rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2054/2015 ATAS/855/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Ordonnance d’expertise du 12 novembre 2015
6ème Chambre
En la cause
Enfant mineure A______ B______, soit pour elle sa mère, Madame B______, domiciliée à CHÊNE-BOURG, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Guillaume ETIER
recourante
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE
intimé
EN FAIT
d’un traitement logopédique à raison d’une séance par semaine du 11 avril 2002 au 31 décembre 2003, puis du 7 janvier au 31 décembre 2004 ;
du traitement de l’infirmité congénitale OIC chiffre 404 (troubles cérébraux congénitaux ayant pour conséquence prépondérante des symptômes psychiques et cognitifs chez les sujets d’intelligence normale lorsqu’ils ont été diagnostiqués et traités comme tels avant l’accomplissement de la 9ème année), dont des consultations au service médico-pédagogique et des traitements médicamenteux, du 14 novembre 2004 au 31 octobre 2018 (date à laquelle la mineure aura atteint l’âge de 20 ans) ;
d’une ergothérapie ambulatoire en rapport avec l’infirmité congénitale OIC chiffre 404, du 14 novembre 2004 au 31 décembre 2006, du 20 février au 30 juin 2009, puis du 1er juin 2013 au 30 juin 2015 ;
d’une psychothérapie ambulatoire liée à l’infirmité congénitale OIC chiffre 404, à raison d’une ou deux séances hebdomadaires, du 1er juin 2005 au 31 octobre 2011, puis à raison d’une séance tous les 15 jours du 1er novembre 2011 au 31 octobre 2013, puis à nouveau à raison d’une ou deux séances hebdomadaires du 1er novembre 2013 au 31 octobre 2015 ;
du traitement des infirmités congénitales OIC chiffre 205 (dysplasies dentaires), chiffre 207 (hyperdontie) et chiffre 209 (mordex apertus), ainsi que des appareils médicalement prescrits, du 18 février 2009 au 31 octobre 2018 ;
du traitement de l’infirmité congénitale OIC chiffre 412 (ptose congénitale de la paupière), y compris des appareils de traitement médicalement prescrits et d’une éventuelle chirurgie, du 1er février 2013 au 31 octobre 2018 ;
de la physiothérapie ambulatoire médicalement prescrite en rapport avec l’opération de l’infirmité congénitale OIC chiffre 412, à raison de dix séances du 26 juin 2014 au 31 décembre 2014.
le docteur C______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, lequel a diagnostiqué une dyslalie et une dysphasie, et préconisé le suivi d’un traitement logopédique (rapports des 22 mai 2002 et 28 avril 2004) ;
la doctoresse D______, cheffe de clinique au service de psychiatrie de l’enfant et de l’adolescent des Hôpitaux universitaires de Genève, qui a retenu les diagnostics de troubles émotionnels de l’enfance (F93.8), de troubles spécifiques du développement moteur (F82), de troubles spécifiques du développement de la parole et du langage (F80), de syndrome déficitaire de l’attention avec une hyperactivité (F99.0) et fait état d’une infirmité congénitale (OIC chiffre 404 ; rapport du 13 avril 2006). Par la suite, cette spécialiste a signalé la présence d’importantes difficultés dans la gestion des angoisses avec des changements d’humeur fréquents, et suggéré un traitement à base de stabilisateur de l’humeur ou d’un psychostimulant (rapport du 15 juin 2007).
La doctoresse E______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie d'enfants et d'adolescents, laquelle a relaté que la mineure était toujours agitée, présentait des troubles obsessionnels compulsifs et rencontrait des difficultés sur le plan social. Depuis plusieurs semaines, des affects dépressifs étaient au premier plan (rapport du 29 mai 2007). En 2010, elle a indiqué que la mineure terminait sa scolarité primaire avec de bons résultats, mais restait encore pénalisée par les débordements émotionnels, notamment lors d’épreuves plus importantes, et pourrait se mettre en échec. Sa relation avec ses camarades était encore problématique et elle avait de la difficulté à trouver la bonne distance Le dysmorphisme qu’elle présentait plus petite s’était en partie bien corrigé, mais la mineure se trouvait « moche » et ses changements physiques dus à la puberté étaient sources de préoccupation, d’autant plus que sa relation avec sa mère demeurait un peu fusionnelle (rapport du 9 avril 2010). L’adaptation suite à la rentrée scolaire au cycle d’orientation avait été difficile, la mineure ayant eu de la peine à s’intégrer parmi les autres élèves et avait encore des difficultés à s’affirmer, essentiellement face à sa mère et cela générait encore souvent des crises de colère. Pour ces raisons, la poursuite de la psychothérapie s’avérait nécessaire et le pronostic était favorable (rapport du 17 janvier 2012).
Le 25 mai 2013, le docteur F______, spécialiste FMH en chirurgie plastique, reconstructive et esthétique, a rédigé un bon pour des prothèses externes dans un contexte de malformation mammaire bilatérale avec une asymétrie.
