POUVOIR JUDICIAIRE
A/3387/2014 ATAS/829/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 20 octobre 2015
1ère Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié aux ACACIAS, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Dominique de WECK
recourant
contre
CAISSE D'ALLOCATIONS FAMILIALES POUR PERSONNES SANS ACTIVITÉ LUCRATIVE, sise rue des Gares 12, GENÈVE
intimée
EN FAIT
Monsieur A______, marié, est père de cinq enfants, B______, C______, D______, E______ et F______, respectivement nés les _____ 1995, ______1997, ______ 1999, ______ 2001 et _____ 2002. Selon l’extrait du fichier de l’office cantonal de la population (OCP), l’intéressé vit à Genève. Son épouse et ses enfants ont résidé alternativement en Suisse et en Turquie. Au bénéfice d’une rente entière d’invalidité, il a déposé une demande d’allocations familiales pour ses enfants auprès de la caisse d’allocations familiales pour personnes sans activité lucrative (ci-après CAFNA) le 1er avril 2003.
Par décision du 21 août 2012, la CAFNA a reconnu le droit aux allocations familiales de l’intéressé pour C______, D______, E______ et F______ à compter du 1er juin 2012.
Par décision du 24 octobre 2012, les allocations de formation professionnelle ont été versées en faveur de B______ dès septembre 2012.
Par courrier du 18 juillet 2013, la CAFNA a demandé à l’intéressé de lui transmettre tout document attestant de la poursuite d’études ou d’un apprentissage pour C______, celle-ci devant atteindre ses 16 ans en septembre 2013.
Le 28 août 2013, l’intéressé a indiqué que C______ n’accomplissait plus ni études ni apprentissage.
Le 24 septembre 2013, l’intéressé a informé la CAFNA que C______, D______, E______ et F______ quitteraient la Suisse pour la Turquie le 28 octobre 2013.
Par décision du 20 février 2014, la CAFNA a supprimé le droit de l’intéressé aux allocations familiales pour ses enfants, à compter du 31 octobre 2013, au motif qu’ils n’étaient plus domiciliés en Suisse. La CAFNA a par ailleurs réclamé à l’intéressé le remboursement de la somme de CHF 4'500.- représentant les allocations versées à tort de novembre 2013 à janvier 2014. Elle a d’ores et déjà considéré que la condition de la bonne foi n’était pas réalisée.
L’intéressé a formé opposition le 26 février 2014, rappelant qu’il avait informé la CAFNA du départ de ses enfants en septembre 2013 déjà. Il a par ailleurs confirmé que seul B______ était resté en Suisse.
Par décision du 6 octobre 2014, la CAFNA a rejeté l’opposition.
Elle a dressé un tableau des résidences en Suisse et en Turquie de l’épouse de l’intéressé et de ses enfants, comme suit :
En Suisse dès le
En Turquie dès le
Epouse de l’intéressé
18.11.2000
28.10.2011
12.08.2004
25.06.2013
B______
18.11.2000
28.10.2011
12.08.2004
C______
18.11.2000
16.06.2012
12.08.2004
28.10.2013
D______
18.11.2000
16.06.2012
12.08.2004
28.10.2013
E______
______.2001 (naissance)
16.06.2012
12.08.2004
28.10.2013
F______
______2002 (naissance)
16.06.2012
12.08.2004
28.10.2013
La CAFNA considère sur la base de ce tableau que les enfants n’ont séjourné qu’une année en Suisse. Ils ont ainsi conservé leur domicile en Turquie avec leur mère, et n’ont pu tisser aucun lien en Suisse. Elle admet en revanche que c’est à tort qu’elle s’est prononcée sur la question de la bonne foi dans sa décision du 20 février 2014.
Par décision du 7 octobre 2014, la CAFNA a réclamé à l’intéressé le paiement de la somme de CHF 30'400.-, représentant les allocations versées à tort du 1er juin 2012 au 31 octobre 2013, du fait que les enfants étaient domiciliés à l’étranger.
L’intéressé, représenté par Me Dominique DE WECK, a interjeté recours le 6 novembre 2014 contre la décision sur opposition du 6 octobre 2014. Il considère qu’il a droit à des allocations de formation professionnelle pour B______, domicilié à Genève sans interruption depuis octobre 2011. Il produit le permis B de celui-ci, sa police d’assurance-maladie 2014, les attestations de scolarité des années 2013-2014 et 2014-2015, l’attestation de domicile délivrée par l’OCP en date du 27 septembre 2014, les attestations du doyen de l’école de commerce qu’il fréquente et de son maître de classe, ainsi qu’une lettre de sa main.
Il confirme que C______, D______, E______ et F______ sont en revanche repartis en Turquie fin octobre 2013. Il rappelle qu’il a dûment annoncé leur départ pour la Turquie, mais que la CAFNA a continué à lui verser ses prestations pour eux, de sorte qu’il ne s’était pas rendu compte que le versement intervenait à tort, partant de l’idée que la CAFNA agissait en connaissance de cause. Il considère dès lors qu’il a respecté l’obligation de renseigner et partant qu’il a été de bonne foi. Il allègue par ailleurs que la condition de la situation financière difficile est réalisée.
