant de celle que, à son avis, l’intimée aurait pu faire valoir et recouvrer à l’encontre d’une personne selon lui débitrice de l’entreprise, en se faisant céder et exerçant les droits de la masse en faillite contre ladite personne. Selon lui, le dommage subi par l’intimée et dont cette dernière pouvait lui imposer réparation, d’un montant de CHF 191'220.40 (compte tenu de la date de la fin de son mandat au sein de l’entreprise), aurait été réduit, voire supprimé si l’intimée avait agi en la matière avec diligence, étant précisé que ladite prétention litigieuse était selon lui de l’ordre de CHF 189'000.00.
De leur côté, les caisses de compensation doivent certes veiller à la perception des cotisations sociales, notamment en rendant des décisions, adressant des sommations, engageant des poursuites à l’encontre de l’employeur (art. 14 et 15 LAVS ; art. 34 ss du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 - RAVS - RS 831.101). L’obligation précitée de l’employeur n’est en principe pas influencée par d’éventuels manquements qu’une caisse de compensation commettrait dans la mise en œuvre des moyens à sa disposition pour assurer l’encaissement des cotisations dues ; l’obligation faite à l’employeur ou, subsidiairement, à ses organes de réparer le dommage lié au non-paiement des cotisations ne saurait donc, en principe, non plus être affectée par de tels manquements, d’autant moins d’ailleurs que la créance de la caisse en paiement des cotisations dues et sa créance en réparation du dommage consécutif à leur non-paiement diffèrent quant à leur objet et leur nature juridique (arrêt du Tribunal fédéral 9C_423/2014 précité consid. 4.1 et jurisprudence et doctrine citées). En d’autres termes, ni l’employeur ni le cas échéant ses organes ne peuvent en principe se soustraire à leur responsabilité en invoquant un comportement fautif concomitant de la caisse de compensation.
b. Il est néanmoins admis – par application analogique de l’art. 44 al. 1 de la loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (CO - Code des obligations - RS 220) et de l’art. 4 de la fédérale sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires (LRCF - RS 170.32) – que l’obligation de l’employeur ou, subsidiairement, de ses organes de réparer le dommage peut être réduite, voire supprimée si et dans la mesure où la survenance ou l’aggravation du dommage est en relation de causalité adéquate avec une violation grave, par la caisse de compensation, des obligations lui incombant (ATF 122 V 185 ; arrêts du Tribunal fédéral 9C_750/2012 du 7 février 2013 consid. 4.4.1 ; 9C_228/2008 du 5 février 2009 consid. 4.2.3). Il faut, pour que cette conséquence se produise, non seulement que le manquement aux obligations de la caisse de compensation constitue une violation grave de prescriptions élémentaires en matière de fixation et de perception des cotisations, mais aussi qu’il soit établi, au degré de vraisemblance prépondérante prévalant dans le domaine des assurances sociales (ATF 135 V 39), que le manquement considéré a effectivement causé ou aggravé le dommage dont la réparation est réclamée (Doris GALEAZZI WANGELER, op. cit., p. 126). Michel VALTERIO (op. cit., p. 662) cite, comme motifs de réduction possible de la prétention en réparation du dommage tirés de la jurisprudence, l’octroi irrégulier d’un sursis au paiement, le fait de ne pas avoir rendu les décisions nécessaires ou de ne pas avoir ordonné par voie de décision le paiement de cotisations arriérées avant le délai de péremption, une longue inaction dans le recouvrement des cotisations (Michel VALTERIO, op. cit., p. 662).