Par rapport du 27 juin 2013, ce médecin a indiqué à l’OAI que la mineure présentait un non-développement des seins avec un développement de la glande mammaire uniquement au niveau des mamelons, ce qui entrainait une protrusion. Il a diagnostiqué un sein tubéreux de stade IV selon la classification de Grolleau. A l’examen clinique, il avait constaté la présence d’un anneau fibreux autour du mamelon et un sein quasi inexistant. Ce problème entrainait une gêne sociale et psychologique extrêmement importante pour cette jeune femme qui ne voulait pas porter de t-shirt ni profiter de la piscine et d’autres sports, comme du bateau avec son groupe de scouts. Elle portait des prothèses externes faites sur mesure et une reconstruction bilatérale des seins était envisagée.
Par communication du 9 juillet 2013, l’OAI a accepté de prendre en charge les coûts des exoprothèses des seins.
Par avis du 25 octobre 2013, le docteur I______, médecin auprès du Service médical régional de l’OAI (ci-après SMR), a relevé que les photographies jointes au rapport du Dr F______ n’étaient pas interprétables et que le cas de la mineure était à présenter à la prochaine permanence « Mineurs » de Genève.
Dans une appréciation ultérieure non datée, ce médecin a considéré qu’il s’agissait d’une micromastie (et non pas d’une amastie) relevant de l’esthétique, de sorte que l’opération n’était pas à la charge de l’OAI.
Par décision du 7 janvier 2014, l’OAI a confirmé son projet du 12 novembre 2013 et refusé de prendre en charge l’intervention chirurgicale projetée.
Dans un rapport reçu par l’OAI le 3 mars 2014, la doctoresse G______, spécialiste FMH en pédiatrie et neuropédiatrie, a mentionné que la mineure souffrait d’un trouble de l’hyperactivité avec un déficit d’attention, d’un trouble d’acquisition de la coordination et d’une infirmité congénitale (OIC chiffre 404). Elle a constaté des signes dysmorphiques, une ptose palpébrale de l’œil gauche, des dents surnuméraires, une hypotonie musculaire et une maladresse motrice. Selon son anamnèse, la mineure était atteinte de plusieurs pathologies et avait souffert d’un retard de croissance intra-utérin, d’otites à répétition, d’hypoacousie, de ptose congénitale de l’œil gauche, d’un syndrome de pré-excitation cardiaque, de dysmorphisme, de migraines, d’hémorragie utérine et de rhumatisme palindromique. Au niveau neurologique, la mineure avait présenté un retard de langage traité par logopédie et un tableau clinique d’un trouble de l’hyperactivité avec un déficit d’attention (hyperactivité, logorrhée, sensibilité à la frustration, colères, anxiété, troubles obsessionnels compulsifs, troubles de l’attention). Elle avait reçu différents traitements, dont des antidépresseurs et un suivi psychologique et psychiatrique. Sa maladresse motrice avait nécessité une ergothérapie. Grâce à ses capacités intellectuelles normales, la mineure avait pu poursuivre une scolarité normale, mais des séances d’ergothérapie ponctuelles demeuraient indiquées afin de garantir la meilleure intégration possible au collège.
Le 19 mai 2014, le docteur H______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, a diagnostiqué une anxiété sociale et un trouble émotionnel, lesquels avaient une influence sur la fréquentation de l’école en raison de problèmes relationnels. L’état de santé de la mineure s’améliorait grâce à la psychothérapie.
Par rapport du 14 novembre 2014, le Dr F______ a signalé une péjoration de l’état de santé de la mineure et diagnostiqué une déformation des seins de type tubéreux avec un thélothisme. Il a relevé l’existence de problèmes psychologiques et mentionné que le problème mammaire s’inscrivait également probablement dans le cadre d’un syndrome plus important, entrainant un ptosis palpébral. A l’examen clinique, il avait observé une déformation de type tuber du sein gauche et du sein droit avec une forte asymétrie.
Le 20 janvier 2015, le Dr I______ du SMR a maintenu qu’il ne s’agissait toujours pas d’une infirmité congénitale, en particulier du chiffre 113 (amastie congénitale et athélie congénitale).
En date du 30 janvier 2015, l’OAI a informé la mère de la mineure qu’il envisageait de refuser la prise en charge de l’intervention chirurgicale.
Le 6 mars 2015, l’avocat mandaté par la mère de la mineure s’est constitué pour cette dernière, avec élection de domicile en son étude. Il a contesté le projet de décision, invoquant qu’à défaut d’une intégration sociale, laquelle passait nécessairement par une reconstruction physique, la mineure, extrêmement perturbée par son développement différent, ne pourrait jamais s’intégrer dans la société ni même dans un contexte socio-économique et professionnel.
Par décision du 8 mai 2015 notifiée à la mère de la mineure par pli recommandé, avec copie à son mandataire, l’OAI a confirmé son projet du 30 janvier 2015 et refusé de prendre en charge l’opération, dont la portée était essentiellement esthétique. L’OAI a en effet considéré qu’aucun rapport n’attestait que la mineure était perturbée par le développement de ses seins au point que sa capacité de gain future serait entravée, malgré l’évidente souffrance morale que pouvait engendrer une telle atteinte. En outre, le fait d’être suivie par un psychiatre ou un psychologue ne suffisait pas à démontrer que la future capacité de gain (ou à se former) serait affectée par la micromastie. Enfin, il ne ressortait pas du tableau clinique que cette atteinte serait à l’origine exclusive de troubles psychiatriques graves, indépendamment des autres diagnostics posés. Si l’on suivait le psychiatre traitant, l’état de santé était susceptible d’évoluer favorablement grâce à la psychothérapie sans qu’une opération chirurgicale ne soit envisagée. L’aggravation mentionnée par le chirurgien plasticien n’était attestée ni par le psychiatre ni par un autre spécialiste et aucun élément ne permettait d’admettre que la scolarité de la mineure était compromise.