Il invoque enfin l’exception de compensation, si par impossible la demande de restitution était maintenue s’agissant des allocations des enfants D______, E______ et F______, puisqu’il est créancier de la CAFNA pour un montant de CHF 4'000.-, représentant les allocations arriérées du 1er février au 30 novembre 2014 qu’il aurait dû recevoir pour B______.
Il se plaint par ailleurs d’un déni de justice, la CAFNA ne s’étant pas prononcée sur l’assistance juridique dont il a formellement demandé l’octroi dans le cadre de son opposition.
Le même jour, soit le 6 novembre 2014, l’intéressé s’est opposé à la décision du 7 octobre 2014 et a déposé, à titre subsidiaire, une demande de remise de l’obligation de rembourser la somme de CHF 30'400.-.
Dans sa réponse du 4 décembre 2014, la CAFNA a conclu au rejet du recours. Elle considère en effet que le fait que les enfants aient quitté la Suisse respectivement à 9, 7, 5, 3 et 2 ans, qu’ils n’y soient revenus qu’à 16, 15, 13, 11 et 10 ans pour dix-onze mois seulement, ne permet pas d’établir qu’ils ont fixé leur domicile en Suisse. Ils n’ont pas poursuivi une scolarité régulière en Suisse et n’ont pas pu tisser de relations personnelles et sociales.
S’agissant d’B______, le fait qu’il poursuive ses études en Suisse n’y change rien. Il a, tout comme ses frères et sœurs, conservé son domicile en Turquie. Il ne réside en effet en Suisse que pour poursuivre ses études, ce qui ne crée pas de domicile. Pour le surplus, de nationalité turque contrairement aux autres enfants, sa rente complémentaire assortie à la rente de l’intéressé serait purement supprimée s’il venait à résider à l’étranger.
Il requiert au surplus que la CAFNA rende une décision formelle suite à son opposition du 6 novembre 2014 à la décision de restitution du 7 octobre 2014. Il ne s’oppose en revanche pas à ce que la chambre de céans procède à la jonction des deux procédures par la suite.
S’agissant du grief de déni de justice, elle produit copie de sa décision du 17 février 2015, aux termes de laquelle la demande d’assistance juridique (AJ) est rejetée.
Elle fait valoir qu’une décision sur opposition serait de même teneur que la décision attaquée du 7 octobre 2014, de sorte qu’elle n’apporterait aucun élément nouveau. Il est, selon elle, contradictoire de trouver insoutenable d’étendre le litige, alors que la jonction permettrait un gain de temps.
Elle maintient au fond que les enfants ont tous conservé leur domicile en Turquie. Elle constate à cet égard que l’intéressé n’a pas donné suite au chiffre 21 de sa réponse du 4 décembre 2014, aux termes duquel elle relevait qu’il ne serait pas superflu d’obtenir la copie des passeports depuis octobre 2011 et les relevés bancaires de l’intéressé sur les 5 dernières années afin d’examiner la fréquence de leurs séjours en Suisse et le lieu où se concentrent les dépenses courantes de l’intéressé vu que toute sa famille vit en Turquie.
La CAFNA maintient dès lors sa position.
Par écriture spontanée du 27 février 2015, l’intéressé a versé au dossier la copie de la décision de la CAFNA du 17 février 2015 lui refusant l’AJ pour la procédure d’opposition. Il entend attirer l’attention de la chambre de céans sur le fait que cette décision a été rendue la veille du délai imparti à la CAFNA pour déposer sa duplique - alors que la demande d’AJ date du 29 septembre 2014 - et déclare maintenir de ce fait son grief relatif au déni de justice.
La chambre de céans a ordonné la comparution personnelle des parties le 14 avril 2015. L’intéressé a alors déclaré :
« (…) J’avais l’idée de réunir ma famille en Suisse avec moi dès juin 2012.
J’ai annoncé mon fils auprès de l’Office cantonal de la population en octobre 2011, pensant qu’il allait rester avec moi.
Je confirme avoir annoncé à la CAFNA le départ de mes enfants, à l’exception de B______, ce le 24 septembre 2013. Lorsque j’ai continué à recevoir les allocations, je suis allé personnellement au guichet pour répéter que mes enfants étaient partis. J’ai alors signé un document. J’ignore de quoi il s’agissait. (…)
Je me suis présenté au guichet en janvier-février 2014. C’est à la suite de cette intervention de ma part que la CAFNA a rendu sa décision du 20 février 2014. (…)
Je n’ai pas su tout de suite que ma fille C______ ne voulait plus rester en Suisse. Je précise quoi qu’il en soit qu’elle n’a perçu aucune allocation de formation professionnelle après le 30 septembre 2013 ».