Dans un arrêt H 95/05 du 10 janvier 2007 (consid. 6.3), le Tribunal fédéral a jugé que des manquements graves commis par un office des faillites au cours de la procédure de liquidation de la masse de la société employeur – qui auraient consisté dans l’omission d’inventorier des brevets de cette dernière, la renonciation à requérir leur renouvellement auprès de l’office compétent et la vente d’un stock de valeur à un prix dérisoire – ne pouvaient en aucun cas constituer une cause concomitante du dommage subi par la caisse, dès lors que, ressortissant de la procédure de liquidation de la masse, ils étaient par définition postérieurs au prononcé de la faillite.
c. On ne saurait cependant déduire de cet arrêt – ni d’ailleurs des exemples jurisprudentiels précités mentionnés par Michel VALTERIO – qu’une réduction de la créance en réparation du dommage subi par la caisse de compensation est exclue en considération de manquements que cette dernière commettrait après le prononcé de la faillite de l’employeur. Au consid. 6.3 de cet arrêt H 95/05, le Tribunal fédéral a d’ailleurs ajouté que les manquements considérés de l’office des faillites seraient le cas échéant de nature à causer un dommage aux organes de l’employeur ayant fait faillite, auxquels la caisse de compensation avait réclamé la réparation du dommage constitué par le non-paiement des cotisations (sans préciser si et le cas échéant comment il faudrait en tenir compte). Au sens notamment de l’art. 44 al. 1 CO, appliqué par analogie par le Tribunal fédéral en lien avec l’art. 52 LAVS, il peut y avoir faute concurrente susceptible de justifier une réduction d’indemnité lorsque des faits dont la partie lésée est responsable ont contribué à augmenter un dommage, et ces faits peuvent s’être produits postérieurement au fait générateur du dommage initial ; ils peuvent consister en une violation du devoir de diminuer le dommage et ainsi de réduire l’obligation du responsable, devoir se déduisant du principe de la bonne foi (art. 2 CC ; CR-CO I - Franz WERRO, art. 44 CO n. 24 ss ; Pierre ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2ème éd., 1997, p. 507 s.).
d. Le devoir d’une caisse de compensation d’intenter des poursuites pour recouvrer des cotisations impayées (art. 15 LAVS) implique, en cas de faillite, celui de produire sa créance à l’office des faillites (art. 232 al. 2 ch. 2 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 - LP - RS 281.1). Si l’office des faillites refuse d’inscrire à l’état de collocation une créance de cotisations consignée dans un acte passé en force ou ne lui attribue pas le rang qui est le sien (art. 219 al. 4 LP), il comporte aussi le devoir de contester ces décisions par les voies de droit ouvertes à ces fins, selon les cas la plainte à l’autorité de surveillance (art. 17 LP) ou l’action en contestation de l’état de collocation (art. 250 LP ; Michel VALTERIO, op. cit., p. 208 s.). Les caisses de compensation disposent, dans la procédure de liquidation de la faillite, des droits inhérents à leur qualité de créancières ayant produit dans la faillite. Même si ni la LAVS, ni le RAVS ni les DP ne le disent explicitement, il leur est loisible et leur incombe même d’exercer ces droits dans la mesure commandée par des perspectives suffisamment sûres d’obtenir par là un désintéressement un tant soit peu substantiel.
e. Chargé des intérêts de la masse et de pourvoir à sa liquidation (art. 240 LP), l’office des faillites encaisse les créances liquides de la masse, au besoin par voie de poursuite, et il réalise les biens inventoriés (art. 243 LP), en procédure sommaire au mieux des intérêts des créanciers, en observant certaines prescriptions pour des ventes de gré à gré portant sur des biens gagés, des biens de valeur élevée ou des immeubles (art. 231 al. 3 ch. 2 LP). S’il estime qu’il n’y a guère de perspectives proportionnées de faire valoir avec succès des prétentions litigieuses, il propose aux créanciers de renoncer à les faire valoir et, à défaut de décision contraire à ce propos de l’assemblée des créanciers, il leur offre la possibilité d’en demander la cession, à charge pour les cessionnaires des droits de la masse de faire valoir lesdites prétentions litigieuses à leurs risques et périls mais aussi, le cas échéant, prioritairement à leur profit (art. 260 LP ; art. 80 de l’ordonnance sur l’administration des offices de faillite du 13 juillet 1911 - OAOF - RS 281.32 ; Sylvain MARCHAND, Précis de droit des poursuites, 2ème éd., 2013, p. 163 ss et 191 ss ; Pierre-Robert GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4ème éd., 2005, n. 2028 ss et 2039 ss ; CR LP - Nicolas JEANDIN/Philipp FISCHER, art. 243, n. 1 ss ; CR LP - Vincent JEANNERET/Vincent CARRON, art. 260 LP, n. 1 ss). Le produit de la réalisation d’une prétention ainsi cédée à des créanciers sert en effet, déduction faite des frais, à couvrir les créances des cessionnaires dans l’ordre de leur rang, un éventuel excédent étant versé à la masse (art. 260 al. 2 LP).