Par acte du 15 juin 2015, la mineure, soit pour elle sa mère, représentée par son mandataire, a interjeté recours contre la décision précitée, concluant, sous suite de dépens, préalablement, à son audition et à celles de sa mère et de ses médecins, et principalement, à l’annulation de la décision entreprise et à ce que lui soit reconnu le droit à la prise en charge de l’opération de correction mammaire. Elle a invoqué en substance que les affections génétiques rares et graves dont elle souffrait depuis sa naissance et qui l’invalidaient dans l’ensemble de ses activités quotidiennes avaient rendu nécessaire le suivi par un pédopsychiatre. Sa psychothérapeute avait attesté que son aplasie mammaire aggravait considérablement son anxiété sociale, ses craintes d’être jugée par les autres et le sentiment de honte, ce qui avait un retentissement sur sa scolarité, son intégration sociale et par là-même son avenir professionnel. Elle a précisé ne plus pouvoir pratiquer certaines activités récréatives, telles que les activités nautiques ou de baignades. Une reconstruction physique lui permettant de ressembler autant que faire se peut aux enfants de son âge était primordiale. A défaut, elle ne pourrait jamais s’intégrer en société ou dans un contexte professionnel ou socio-économique, de sorte qu’elle ne pourrait jamais acquérir ou préserver une quelconque capacité de gain. Partant, l’opération visant au traitement de la malformation mammaire devait être prise en charge au titre de l’art. 12 LAI, subsidiairement sous l’angle de l’art. 13 LAI, en lien avec l’OIC chiffre 113 puisqu’elle souffrait d’une amastie et non d’une micromastie comme erronément retenu par l’intimé dans sa première décision de refus.
A l’appui de son écriture, la recourante a notamment produit :
une attestation du 8 juin 2015 du docteur J______, spécialiste FMH en gynécologie et obstétrique. Le gynécologue traitant de la recourante a indiqué que le problème majeur résidait en une malformation avec une asymétrie mammaire bilatérale. Il s’agissait de deux seins tubéreux de stade 4 selon Grolleau avec un thélotisme et une importante asymétrie, ce qui entrainait un comportement d’évitement à se montrer et une grande atteinte psychologique alors que la recourante était en pleine adolescence. L’intervention, qui n’était pas une chirurgie de type esthétique, permettrait d’améliorer son développement et sa santé psychique.
Un rapport du Dr K______ du 8 juin 2015 certifiant que la recourante présentait un trouble anxieux avec une forte composante phobique sociale entrainant des difficultés relationnelles importantes, lesquelles interféraient considérablement avec les études et la vie en groupe. L’aplasie mammaire dont la recourante souffrait de plus en plus aggravait considérablement l’anxiété sociale, les craintes d’être jugée par les autres et le sentiment de honte. Cette aggravation retentissait fortement sur la scolarité, l’intégration sociale et par là-même sur l’avenir professionnel. La recherche actuelle d’un emploi de vacances était déjà très réduite par le trouble. La psychothérapie ne suffirait pas à réduire le handicap et une intervention chirurgicale pour traiter le problème mammaire permettrait très probablement de beaucoup diminuer le handicap subi par la recourante.
Par courrier du 22 juin 2015, l’intimé a communiqué à la chambre de céans le suivi de son recommandé attestant que sa décision du 8 mai 2015 avait été notifiée le 12 mai 2015.
Le 2 juillet 2015, le mandataire de la recourante a relevé que la décision avait été directement expédiée à sa cliente, en violation de l’élection de domicile faite en sa faveur, et qu’il en avait uniquement reçu une copie le 15 mai 2015.
Dans sa réponse du 2 juillet 2015, l’intimé a conclu au rejet du recours, reprenant pour l’essentiel les motifs invoqués dans sa décision sur opposition. Il a maintenu que les affections présentées par la recourante ne figuraient pas dans la liste des infirmités congénitales annexées à l’OIC. Selon lui, les troubles psychiques n’étaient pas liés de façon prépondérante à l’atteinte aux seins et il n’était pas vraisemblable qu’une opération améliore l’état psychique de la recourante de manière à influencer sa future capacité de gain.
L’intimé a joint un nouvel avis du SMR, émis le 25 juin 2015 par le Dr I______, aux termes duquel la synthèse des différents rapports permettait de conclure que la recourante souffrait d’une fragilité psychique justifiant un suivi psychiatrique depuis longtemps, soit bien avant sa puberté. Il était évident que les seins inesthétiques aggravaient cette fragilité, mais il était également évident que ces seins n’étaient pas la cause première du trouble anxieux avec une forte composante phobique sociale entrainant des difficultés relationnelles importantes. Enfin, le dernier rapport du Dr J______ n’apportait aucun élément nouveau par rapport à ceux du Dr F______.