La représentante de la CAFNA a ajouté que
« lorsque quelqu’un vient se présenter au guichet pour annoncer que des allocations lui sont versées à tort, la personne au guichet a la possibilité de suspendre immédiatement le versement. Elle fait signer un formulaire dans lequel la personne fait sa déclaration, et lui en remet un double.
lorsqu’un enfant atteint l’âge de 16 ans, les parents sont informés dans le courant du mois suivant l’anniversaire de ce que les allocations familiales cessent. Une attestation de scolarité a été demandée pour le mois de septembre au plus tard à M. A______. Il est important de préciser que la CAFNA reçoit alors de très nombreuses attestations à la fois, ce qui lui prend beaucoup de temps, raison pour laquelle les allocations ont continué à être versées quelques mois encore. Dans le cas d’espèce, M. A______ a répondu le 28 août 2013 pour dire qu’il ne pouvait produire d’attestation, ni de certificat médical. Je relève qu’à ce moment-là déjà il sait que les enfants partiront en Turquie. Il ne l’annonce cependant que le 24 septembre 2013 ».
Elle a également relevé que
« si Monsieur A______ a annoncé le départ de ses enfants, c’est après que la question de savoir si C______ poursuivait ou non des études ou un apprentissage lui a été posée. Je relève également qu’il n’y a aucune trace dans le dossier du passage de M. A______ au guichet. En principe, lorsque quelqu’un se présente au guichet, cela est consigné ».
«De 2000 à 2004, mes frères et sœurs, qui en avaient l’âge, ont été scolarisés à Genève. Je suis allé moi-même jusqu’à la 2ème primaire, étant précisé que j’ai redoublé la 1ère, ne parlant pas encore le français.
En 2011, j’étais en 1ère année de collège en Turquie. Je suis venu en Suisse fin octobre 2011 pour des vacances avec ma mère, et suis reparti en Turquie finir cette 1ère année de collège. En juin 2012, nous sommes tous revenus. Nous voulions venir étudier ici. Nous avons dans un premier temps été dans une classe d’accueil. Je précise qu’un diplôme suisse est très apprécié en Turquie. Il a beaucoup de valeur.
Ma sœur, C______, était en 9ème année et en classe d’accueil. À la fin de l’année, il lui a été dit, au vu de ses résultats scolaires, qu’elle ne pouvait pas continuer ses études, qu’elle devait accomplir un apprentissage. Elle a alors décidé de repartir en Turquie, parce qu’elle voulait étudier. Les frères et sœurs étaient trop petits pour rester ici sans notre mère.
Quant à moi, j’étais en classe d’accueil durant l’année scolaire 2012-2013, puis suis entré à l’école de commerce. J’ai redoublé la 1ère année à cause de l’anglais. Ça se passe bien à présent. Je voudrais essayer de faire la matu pro, ce qui donne en tout quatre ans d’études. Si j’ai des résultats satisfaisants, j’aurais envie d’entrer à l’école de gestion.
Je veux rester vivre en Suisse. Si je retourne en Turquie, ce sera uniquement pour les vacances.
Mes deux sœurs, qui sont actuellement respectivement en 2ème et 3ème année du collège, souhaiteraient venir en Suisse à la fin du collège.
Je vis chez mon père.
Je ne sais pas précisément pour quelle raison je n’ai pas la nationalité suisse comme mes frères et sœurs. Peut-être est-ce parce que mon père a acquis la nationalité suisse en 1996, alors que je suis né une année auparavant.
Je suis venu en Suisse en octobre 2011, parce que je voulais voir si la Suisse correspondait à mes souvenirs. J’ai toujours eu l’idée de revenir en Suisse. J’ai toutefois voulu terminer ma 1ère année de collège en Turquie.
Je souhaite rester en Suisse. J’y ai beaucoup appris. J’ai de nombreux amis que je me suis faits depuis 2012, mais aussi que j’avais avant. Mon intention est de continuer à vivre ici ».
Par arrêt incident du 28 avril 2015, la chambre de céans a considéré que les conditions permettant l’extension de l’objet du litige étaient réalisées, en d’autres termes que l’objet du présent litige pouvait être étendu à la demande de restitution de la somme de CHF 30'400.- figurant dans la décision du 7 octobre 2014. Elle a ainsi refusé de suspendre l’instance en application de l’article 14 LPA, dès lors qu’il n’y avait pas lieu de renvoyer la cause s’agissant de la décision du 7 octobre 2014 à la CAFNA pour qu’elle rende une décision sur opposition.
Le 1er juin 2015, l’intéressé a transmis à la chambre de céans, comme demandé, les copies de toutes les pages tamponnées des passeports de la famille A______ ainsi que les relevés bancaires de l’intéressé pour les années 2010 à 2015 et de B______ du 1er octobre 2013 au 31 mars 2015, période durant laquelle il était titulaire d’un compte bancaire.