Il appartient à une caisse de compensation créancière dans une faillite d’examiner s’il est avantageux qu’elle demande la cession des droits de la masse et les exerce dans la perspective d’obtenir un certain désintéressement. Pour se décider à ce propos, elle dispose d’un assez large pouvoir d’appréciation ; il lui faut peser le pour et le contre de telles démarches (ayant toute probabilité d’être judiciaires), apprécier raisonnablement les enjeux, les risques et les chances de succès ; il est normal que l’avis qu’exprime l’office des faillites, soit l’organe spécialisé dans la liquidation des faillites, quant aux difficultés et manques de perspectives de faire valoir avec succès une prétention litigieuse, revête à ses yeux un poids important.
f. La renonciation d’une caisse de compensation à requérir la cession des droits de la masse et à faire valoir une prétention litigieuse ainsi cédée ne peut être considérée comme une faute concurrente justifiant une réduction d’une prétention émise en application de l’art. 52 LAVS que si elle constitue une grave violation de ses devoirs de défendre ses intérêts de créancière dans la liquidation de la faillite et ainsi de rechercher à diminuer son dommage et, par répercussion, celui des personnes auxquelles elle réclame la réparation de son dommage. Cela suppose notamment qu’une diminution suffisamment significative dudit dommage devait être escomptée de démarches proportionnées aux enjeux liées à une cession des droits de la masse, au point qu’une renonciation à requérir une cession des droits de la masse et à exercer la prétention litigieuse relèguerait nettement au second plan les manquements fautifs engageant la responsabilité subsidiaire des organes auxquels la caisse de compensation réclame réparation du dommage qu’elle a subi du fait du non-paiement des cotisations.
La question doit être examinée avec circonspection, en principe sur la base des pièces du dossier. Il n’appartient en effet pas à la chambre de céans, sur recours contre une décision obligeant un organe d’un employeur failli à réparer le dommage de la caisse de compensation, de mener une instruction approfondie sur les chances de succès de l’exercice d’une cession d’une prétention litigieuse (cf. arrêt du Tribunal fédéral H 284/02 du 19 février 2003 consid. 7.3 in fine, où le Tribunal fédéral a jugé qu’on ne saurait exiger ni d’une caisse de compensation avant de notifier aux organes responsables des décisions en réparation du dommage, ni du juge des assurances sociales qu’ils estiment après coup en cas de recours contre une telle décision rendue sur opposition, les chances de succès d’une hypothétique poursuite entamée préalablement à la réclamation de réparer le dommage faite aux organes). La chambre de céans n’a pas à ouvrir et n’ouvrira pas d’enquêtes devant elle aux fins de « déterminer le montant des travaux exécutés par (l’entreprise) » et ainsi le dommage que le recourant prétend subir, à déduire selon lui de la prétention que l’intimée fait valoir à son encontre, ainsi qu’il l’a requis dans sa dernière écriture. Cela ne constitue pas une violation du droit d’être entendu du recourant (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101 ; art. 42 phr. 1 LPGA).