Par réplique du 7 août 2015, la recourante a persisté dans ses conclusions et fait grief à l’intimé de faire abstraction de son importante asymétrie des seins et du fait que seul l’un d’eux était développé, même s’il présentait un thélotisme déformant. Elle a souligné que le développement anormal de sa poitrine avait accentué sa phobie sociale dans des proportions inimaginables, depuis sa puberté, précisant être pour la première fois en échec scolaire. Le trouble psychosocial qu’elle présentait alors qu’elle était enfant était sans commune mesure avec celui dont elle souffrait aujourd’hui et qui était induit, de manière hautement causale, par son développement singulier de jeune femme. Enfin, les exoprothèses ne pouvaient être utilisées que sous des vêtements d’hiver.
Dans sa duplique du 21 août 2015, l’intimé a également maintenu ses conclusions, ajoutant qu’on ne saurait reconnaître, au degré de la vraisemblance prépondérante, qu’il existait un lien de causalité entre les difficultés rencontrées par la recourante dans sa vie quotidienne et l’atteinte à ses seins. Il n’était pas établi que l’intervention chirurgicale prévue améliorerait à elle seule de façon durable et importante la capacité de gain ou la préserverait d’une diminution notable, compte tenu de l’ensemble de l’état de santé de la recourante, notamment ses troubles psychiques antérieurs à sa puberté.
Le 26 octobre 2015, la chambre de céans a informé les parties qu'elle entendait confier une expertise médicale à la doctoresse L______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie d’enfants et d’adolescents, et leur a imparti un délai pour se prononcer sur une éventuelle cause de récusation ainsi que sur la mission d'expertise.
Les 5 et 10 novembre 2015, l'intimé, respectivement la recourante, ont informé la chambre de céans ne pas avoir de motifs de récusation, ni de remarques sur les questions libellées dans la mission d'expertise.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l’entrée en vigueur de la LPGA; il n’en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3).
Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 129 V 1 consid. 1; ATF 127 V 466 consid. 1 et les références). En ce qui concerne en revanche la procédure, et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 71 consid. 6b; ATF 112 V 356 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).
En l’espèce, la décision litigieuse du 8 mai 2015 refuse la prise en charge de l’intervention chirurgicale sollicitée en 2013, puis derechef en 2014, de sorte que sont applicables les modifications de la LAI consécutives aux 4ème, 5ème et 6ème révisions de cette loi, dans la mesure de leur pertinence (ATF 130 V 445 et les références; voir également ATF 130 V 329).
Il s'agit là d'un principe général du droit des assurances sociales, commandé par la sécurité du droit, qui sert à éviter d’emblée tout doute sur la question de savoir si les communications doivent être notifiées à la partie elle-même ou à son représentant ainsi qu’à établir une règle claire quant à la notification déterminante pour le calcul du délai de recours (ATF 99 V 177 consid. 3; DTA 2002 n°9 p. 66 consid. 2; RAMA 1997 n° U 288, p. 442 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_791/2010 du 10 novembre 2010 consid. 2.2). Le fardeau de la preuve de la notification d'un acte et de la date de celle-ci incombe en principe à l'autorité qui entend en tirer une incidence juridique. L'autorité supporte donc les conséquences de l'absence de preuve en ce sens que si la notification, ou sa date, sont contestées, et qu'il existe effectivement un doute à ce sujet, il y a lieu de se fonder sur les déclarations du destinataire de l'envoi (ATF 129 I 8 consid. 2.2; ATF 124 V 400 consid. 2a et les références).
b. Selon l'art. 49 LPGA, l'assureur doit rendre par écrit les décisions qui portent sur des prestations, créances ou injonctions importantes ou avec lesquelles l'intéressé n'est pas d'accord (al. 1). Les décisions indiquent les voies de droit. Elles doivent être motivées si elles ne font pas entièrement droit aux demandes des parties. La notification irrégulière d'une décision ne doit entraîner aucun préjudice pour l'intéressé (al. 3). Ce même principe est repris en droit cantonal à l’art. 47 LPA.
Le délai de recours est de trente jours (art. 60 al. 1 LPGA). Si le délai, compté par jours ou par mois, doit être communiqué aux parties, il commence à courir le lendemain de la communication (art. 38 al. 1 LPGA). Lorsque le délai échoit, entre autres, un dimanche, son terme est reporté au premier jour ouvrable qui suit (art. 38 al. 3 LPGA).
c. En l’espèce, l’intimé a adressé sa décision du 8 mai 2015 directement à la mère de la recourante, omettant ainsi de tenir compte de l’élection de domicile faite en faveur de son avocat. Dans ces conditions, bien que le pli recommandé ait été retiré par la recourante le 12 mai 2015, il y a lieu de s’en tenir aux allégations de son mandataire selon lesquelles copie de ladite décision lui a été remise le 15 mai 2015 seulement, de sorte que le délai de recours a commencé à courir le 16 mai 2015 et est arrivé à échéance le dimanche 14 juin 2015.
Partant, le recours interjeté le 15 juin 2015, dans la forme prescrite par la loi, est recevable (art. 56ss LPGA).
L'objet du litige consiste à examiner si la recourante a droit à la prise en charge de l’opération de correction mammaire.
Selon l’art. 5 al. 2 LAI, l'invalidité des assurés âgés de moins de 20 ans qui n'exercent pas d'activité lucrative est déterminée selon l'art. 8 al. 2 LPGA.
Aux termes de cette dernière disposition, les assurés mineurs sans activité lucrative sont réputés invalides s'ils présentent une atteinte à leur santé physique, mentale ou psychique qui provoquera probablement une incapacité de gain totale ou partielle.