Au vu de l’extension de l’objet du litige, l’intéressé s’est déterminé quant à la décision du 7 octobre 2014 supprimant son droit aux allocations familiales pour B______, C______, D______, E______ et F______ de juin 2012 à octobre 2013 et réclamant la restitution des montants versés soit la somme de CHF 30'400.-.
Il rappelle que durant l’année scolaire 2012-2013, les cinq enfants étaient à Genève. Pour l’année scolaire suivante, ils étaient inscrits à Genève.
Il relève que lui et son épouse sont tous les deux titulaires de l’autorité parentale et du droit de garde sur leurs cinq enfants.
B______ est devenu majeur le 15 avril 2013, il s’est alors constitué un domicile propre à Genève en y établissant le centre de son existence.
L’intéressé conclut dès lors à l’annulation de la décision du 7 octobre 2014. Subsidiairement, il forme une demande de remise de l’obligation de restituer. Il rappelle à cet égard qu’il a fourni à la CAFNA les attestations de l’OCP annonçant le retour de quatre de ses enfants en Turquie le 24 septembre 2013. Il ne saurait dès lors se voir reprocher aucune négligence grave ou intention dolosive. Il allègue par ailleurs qu’il serait dans l’impossibilité totale de faire face au paiement d’une somme de CHF 30'400.-.
La CAFNA conclut dès lors au rejet du recours et à la confirmation des deux décisions de restitution du 20 février 2014 pour un montant de CHF 4'500.- et du 6 octobre 2014 pour un montant de CHF 30'400.-.
Son courrier a été transmis à la CAFNA et la cause gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
À teneur de l'art. 1 LAFam, les dispositions de la LPGA s’appliquent aux allocations familiales, à moins que la loi n'y déroge expressément. L'art. 2B de la loi cantonale sur les allocations familiales (LAF ; J 5 10) prévoit que les prestations sont régies par la LAFam et ses dispositions d'exécutions, par la LPGA dans la mesure où la LAFam ou la LAF y renvoie (let. b), par la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS ; RS 831.10) dans la mesure où la LAFam ou la LAF y renvoie (let. c) et par la LAF et ses dispositions d'exécution (let. d).
Déposé dans les forme et délai légaux, le recours interjeté contre la décision sur opposition du 6 octobre 2014 est recevable (art. 56 ss LPGA et 38A al. 1 LAF).
L’intéressé a formé opposition à la décision du 7 octobre 2014.
Par arrêt incident du 28 avril 2015, la chambre de céans a considéré que les conditions permettant l’extension de l’objet du litige étaient réalisées, en d’autres termes que l’objet du présent litige pouvait être étendu à la demande de restitution de la somme de CHF 30'400.- figurant dans la décision du 7 octobre 2014.
Le litige porte ainsi sur le droit de l’intéressé aux allocations familiales pour ses enfants du 1er juin 2012 au 31 janvier 2014, et partant, sur le droit de la CAFNA de lui réclamer la restitution de CHF 4'500.-, d’une part, et de CHF 30'400.-, d’autre part.
Aux termes de l'art. 4 LAFam, donnent droit à des allocations les enfants avec lesquels l'ayant droit a un lien de filiation en vertu du code civil (al. 1 let. a), les enfants du conjoint de l'ayant droit (al. 1 let. b), les enfants recueillis (al. 1 let. c) et les frères, sœurs et petits-enfants de l'ayant droit, s'il en assume l'entretien de manière prépondérante (al. 1 let. d). Le Conseil fédéral règle les modalités (al. 2). Pour les enfants vivant à l'étranger, le Conseil fédéral détermine les conditions d'octroi des allocations. Le montant est établi en fonction du pouvoir d'achat du pays de résidence (al. 3).
Le Conseil fédéral s’est vu octroyer par le législateur fédéral la compétence de déterminer les conditions d’octroi des allocations familiales pour les enfants vivant à l’étranger (cf. art. 4 al. 3 LAFam). En vertu de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté l’art. 7 OAFam, dont la nouvelle teneur entrée en vigueur le 1er janvier 2012, prévoit que pour les enfants ayant leur domicile à l'étranger, les allocations familiales ne sont versées que si une convention internationale le prévoit.
Au niveau cantonal, l'art. 2 LAF assujettit notamment à la loi sur les allocations familiales les personnes sans activité lucrative, domiciliées dans le canton et assujetties à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (lettre e).
Une personne assujettie à la loi peut bénéficier des prestations notamment pour les enfants avec lesquels elle a un lien de filiation en vertu du Code civil (art. 3 al. 1 let.a LAF). Les dispositions de la LAFam et de l'OAFam sont applicables, par renvoi de l'art 3 al. 3 LAF, s'agissant des enfants à l'étranger. Les personnes sans activité lucrative peuvent bénéficier des prestations aux conditions énumérées aux alinéas précités, pour autant que l'enfant soit domicilié en Suisse (art. 3 al. 4 LAF).
Les personnes qui n’entrent pas dans le champ d’application des conventions internationales n’ont pas droit aux allocations familiales pour leurs enfants domiciliés à l’étranger.