b. Il appert que, pourtant informé par les déclarations que le recourant met en évidence dans son recours à la chambre de céans à propos des travaux considérés, qui fonderaient ladite prétention, le procureur n’a pas retenu à leur sujet de faits permettant – au faible degré de simple vraisemblance requis à cette fin au stade initial d’une procédure pénale (art. 111 du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 - CPP - RS 312.0 ; CR CPP - Alain MACALUSO, art. 111, n. 10 s.) – de ne serait-ce que soupçonner qui que ce fût d’avoir commis une infraction pénale, en particulier d’avoir géré l’entreprise de façon déloyale (art. 158 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 - CP - RS 311.0), alors qu’il a retenu cette infraction-ci, pour finalement l’abandonner par voie de classement, en lien avec d’autres faits évoqués devant lui.
Sans doute l’engagement d’une procédure pénale n’est-elle nullement la condition de l’existence d’une prétention. Sur le plan civil, la situation ne présente toutefois pas le degré de simplicité qu’invoque le recourant, s’agissant tant du principe que du montant de la prétention considérée. Il ne suffit pas qu’il soit plausible, à teneur des déclarations consignées dans la procédure pénale, que l’entreprise a effectué des travaux dans les locaux qu’elle a pris à bail et que le propriétaire de ces locaux a pu en tirer avantage. L’absence de toute contreprestation, directe ou indirecte, apparaît incertaine, de même d’ailleurs le fait qu’il n’a pas été convenu que l’entreprise effectuât les travaux considérés à sa charge.
Le fondement et la nature juridique de la prétention considérée apparaissent au surplus sujets à discussion. Il s’agirait en effet de déterminer si les travaux en question avaient été effectués par l’entreprise comme entrepreneur, en exécution d’un contrat d’entreprise passé, fût-ce tacitement, entre l’entreprise et le propriétaire des locaux, hypothèse dans laquelle le propriétaire, comme maître de l’ouvrage, était tenu de payer le prix de l’ouvrage (art. 363 et 372 ss CO), ou s’ils l’avaient été par l’entreprise comme locataire désireux de rénover les locaux loués ou de les modifier et ayant droit, le cas échéant et aux conditions prévues par l’art. 260a CO, à une indemnité pour plus-value en fin de bail. Le recourant paraît considérer comme allant de soi que c’était la deuxième hypothèse qui était réalisée, alors qu’il n’a pas été allégué ni a fortiori établi que le propriétaire avait consenti par écrit auxdits travaux. Or, c’est là une des conditions du droit à une indemnité pour plus-value (CR CO - David LACHAT, art. 260a, n. 5 s.). Aussi l’argument avancé par l’office des faillites en faveur d’une renonciation à faire valoir ladite prétention déjà en raison de l’absence de pièce probante revêt-il un poids certain, venant largement contrebalancer celui du recourant qu’une procédure devant le tribunal des baux et loyers est gratuite (art. 22 al. 1 de la loi d'application du code civil suisse et d’autres lois fédérales en matière civile du 28 novembre 2010 – LaCC - E 1 05). Cet argument-ci tomberait d’ailleurs à faux si la prétention considérée devait se déduire non du droit du bail, mais de celui du contrat d’entreprise, et donc de devoir être émise devant le tribunal de première instance par le biais d’une procédure non gratuite (art. 86 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 95 s. du code de procédure civile du 19 décembre 2008 - CPC - RS 272 ; art. 1 ss du règlement fixant le tarif des frais en matière civile du 22 décembre 2010 - RTFMC - E 1 05.10 ; CPC - Denis TAPPYS, art. 95, n. 1 ss). Et si ladite prétention était une indemnité au sens de l’art. 260a al. 3 CO, son montant, lui aussi litigieux, ne correspondrait pas à celui des travaux considérés, mais à la valeur ajoutée à la chose louée à la fin du bail, non encore amortie et le cas échéant considérable (CR CO I - David LACHAT, art. 260a, n. 7 s.).