Aux termes de l’art. 2 al. 1 du règlement du 17 janvier 1961 sur l’assurance-invalidité (RAI ; RS 831.201), sont considérés comme mesures médicales au sens de l’art. 12 LAI notamment les actes chirurgicaux, physiothérapeutiques et psychothérapeutiques qui visent à supprimer ou à atténuer les séquelles d’une infirmité congénitale, d’une maladie ou d’un accident – caractérisées par une diminution de la mobilité du corps, des facultés sensorielles ou des possibilités de contact – pour améliorer de façon durable et importante la capacité de gain ou la capacité d’accomplir des travaux habituels ou préserver cette capacité d’une diminution notable. Les mesures doivent être considérées comme indiquées dans l’état actuel des connaissances médicales et permettre de réadapter l’assuré d’une manière simple et adéquate.
b. L’art. 12 al. 1 LAI vise notamment à tracer une limite entre le champ d’application de l’assurance invalidité et celui de l’assurance-maladie et accidents. Cette délimitation repose sur le principe que le traitement d’une maladie ou d’une lésion, sans égard à la durée de l’affection, ressortit en premier lieu au domaine de l’assurance-maladie et accidents (ATF 104 V 81 consid. 1 ; ATF 102 V 41 consid. 1 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_1074/2009 du 30 septembre 2010).
En règle générale, on entend par traitement de l'affection comme telle la guérison ou l'amélioration d'un phénomène pathologique labile. L'assurance-invalidité ne prend en charge, en principe, que les mesures médicales qui visent directement à éliminer ou à corriger des états défectueux stables, ou du moins relativement stables, ou des pertes de fonction, si ces mesures permettent de prévoir un succès durable et important au sens de l'art. 12 al. 1 LAI (ATF 120 V 279 consid. 3a et les références ; VSI 2000 p. 301 consid. 2a).
L’effet positif obtenu grâce à un traitement médical ne peut être qualifié d’important, au sens de l’art. 12 al. 1 LAI, que s’il atteint un degré absolu de réussite suffisamment élevé dans un laps de temps déterminé (ATF 98 V 211 consid. 4b). D’une façon générale, on doit pouvoir attendre des mesures médicales qu’elles rencontrent un minimum de succès sur le plan de l’activité lucrative pendant une durée minimale. Il n’est pas possible de dire de manière générale dans quelle mesure le succès probable de la réadaptation peut encore être qualifié d’important, car il faut en décider d’après les particularités du cas d’espèce. Cependant, les mesures qui n’aboutissent qu’à une faible amélioration de la capacité de gain ne sont pas prises en charge par l’assurance-invalidité. Il faut poser comme condition qu’une capacité de gain encore importante soit préservée d’une diminution notable, car dans le cadre de l’art. 12 LAI, la loi ne prévoit pas de mesures destinées à conserver un résidu incertain de capacité de gain. La question du caractère important du succès de la réadaptation doit, en outre, être résolue en fonction, d’une part, de la gravité de l’infirmité et, d’autre part, du genre de l’activité lucrative exercée par l’assuré ou entrant en ligne de compte pour lui dans le cadre d’une réadaptation optimale. Dès lors, il n’y a pas lieu de prendre en considération les circonstances personnelles qui n’ont pas de rapport avec l’activité lucrative exercée par l’assuré (ATF 115 V 191 consid. 5a et. 5c; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 418/01 du 29 octobre 2001).
Lorsqu'il s'agit de mineurs, la jurisprudence a précisé que des mesures médicales pouvaient déjà être utiles de manière prédominante à la réadaptation professionnelle et, malgré le caractère encore provisoirement labile de l'affection, pouvaient être prises en charge par l'AI si, sans ces mesures, la guérison serait accompagnée de séquelles ou s'il en résulterait un état défectueux stable d'une autre manière, ce qui nuirait à la formation professionnelle, diminuerait la capacité de gain ou aurait ces deux effets en même temps (ATF 105 V 19 ; VSI 2000 p 65). Pour les jeunes assurés, une mesure médicale permet d'atteindre une amélioration durable au sens de l'art. 12 al. 1 LAI lorsque, selon toute vraisemblance, elle se maintiendra durant une partie significative des perspectives d'activités (ATF 104 V 79 ; ATF 101 V 43 consid. 3b et les références). De plus, l'amélioration au sens de cette disposition légale doit être qualifiée d'importante. En règle générale, on doit pouvoir s'attendre à ce que des mesures médicales atteignent, en un laps de temps déterminé, un résultat certain par rapport au but visé (ATF 101 V 52 consid. 3c ; ATF 98 V 205 consid. 4b ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_1074/2009 du 30 septembre 2010 consid. 2.2 et 2.3).
c. Dans un arrêt du 22 septembre 1976, le Tribunal fédéral a retenu, en ce qui concernait une assurée présentant une anomalie de la croissance d'un sein, que les défauts d'ordre esthétique n'influençaient généralement pas la capacité de gain, sous réserve des cas exceptionnels où ils causaient des souffrances morales qui influençaient à leur tour l'aptitude à exercer une activité lucrative. En conséquence, du point de vue de l'assurance-invalidité, ces défauts ne pouvaient être pris en considération que s'ils étaient graves au point qu'il fallait s'attendre à une diminution effective et sensible de l'aptitude de l'intéressée à exercer un métier ou à accomplir sa besogne habituelle (RCC 1977, p. 125 consid. 2).