Selon l'art. 25 al. 1 CC, l’enfant sous autorité parentale partage le domicile de ses père et mère ou, en l’absence de domicile commun des père et mère, le domicile de celui de ses parents qui a le droit de garde; subsidiairement, son domicile est déterminé par le lieu de sa résidence.
Le domicile de toute personne est au lieu où elle réside avec l'intention de s'y établir et nul ne peut avoir en même temps plusieurs domiciles (art. 23 al. 1 et 2 CC). La notion de domicile comporte donc deux éléments : l'un objectif, la résidence dans un lieu donné; l'autre subjectif, l'intention d'y demeurer. La jurisprudence actuelle (ATF 127 V 238 consid. 1, 125 V 77 consid. 2a, 120 III 7 consid. 2a) ne se fonde toutefois pas sur la volonté intime de l'intéressé, mais sur l'intention manifestée objectivement et reconnaissable pour les tiers. Le statut de la personne du point de vue de la police des étrangers, des autorités fiscales ou des assurances sociales, le dépôt des papiers d'identité, ou encore les indications figurant dans des jugements et des publications officielles ne sont pas décisifs; ces éléments constituent néanmoins des indices sérieux en ce qui concerne l'intention de s'établir (ATF 125 III 101 consid. 3).
Toute personne conserve son domicile aussi longtemps qu'elle ne s'en est pas créé un nouveau et le lieu où elle réside est considéré comme son domicile, lorsque l'existence d'un domicile antérieur ne peut être établie ou lorsqu'elle a quitté son domicile à l'étranger et n'en a pas acquis un nouveau en Suisse (art. 24 al. 1 et 2 CC). Lorsqu'une personne séjourne en deux endroits différents et qu'elle a des relations avec ces deux endroits, il faut tenir compte de l'ensemble de ses conditions de vie, le centre de son existence se trouvant à l'endroit, lieu ou pays, où se focalise un maximum d'éléments concernant sa vie personnelle, sociale et professionnelle, de sorte que l'intensité des liens avec ce centre l'emporte sur les liens existant avec d'autres endroits ou pays (ATF 125 III précité) (ATF du 6 janvier 2006 P 5/2005).
Selon l'art. 26 CC, le séjour dans une localité en vue d’y fréquenter les écoles, ou le fait d’être placé dans un établissement d’éducation, un hospice, un hôpital, une maison de détention, ne constituent pas le domicile.
La loi ne définit pas l'autorité parentale. La doctrine l'appréhende comme la responsabilité et le pouvoir légal des parents de prendre les décisions nécessaires pour l'enfant mineur. Il s'agit d'un faisceau de droits et de devoirs des père et mère à l'égard de l'enfant, dont l'étendue varie en fonction de plusieurs facteurs, soit en particulier de l'âge et de la maturité de l'enfant (ATF 136 III 353 consid. 3.1; VEZ, Commentaire romand, n. 1 ad art. 296 CC; MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 2009, n. 442). Quant au droit de garde, il est une composante de l'autorité parentale. Il comprend en particulier la faculté de déterminer le lieu de résidence et le mode d'encadrement de l'enfant (ATF 128 III 9 consid. 4a; 120 Ia 260 consid. 2 et les références citées). En cas de vie séparée des père et mère, le domicile légal de l'enfant se trouve auprès de celui des parents auquel la garde a été attribuée (art. 25 al. 1 CC) (ATF 136 III 353 consid. 3.2; ATF du 3 août 2011 5A 467/2011). Le critère subsidiaire du lieu de résidence s'applique dans le cas de l'enfant sous autorité parentale des parents, lorsque ceux-ci ont tous deux le droit de garde mais pas de domicile commun. Le critère se justifie lorsqu'aucun autre critère légal ne permet de trancher entre les deux parents disposant d'un droit équivalent (ATF 133 III 305).
Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux (ATF 125 V 352 ss consid. 3).
De plus, quand bien même la procédure est régie par le principe inquisitoire, ce principe est limité par le devoir de collaborer des parties, lequel comprend l’obligation de ces dernières d’apporter, dans la mesure où cela est raisonnablement exigible d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuve (ATF 125 V consid. 2 et les références). En effet, si le principe inquisitoire dispense les parties de l’obligation de prouver, il ne les libère pas pour autant du fardeau de la preuve, en ce sens qu’en cas d’absence de preuve, la décision sera défavorable à la partie qui voulait déduire un droit de l’état de fait non prouvé (cf. ATF du 20 novembre 2002 en la cause I 294/02).
Autrement dit, si malgré les moyens mis en œuvre par le juge pour établir la réalité d’un fait allégué par une partie, la preuve de ce fait ne peut être rapportée avec une vraisemblance suffisante pour emporter la conviction du tribunal, c’est à la partie qui voulait en déduire un droit d’en supporter les conséquences (SPIRA, Le contentieux de la sécurité sociale, in : 100 ans de sécurité sociale en Suisse, Cahiers genevois de la sécurité sociale 1990 N° 7, p. 131).