Les données ressortant des états financiers de l’entreprise, démontrant selon le recourant l’existence et le montant de la prétention litigieuse, ne sont à ce sujet pas aussi parlantes que celui-ci paraît l’estimer. L’actif que constituerait la créance considérée n’est établi ni dans son principe ni dans sa valeur du fait qu’au bilan arrêté au 31 mai 2011 (donc peu après l’ouverture de la faillite de l’entreprise) figure un montant de CHF 138’986.80 comme élément d’actif libellé sous le nom de « Installation », en plus d’un disponible de CHF 109'173.15 au titre des « Débiteurs-Clients » (deux montants que le recourant met en lien l’un avec l’autre comme totalisant CHF 248'147.50), alors qu’au bilan arrêté au 31 décembre 2009 les éléments d’actif recensés sous le nom de « Installations » étaient de CHF 185'336.80 (cette fois sans que le recourant ne mette ce montant en lien avec celui de CHF 479'617.60 représentant, au titre des valeurs disponibles et réalisables, les « Débiteurs-Clients »). Et s’il recommande l’approbation des comptes de l’exercice arrêté au 31 décembre 2009, le rapport de l’organe de révision pour ledit exercice, que le recourant invoque en renfort de son argumentation, ne souffle mot de cette prétendue créance à l’encontre du propriétaire des locaux de l’entreprise ; il relève en revanche qu’en dépit d’un surendettement, le conseil d’administration de l’entreprise avait omis d’établir un bilan intermédiaire aux valeurs de liquidation et que si un tel bilan devait confirmer le surendettement, il y aurait lieu d’en aviser le juge en application de l’art. 725 al. 2 CO.
On ne voit pas non plus d’argument en faveur de la thèse du recourant dans le fait que, selon ce dernier, il était normal que le propriétaire ne perçût pas de loyer durant les travaux de transformation des locaux (deux box à voiture), mais qu’il était usuraire de sa part d’avoir ensuite loué ces locaux au loyer de CHF 2'000.00 par mois.
Enfin, force est aussi de relever que s’il prétend, dans la présente procédure, que la créance litigieuse en question était établie et aisée à recouvrer, le recourant apparaît n’avoir rien entrepris, du temps où il était administrateur de l’entreprise, afin que cette dernière la fasse valoir à l’encontre du propriétaire des locaux de l’entreprise. C’est un indice non seulement que l’exercice de cette prétention n’était pas si prometteur que le recourant veut le faire croire, mais aussi que ce dernier entend que des exigences élevées soient émises à l’encontre de l’intimée là où lui-même a contribué à la survenance du dommage lié au non-paiement des cotisations sociales.
c. Sans doute n’aurait-il pas été inenvisageable que l’intimée sollicitât la cession des droits de la masse portant sur la prétention considérée, comme l’a d’ailleurs fait une autre caisse de compensation (au demeurant sans aucun succès à ce jour eu égard, selon les propres termes de cette dernière, à la complexité du dossier). Toutefois, pour l’ensemble des motifs évoqués ci-dessus (consid. 4b), il est exclu de retenir que l’intimée a failli à ses obligations, de surcroît gravement, en ne demandant pas la cession des droits de la masse pour faire valoir la prétention litigieuse en question, ni en tout état qu’il y aurait matière à y voir une faute concurrente reléguant nettement à l’arrière-plan les manquements imputables notamment au recourant.
Une réduction à ce titre de la prétention objet de la décision attaquée ne peut qu’être écartée.
La procédure est gratuite, le recourant n’ayant pas agi de manière téméraire ni témoigné de légèreté (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110). Selon l’art. 85 LTF, s’agissant de contestations pécuniaires, le recours est irrecevable si la valeur litigieuse est inférieure à 30’000 francs (al. 1 let. a). Même lorsque la valeur litigieuse n’atteint pas le montant déterminant, le recours est recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (al. 2). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Sylvie SCHNEWLIN
Le président
Raphaël MARTIN
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le