Plus récemment, le Tribunal fédéral des assurances a examiné la situation d’une assurée qui présentait un sein tubulaire droit et une aplasie du sein gauche. Il a jugé que, même si l'on devait admettre que l’assurée pouvait souffrir moralement de la malformation de sa poitrine dans une mesure non négligeable, le dossier ne contenait aucun élément permettant de considérer, au degré de la vraisemblance prépondérante requis, qu'elle était perturbée par le développement inégal de ses seins au point que sa capacité de gain future serait entravée. Cela était d'autant plus vrai que cette anomalie pouvait être aisément dissimulée dans un contexte professionnel et que l’assurée n'était pas suivie sur le plan psychique par un psychologue ou un psychiatre. Notre Haute cour a précisé que le fait qu'une telle affection revête un caractère invalidant ou non résultait de l'analyse de l'ensemble des circonstances dans chaque cas individuel (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 475/00 du 27 mars 2001).
Selon l’art. 3 al. 2 LPGA, est réputée infirmité congénitale toute maladie présente à la naissance accomplie de l’enfant.
b. L’art. 1 al. 1 de l’ordonnance du 9 décembre 1985 concernant les infirmités congénitales (OIC ; RS 831.232.21), arrêtée conformément à l’art. 3 RAI, précise que la simple prédisposition à une maladie n’est pas réputée infirmité congénitale, et que le moment où une infirmité congénitale est reconnue comme telle n’est pas déterminant.
Le chiffre 113 de l’annexe à l’OIC ne prévoit que la prise en charge d'une amastie congénitale et d'une athélie congénitale, à savoir l’absence de la glande mammaire, respectivement de celle du mamelon (cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 475/00 du 27 mars 2001).
Le chiffre 404 de l’annexe à l’OIC qualifie d’infirmité congénitale les troubles cérébraux congénitaux ayant pour conséquence prépondérante des symptômes psychiques et cognitifs chez les sujets d’intelligence normale, lorsqu’ils ont été diagnostiqués et traités comme tels avant l’accomplissement de la neuvième année (syndrome psycho-organique, psycho-syndrome dû à une lésion diffuse ou localisée du cerveau et syndrome psycho-organique congénital infantile). Selon la pratique administrative, plusieurs symptômes – troubles du comportement dans le sens d’une atteinte pathologique de l’affectivité ou du contact, troubles des pulsions, troubles perceptifs et cognitifs, troubles de la concentration et troubles de la faculté d’attention – doivent être réunis avant l’âge de neuf ans pour qu’une infirmité congénitale au sens du chiffre 404 de l’annexe à l’OIC soit retenue.
Le juge peut accorder pleine valeur probante aux rapports et expertises établis par les médecins d'un assureur social aussi longtemps que ceux-ci aboutissent à des résultats convaincants, que leurs conclusions sont sérieusement motivées, que ces avis ne contiennent pas de contradictions et qu'aucun indice concret ne permet de mettre en cause leur bien-fondé. Le simple fait que le médecin consulté est lié à l'assureur par un rapport de travail ne permet pas encore de douter de l'objectivité de son appréciation ni de soupçonner une prévention à l'égard de l'assuré. Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières que les doutes au sujet de l'impartialité d'une appréciation peuvent être considérés comme objectivement fondés. Etant donné l'importance conférée aux rapports médicaux dans le droit des assurances sociales, il y a lieu toutefois de poser des exigences sévères quant à l'impartialité de l'expert (ATF 125 V 351 consid. 3b/ee).
S’agissant de la valeur probante des rapports établis par les médecins-traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l’expérience, le médecin-traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l’unit à ce dernier (ATF 125 V 351).
On ajoutera qu'en cas de divergence d’opinion entre experts et médecins-traitants, il n'est pas, de manière générale, nécessaire de mettre en œuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels (ATF 125 V 351 consid. 3a) qui permettent de leur reconnaître pleine valeur probante. A cet égard, il convient de rappeler qu'au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre un mandat thérapeutique et un mandat d'expertise (ATF 124 I 170 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral I 514/06 du 25 mai 2007 consid. 2.2.1, in SVR 2008 IV Nr. 15 p. 43), on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou le juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins-traitants ont une opinion contradictoire. Il n'en va différemment que si ces médecins-traitants font état d'éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de l'expert (arrêt du Tribunal fédéral 9C_369/2008 du 5 mars 2009 consid. 2.2). On ajoutera qu’un rapport médical ne saurait être écarté pour la simple et unique raison qu'il émane du médecin traitant ou qu'il a été établi par un médecin se trouvant dans un rapport de subordination vis-à-vis d'un assureur. De même, le simple fait qu'un certificat médical est établi à la demande d'une partie ne justifie pas, en soi, des doutes quant à sa valeur probante. Pour qu'un avis médical puisse être écarté, il est nécessaire qu'il existe des circonstances particulières qui permettent de justifier objectivement les doutes émis quant à l'impartialité ou au bien-fondé de l'évaluation (arrêt du Tribunal fédéral 9C_607/2008 du 27 avril 2009 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_885/2007 du 15 septembre 2008 consid. 3.2 et arrêt du Tribunal fédéral 9C_773/2007 du 23 juin 2008 consid. 5.2).