Force est en effet de constater qu'en l'absence de convention internationale avec la Turquie en matière d'allocations familiales en faveur des travailleurs autres que les travailleurs agricoles et les petits paysans (Directives pour l’application de la LAFam version du 1er janvier 2013 ; ATAS/1504/2009), l’intéressé n'a pas droit à l'octroi d'allocations familiales pour ses enfants domiciliés en Turquie.
Les enfants n’ont ainsi pas été domiciliés à Genève de novembre 2013 à janvier 2014. Le droit à des allocations en leur faveur ne peut, partant, être que nié, pour cette période.
C______, quant à elle, a accompli ses 16 ans en septembre 2013, de sorte que dès cette date déjà elle n’a plus droit aux allocations familiales, celles-ci n’étant accordées que jusqu’à la fin du mois au cours duquel elle atteint l’âge de 16 ans. L’octroi d’allocations de formation professionnelle dès 16 ans n’est possible que s’il y a formation (art. 3 LAFam et 7 LAF).
La CAFNA considère que le fait que les enfants aient quitté la Suisse en août 2004 respectivement à 9, 7, 5, 3 et 2 ans, qu’ils n’y soient revenus qu’en juin 2012, aux âges de 16, 15, 13, 11 et 10 ans, ce pour dix-onze mois seulement, ne permet pas d’établir qu’ils ont fixé leur domicile en Suisse. Ils n’ont pas poursuivi une scolarité régulière en Suisse et n’ont pas pu tisser de relations personnelles et sociales.
L’intéressé rappelle quant à lui qu’il est titulaire de l’autorité parentale et du droit de garde, que son épouse est venue en Suisse avec les enfants en juin 2012 dans le but d’y rester définitivement, que dès lors les enfants ont transféré leur résidence en Suisse dès cette date et y étaient domiciliés en application de l’art. 25 al. 1 CC. Le projet commun de la famille était de rester à Genève auprès de l’intéressé. La volonté de l’épouse et des enfants de s’établir en Suisse définitivement s’est maintenue à tout le moins jusqu’à l’automne 2013. Il rappelle que durant l’année scolaire 2012-2013, les cinq enfants étaient scolarisés à Genève, et l’étaient encore l’année scolaire suivante.
Il est vrai que B______, entendu par la chambre de céans le 14 avril 2015, a précisé :
« En juin 2012, nous sommes tous revenus. Nous voulions venir étudier ici. (…) Je précise qu’un diplôme suisse est très apprécié en Turquie. Il a beaucoup de valeur ».
Or, selon l’art. 26 CC, le séjour dans une localité en vue d’y fréquenter les écoles ne constitue pas le domicile.
Il y a toutefois lieu de constater que les enfants sont venus en Suisse avec leur mère en juin 2012, se sont installés chez leur père et se sont inscrits à l’école. La volonté de s’établir tous ensemble en Suisse paraît pour le moins vraisemblable, au degré requis par la jurisprudence. Certes ne sont-ils en définitive restés que jusqu’à octobre 2013, soit après n’avoir résidé en Suisse que seize mois (et non dix à onze mois comme le relève la CAFNA), B______ a toutefois expliqué pour quelle raison sa mère, ses frères et sœurs avaient finalement quitté la Suisse en octobre 2013, soit parce que « ma sœur, C______, était en 9ème année et en classe d’accueil. À la fin de l’année, il lui a été dit, au vu de ses résultats scolaires, qu’elle ne pouvait pas continuer ses études, qu’elle devait accomplir un apprentissage. Elle a alors décidé de repartir en Turquie, parce qu’elle voulait étudier. Les frères et sœurs étaient trop petits pour rester ici sans notre mère ».
Il y a en conséquence lieu de considérer que C______, D______, E______ et F______ étaient domiciliés à Genève de juin 2012 à octobre 2013.
La CAFNA considère que B______ ne réside en Suisse que pour y poursuivre ses études, et qu’il n’y est dès lors pas domicilié.
B______ est de nationalité turque - contrairement à son père et à ses frères et sœurs qui ont obtenu la nationalité suisse -. Son père est à Genève depuis 1997. Il est venu le rejoindre alors qu’il était âgé de 5 ans. Il est resté en Suisse quatre ans, puis y est revenu avec sa mère en octobre 2011, à 16 ans. Selon CALVIN, il est à Genève de façon ininterrompue depuis cette date. Lors de l’audience du 14 avril 2015, il a cependant expliqué qu’en réalité il était reparti en Turquie après avoir passé quelques semaines de vacances à Genève en octobre – novembre 2011. Il n’est revenu, en même temps que sa mère, ses frères et ses sœurs, qu’en juin 2012. Il vit depuis chez son père et poursuit des études de commerce au collège et école de commerce Nicolas-Bouvier. B______ a atteint la majorité le 15 avril 2013.