Conformément au principe inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances sociales, les autorités administratives et les juges des assurances sociales doivent procéder à des investigations supplémentaires ou en ordonner lorsqu'il y a suffisamment de raison pour le faire, eu égard aux griefs invoqués par les parties ou aux indices résultant du dossier. Ils ne peuvent ignorer des griefs pertinents invoqués par les parties pour la simple raison qu'ils n'auraient pas été prouvés (VSI 5/1994 220 consid. 4a). En particulier, ils doivent mettre en œuvre une expertise lorsqu'il apparaît nécessaire de clarifier les aspects médicaux du cas (ATF 117 V 283 consid. 4a; RAMA 1985 p. 240 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 751/03 du 19 mars 2004 consid. 3.3).
Le juge cantonal qui estime que les faits ne sont pas suffisamment élucidés a en principe le choix entre deux solutions : soit renvoyer la cause à l'assureur pour complément d'instruction, soit procéder lui-même à une telle instruction complémentaire. Un renvoi à l'assureur, lorsqu'il a pour but d'établir l'état de fait, ne viole ni le principe de simplicité et de rapidité de la procédure, ni le principe inquisitoire. Il en va cependant autrement quand un renvoi constitue en soi un déni de justice (par exemple, lorsque, en raison des circonstances, seule une expertise judiciaire ou une autre mesure probatoire serait propre à établir l'état de fait), ou si un renvoi apparaît disproportionné dans le cas particulier (arrêt du Tribunal fédéral 9C_162/2007 du 3 avril 2008 consid. 2.3). A l'inverse, le renvoi à l'assureur apparaît en général justifié si celui-ci a constaté les faits de façon sommaire, dans l'idée que le tribunal les éclaircirait comme il convient en cas de recours (DTA 2001 n° 22 p. 170 consid. 2). Le Tribunal fédéral a récemment précisé cette jurisprudence, en indiquant qu'un renvoi à l'administration est en principe possible lorsqu'il s'agit de trancher une question qui n'a jusqu'alors fait l'objet d'aucun éclaircissement, ou lorsqu'il s'agit d'obtenir une clarification, une précision ou un complément quant à l'avis des experts interpellés par l'autorité administrative; a contrario, une expertise judiciaire s'impose lorsque les données recueillies par l'administration en cours d'instruction ne revêtent pas une valeur probante suffisante sur des points décisifs (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.4 et 4.4.1.5).
La chambre de céans observe cependant que l’existence d’un tel diagnostic ne ressort par des pièces du dossier.
Au contraire, le Dr F______ a fait état d’une « malformation mammaire bilatérale avec asymétrie » (bon du 25 mai 2013), soit d’un « non-développement des seins avec un développement de la glande mammaire uniquement au niveau des mamelons, ce qui entraine une protrusion ». Il a observé la « présence d’un anneau fibreux autour du mamelon et un sein quasi inexistant » et retenu le diagnostic de « sein tubéreux stade IV» (rapport du 27 juin 2013). En novembre 2014, il a constaté une « déformation type tuber du sein gauche et du sein droit avec forte asymétrie » et conclu à une « déformation des seins type seins tubéreux avec thélothisme ». Il a ajouté que ce « problème mammaire » s’inscrivait probablement dans le cadre d’un syndrome plus important, entrainant un ptosis palpébral (rapport du 14 novembre 2014). Quant au gynécologue traitant, il a signalé une « malformation avec asymétrie mammaire bilatérale », à savoir l’existence de « seins tubéreux (…) avec un thélotisme et une importante asymétrie » (attestation du 8 juin 2015 du Dr J______). Aucune de ces atteintes ne correspond à une amastie, laquelle est caractérisée par l’« absence congénitale d’un sein sur la paroi thoracique » (cf. http://dictionnaire.academie-medecine.fr).
Enfin, la chambre de céans relève que le psychiatre traitant de la recourante a mentionné que cette dernière souffrait d’une « aplasie mammaire » (rapport du Dr K______ du 8 juin 2015), à savoir une « absence de développement d’une ou des deux glandes mammaires » (cf. http://dictionnaire.academie-medecine.fr). Ce diagnostic, outre le fait qu’il n’émane pas d’un spécialiste, ne consiste pas non plus en une infirmité congénitale.
Partant, il sied de conclure que les affections présentées par la recourante ne figurent pas dans la liste des infirmités congénitales annexées à l’OIC, de sorte que le droit au traitement de ces anomalies en vertu de l'art. 13 LAI n’est pas ouvert.
Reste donc à examiner s'il existe un droit à la prise en charge de l’intervention chirurgicale litigieuse au sens de l'art. 12 LAI.
L’intimé considère que les troubles psychiques ne sont pas liés de façon prépondérante à l’atteinte mammaire et qu’il n’est pas établi qu’une opération améliorerait, à elle seule, de façon durable et importante l’état psychique de la recourante de manière à influencer sa future capacité de gain. Ces conclusions sont fondées sur l’appréciation du Dr I______, lequel estime que la recourante souffre d’une fragilité psychique justifiant un suivi psychiatrique depuis longtemps, soit bien avant sa puberté. Selon lui, le problème mammaire aggrave cette fragilité, sans être la cause première du trouble anxieux qui entraine des difficultés relationnelles importantes (avis du 25 juin 2015).