B______ a attesté le 3 novembre 2013 de ce que « je me plais à Genève, j’ai beaucoup d’amis et je veux terminer ma formation à Genève et être un employé de commerce en Suisse. Je joue souvent du football avec mes amis, et mes loisirs ce sont écouter de la musique, faire de la lecture et aller au cinéma ».
La chambre de céans considère que B______, tout comme ses frères et sœurs, s’est constitué un domicile à Genève en y établissant le centre de son existence depuis juin 2012 - et non pas depuis octobre 2011, au vu de ses déclarations du 14 avril 2015 -. Il n’a en revanche, contrairement à eux, pas quitté Genève en octobre 2013, de sorte qu’il est resté domicilié dans le canton, au-delà de cette date.
Il résulte de ce qui précède que D______, E______ et F______ donnent droit aux allocations familiales de juin 2012 à octobre 2013, C______ de juin 2012 à septembre 2013, et B______ depuis juin 2012, ce tant qu’il poursuit une formation.
Il n’est pas contesté que C______, D______, E______ et F______ n’ont en revanche pas été domiciliés à Genève de novembre 2013 à janvier 2014. Le droit à des allocations en leur faveur ne peut, partant, être que nié, pour cette période. Les allocations familiales y relatives ont ainsi été versées à tort à l’intéressé.
a) Aux termes de l'art. 25 al. 1, 1ère phrase, LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées. Selon la jurisprudence, cela implique que soient réunies les conditions d'une reconsidération (art. 53 al. 2 LPGA) ou d'une révision procédurale (art. 53 al. 1er LPGA) de la décision par laquelle les prestations ont été accordées (ATF 130 V 318 consid. 5.2).
Selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable. Par le biais de la reconsidération, on corrigera une application initiale erronée du droit, de même qu'une constatation erronée résultant de l'appréciation des faits (ATF 117 V 17 consid. 2c, 115 V 314 consid. 4a/cc). En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (ATF 126 V 23 consid. 4b et les références citées).
Lorsque le versement indu résulte d'une violation de l'obligation de renseigner (art. 31 LPGA) et que cette violation est en relation de causalité avec la perception indue de prestations d'assurance, la modification de la prestation a un effet rétroactif (ex tunc), qui entraîne - sous réserve des autres conditions mises à la restitution - une obligation de restituer (ATF 119 V 431 consid. 2; SVR 1995 IV n° 58 p. 165). En ce qui concerne plus particulièrement la révision, l'obligation de restituer des prestations indûment touchées et son étendue dans le temps ne sont pas liées à une violation de l'obligation de renseigner. Il s'agit simplement de rétablir l'ordre légal après la découverte du fait nouveau (ATF 122 V 134 consid. 2e).
Aux termes de l’art. 25 al. 2, 1ère phrase LPGA, le droit de demander la restitution s’éteint un an après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Selon la jurisprudence, le délai de péremption d’une année commence à courir dès le moment où l’assurance sociale aurait dû connaître les faits fondant l’obligation de restituer, en faisant preuve de l’attention que l’on pouvait raisonnablement exiger d’elle (ATF 122 V 270 consid. 5a p. 274). La caisse doit disposer de tous les éléments qui sont décisifs dans le cas concret et dont la connaissance fonde - quant à son principe et à son étendue - la créance en restitution à l'encontre d'une personne déterminée, tenue à restitution (ATF 111 V 14 consid. 3 p. 17). Lorsque la restitution est imputable à une faute de l’administration, on ne saurait considérer comme point de départ du délai le moment où la faute a été commise, mais bien celui auquel l’administration aurait dû, dans un deuxième temps (par exemple à l’occasion d’un contrôle comptable), se rendre compte de son erreur en faisant preuve de l’attention requise (ATF 124 V 380 consid. 1 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 80/05 du 3 février 2006,). Le délai de péremption d'une année commence à courir dans tous les cas aussitôt qu'il s'avère que les prestations en question étaient indues (arrêt K 70/06 du 30 juillet 2007 consid. 5.1). Cette jurisprudence vise un double but, à savoir obliger l'administration à faire preuve de diligence, d'une part, et protéger l'assuré au cas où celle-ci manquerait à ce devoir de diligence, d'autre part.
b) Sur le plan cantonal, l’art. 12 al. 2 LAF dispose que les allocations perçues sans droit doivent être restituées. À l’instar de l’art. 25 al. 2 1ère phrase LPGA, le droit de demander la restitution s’éteint un an après la connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation, sous réserve du délai de prescription plus long du droit pénal (art. 12 al. 3 LAF). L’art. 38B al. 1 précise que les décisions et les décisions sur opposition passées en force sont soumises à révision si le bénéficiaire ou les caisses, respectivement le fonds cantonal de compensation des allocations familiales, découvrent subséquemment des faits nouveaux important ou trouvent des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvait être produits avant. De même, elles peuvent revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu’elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable (art. 38B al. 2 LAF).
La décision de restitution des allocations versées pour les quatre enfants de novembre 2013 à janvier 2014 ne peut ainsi être que confirmée.
L’intéressé a toutefois la possibilité de déposer une demande de remise de l’obligation de rembourser la somme réclamée par la CAFNA.
L’intéressé enfin a reproché à la CAFNA d’avoir commis un déni de justice en ne se prononçant pas sur sa demande d’assistance juridique.
Selon l’art. 61 let. a de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1), la procédure doit être simple et rapide.
Selon la jurisprudence, il y a retard injustifié de la part de l'autorité lorsqu'elle diffère sa décision au-delà de tout délai raisonnable, la jurisprudence rendue avant l'entrée en vigueur de la LPGA demeurant applicable, celle-ci n'ayant apporté aucune modification à la notion du déni de justice (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 712/03du 22 mars 2004).
Le caractère raisonnable de la durée de la procédure s'apprécie en fonction des circonstances particulières de la cause, lesquelles commandent généralement une évaluation globale.
La loi ne fixe pas le délai dans lequel l'autorité doit rendre sa décision.
Le laps de temps admissible pour qu'une autorité décide dépend notamment du degré de complexité de l'affaire, de l'enjeu que revêt le litige pour l'intéressé ainsi que du comportement de ce dernier et des autorités compétentes (ATF 124 I 142 consid. 2c, 119 Ib 325 consid. 5b et les références), mais aussi de la difficulté à élucider les questions de fait.
Dans un cas jurisprudentiel (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 241/04 du 15 juin 2006) où l'Office de l’assurance-invalidité (OAI), à la suite d'un jugement du Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais du 25 avril 2003 avait rendu de nouvelles décisions le 17 mars 2004, soit un peu moins de onze mois plus tard, le TFA a considéré que l'OAI n'avait pas commis de déni de justice et qu'en conséquence des dépens ne se justifiaient pas en faveur du recourant. Il s'agissait d'un cas où le montant de la rente devait être calculé à nouveau par l'OAI, les prétentions en compensation du service social devaient faire l'objet d'une instruction complémentaire et se posait également une problématique de chevauchement des indemnités journalières avec le droit à la rente.
Dans une autre cause en matière d'assurance-invalidité (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 819/02 du 23 avril 2003), le TFA a jugé que bien que l'on puisse considérer que la limite du tolérable pour un litige de cette nature était proche, un laps de temps de 15 mois entre le recours auprès de la commission de recours AVS/AI et le recours pour déni de justice au TFA n'apparaissait pas excessif au point de constituer un retard injustifié prohibé et cela en dépit de l'exigence de célérité qui ne peut l'emporter sur la nécessité d'une instruction complète et de l'enjeu de la cause pour l'assuré.
Dans un arrêt du 2 octobre 2006 (ATAS/859/2006), le Tribunal cantonal des assurances sociales a admis que la décision de l'OAI intervenue cinq mois après un arrêt du Tribunal cantonal des assurances sociales, lequel rétablissait simplement la rente que l'OAI avait supprimée, était tardive, ledit retard constituant un déni de justice dès lors qu'aucune instruction complémentaire n'était nécessaire de la part de l'administration, hormis l'envoi d'un formulaire de compensation.
Le Tribunal cantonal des assurances sociales a en revanche jugé qu’un déni de justice doit être considéré comme établi quand l’assureur-maladie ne s’est pas formellement prononcé deux ans et demi après une demande de remboursement (ATAS/354/2007).
Le 27 février 2015, l’intéressé a attiré l’attention de la chambre de céans sur le fait que cette décision avait été rendue la veille du délai imparti à la CAFNA pour déposer sa duplique - alors que la demande d’AJ datait du 29 septembre 2014 - et a déclaré maintenir de ce fait son grief relatif au déni de justice.
Reste à examiner si au jour du dépôt du recours, l'on pouvait reprocher à la CAFNA un retard injustifié lequel donnerait droit à l'octroi de dépens au recourant.
En l’occurrence, il s’est écoulé cinq mois entre la demande d’AJ et la décision. On ne saurait en déduire que la CAFNA a retardé la procédure de manière injustifiée, de sorte que l’octroi de dépens ne se justifie pas.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
L’admet partiellement, en ce sens que D______, E______ et F______ ont droit aux allocations familiales de juin 2012 à octobre 2013, C______ de juin 2012 à septembre 2013, et B______ à compter de juin 2012, et tant qu’il poursuit une formation.
Annule dès lors la décision du 7 octobre 2014.
Le rejette pour le surplus.
Condamne l’intimée à verser au recourant une indemnité de procédure de CHF 1’800.-, au titre de dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public (art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 – LTF - RS 173.110) aux conditions de l’art. 95 LTF pour ce qui a trait à l’application de la loi fédérale sur les allocations familiales, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire (articles 113 ss LTF) aux conditions de l’art. 116 LTF pour ce qui a trait à l’application de la loi cantonale sur les allocations familiales. Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER
La présidente
Doris GALEAZZI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le