La recourante conteste ces conclusions et soutient que le développement anormal de sa poitrine aggrave considérablement son anxiété sociale et a des conséquences sur son intégration sociale et ses études, précisant être pour la première fois en échec scolaire. Elle se réfère aux rapports établis par ses médecins traitants, dont son gynécologue qui atteste que la malformation mammaire engendre un comportement d’évitement et une grande atteinte psychologique, et qu’une intervention permettrait d’améliorer son développement et sa santé psychique (attestation du Dr J______ du 8 juin 2015). Quant au psychiatre de la recourante, il est d’avis que le trouble anxieux et sa forte composante phobique sociale, lesquels entrainent des difficultés relationnelles importantes et interfèrent avec les études et la vie en groupe, sont considérablement aggravés par l’aplasie mammaire. Cette aggravation retentit fortement sur la scolarité, l’intégration sociale et donc sur l’avenir professionnel. Une intervention chirurgicale permettrait très probablement de beaucoup diminuer le handicap subi par la recourante (rapport du Dr K______ du 8 juin 2015).
A titre préalable, il convient de relever que ces deux documents, lesquels font état de troubles psychiques préexistants à la décision litigieuse et en lien avec les malformations mammaires, doivent être pris en considération par la chambre de céans. En effet, même si le juge des assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d’après l’état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (ATF 121 V 366 consid. 1b et les références), les faits survenus postérieurement doivent être pris en considération dans la mesure où ils sont étroitement liés à l’objet du litige et de nature à influencer l’appréciation au moment où la décision attaquée a été rendue (ATF 99 V 102 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 321/04 du 18 juillet 2005 consid. 5).
En l’occurrence, la chambre de céans constate que, contrairement à ce que retient l’intimé, l’existence de multiples atteintes à la santé et celle d’un suivi psychiatrique antérieure à la puberté ne permet pas d’exclure que la déformation mammaire cause à la recourante une souffrance morale entrainant des répercussions sur son aptitude future à exercer une activité lucrative. Cela est d’autant plus vrai que la recourante souffre d’une infirmité congénitale qui implique notamment la présence de symptômes psychiques avant la 9ème année de l’enfant.
L’appréciation du Dr I______ n'emporte donc pas la conviction et est sérieusement contredite par les avis des médecins-traitants de la recourante, en particulier son psychiatre, sa psychothérapeute et son gynécologue, de sorte qu'il est nécessaire d'ordonner une expertise psychiatrique judiciaire, laquelle sera confiée à la Dresse L______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie d’enfants et d’adolescents.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
Préparatoirement :
A. Prendre connaissance du dossier de la cause.
B. Si nécessaire prendre tous renseignements auprès des médecins qui suivent A______ B______, notamment les Drs K______, E______, G______, F______ et J______.
C. Examiner A______ B______.
D. Etablir un rapport détaillé et répondre aux questions suivantes:
Quelle est l’anamnèse détaillée du cas ?
Quelles sont les plaintes de A______ B______?
a) Quelles sont les atteintes à la santé dont souffre A______ B______ d’un point de vue psychiatrique (diagnostics et dates d’apparition) ?
b) Quelles sont les causes de ces atteintes ?
c) En particulier, la malformation mammaire présentée par A______ B______ engendre-t-elle des troubles psychiques ?
Si oui, lesquels et depuis quand ?
d) Si la malformation mammaire n’est pas la cause principale de troubles psychiques, aggrave-t-elle l’état de santé psychologique de A______ B______?
Si oui, dans quelle mesure ?
e) En cas de troubles psychiques résultant de l’atteinte mammaire, ceux-ci ont-ils des répercussions sur la scolarité de A______ B______ et son avenir professionnel ?
f) La malformation mammaire est-elle susceptible de nuire à l’accomplissement d’une formation par A______ B______ ou d’entrainer une diminution notable de sa capacité de gain ?
b) En particulier, le port de prothèses externes permettrait-il de préserver l’aptitude à se former et la capacité de gain de A______ B______?
c) Une intervention chirurgicale de correction mammaire permettrait-elle de préserver l’aptitude à se former et la capacité de gain de A______ B______?
En particulier avec son appréciation selon laquelle la malformation mammaire aggrave considérablement le trouble anxieux (avec une forte composante phobique sociale), ce qui retentit fortement sur la scolarité, l’intégration sociale et l’avenir professionnel de A______ B______?
Si non, pour quels motifs (veuillez argumenter précisément) ?
En particulier avec son appréciation selon laquelle la malformation mammaire entraine un comportement d’évitement et une grande atteinte psychologique, et qu’une intervention chirurgicale permettrait d’améliorer le développement et la santé psychique de A______ B______?
Si non, pour quels motifs (veuillez argumenter précisément) ?
En particulier avec son appréciation selon laquelle les seins inesthétiques aggravent la fragilité psychique sans être la cause première du trouble anxieux (avec une forte composante phobique sociale) qui entraine des difficultés relationnelles importantes ?
Si non, pour quels motifs (veuillez argumenter précisément) ?
Faire toutes autres observations ou suggestions utiles.
Réserve le sort des frais jusqu’à droit jugé au fond.
La greffière
Alicia PERRONE
La Présidente
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifié aux parties par le greffe le