POUVOIR JUDICIAIRE
A/2752/2013 ATAS/770/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 8 octobre 2015
3ème Chambre
En la cause
Madame A_______, domiciliée à GENVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Laurent NEPHTALI
demanderesse
contre
INTRAS ASSURANCE SA, sise avenue Valmont 41, LAUSANNE, agissant par son service Droit & Compliance, Tribschenstrasse 21, LUCERNE
défenderesse
EN FAIT
Madame A_______ (ci-après : l’assurée), née en 1963, est affiliée auprès d’Intras Assurance SA (ci-après : l'assureur) au titre de l'assurance-maladie complémentaire (police d'assurance 1_______).
En tant qu'employée de la Banque D______ & Cie SA, à Genève (ci-après : l’employeur ou la banque), l'assurée a pu bénéficier d'un rabais dans le cadre d'un contrat collectif conclu par son employeur avec l'assureur.
S'agissant de la couverture d’assurance en cas d'hospitalisation, l'assurée a opté pour le produit QUADRA+ privé, sans franchise, couvrant notamment les frais supplémentaires de traitement et de pension en cas de séjour hospitalier en division privée, avec une participation aux frais de convalescence, d’aide à domicile et de transport (conditions générales d’assurance complémentaire collective édition 1997 [CGA-C 1997] et conditions spéciales d’assurance complémentaire édition 2001 [CSA 2001]).
Le 1er janvier 2008, l'assureur a été intégré dans le groupe CSS (ci-après : le groupe CSS) organisé sous forme de holding. L’assureur est devenu une filiale de CSS Assurance SA (ci-après : CSS). L’assureur et CSS sont les seules sociétés du groupe CSS actives dans les assurances complémentaires (cf. www.css.ch/fr/home/ueber_uns/unternehmen/gruppengesellschaft.html, consulté le 8 septembre 2014).
En 2011, la prime d’assurance QUADRA+ de l’assurée s’élevait à CHF 125.80 par mois.
En 2012, cette prime a été fixée à CHF 394.50, après déduction d’un rabais de CHF 20.80 en vertu du contrat-cadre souscrit par l’employeur.
Par courrier du 24 janvier 2012 à CSS, l’assurée a contesté cette augmentation de 213.6%, la qualifiant de « surprenante et injustifiée ».
Par pli du 17 février 2012, l'assureur lui a répondu qu’elle faisait partie du contrat collectif conclu avec son employeur, de sorte qu'elle bénéficiait depuis des années, d'un rabais sur ses assurances complémentaires ; au vu de la rentabilité du contrat et étant donné que les primes encaissées ne couvraient plus les prestations versées, l’assurance QUADRA+ avait dû faire l’objet d’une adaptation plus importante que les autres années. Le tarif restait tout de même avantageux pour les assurés membres du contrat.
Par courrier du 21 février 2012, l’assurée a rétorqué qu’à l'évidence, QUADRA+ était désormais une police fermée qui n’acceptait plus aucun assuré. Partant, elle demandait à être transférée dans une police d’assurance complémentaire, aux prestations équivalentes, avec effet rétroactif au 1er janvier 2012.
Les 22 février et 6 mars 2012, l'assureur a répondu à l’assurée qu’il étudiait sa position ; l’instruction du dossier requérait plus de temps que prévu.
En 2013, la prime de l’assurance complémentaire QUADRA+ de l'assurée a été fixée à CHF 418.30 par mois, après déduction d’un rabais de CHF 22.- au titre du contrat-cadre souscrit par l’employeur.
Par courrier du 25 janvier 2013 adressé à CSS, l’assurée a demandé des explications quant à ces augmentations successives en rappelant bénéficier d'un rabais pour les assurances complémentaires. Elle constatait que l'assureur avait été repris par CSS et que les primes avaient subitement augmenté. Elle souhaitait savoir si le portefeuille était fermé et demandait son transfert, avec effet rétroactif au 1er janvier 2012, dans une police d’assurance de CSS offrant des prestations équivalentes à celles de QUADRA+.
Le 28 mars 2013, l’assurée a saisi la Cour de céans d’une demande en paiement de contre CSS, rejetée faute de légitimation passive de CSS (cf. arrêt du 22 août 2013 ; ATAS/793/2013).
En date du 28 août 2013, l’assurée a saisi la Cour de céans d’une demande en paiement dirigée contre l'assureur, concluant à son transfert dans l’assurance hospitalisation myFlex, variante Premium, avec effet rétroactif au 1er janvier 2012, et au remboursement de la différence des primes déjà perçues au titre de sa couverture selon l’assurance complémentaire QUADRA+, avec intérêts à 5% dès la date du dépôt de la demande.
Soutenant n’avoir jamais reçu de réponse satisfaisante à ses questions sur le montant des primes et le caractère fermé ou non de la police QUADRA+, la demanderesse explique qu’une de ses amies, Madame B_______, née le ______ 1962 et domiciliée à Pully, qui a demandé à être mise au bénéfice d’une couverture d’assurance QUADRA+, s’est vu répondre que cette police d’assurance n’existait plus. On lui a proposé une assurance d’hospitalisation myFlex, variante Premium, aux prestations équivalentes (division privée sans participation aux coûts), pour une prime de CHF 271.10 par mois en 2013. Une deuxième amie, Madame C_______, domiciliée à Chavornay, a également sollicité la conclusion d’une couverture QUADRA+ et s’est également entendu répondre que l’assurance QUADRA+ n’existait plus. On lui a proposé une assurance d’hospitalisation myFlex, variante Balance (participation aux coûts en division privée), pour une prime de CHF 112.60 par mois. La demanderesse produit une copie des deux propositions d'assurance établies par CSS, le 1er février 2013 au nom de Mme B_______, et le 5 février 2013 au nom de Mme C_______.
La demanderesse en tire la conclusion que l’assurance QUADRA+ est un portefeuille fermé et que la défenderesse aurait dû en informer les assurés. Elle lui reproche d’avoir au lieu de cela opté pour une stratégie opaque, consistant à augmenter de manière importante les primes, en vue d'amener les assurés à résilier eux-mêmes leur police d'assurance.
La demanderesse rappelle être assurée pour l’hospitalisation en division privée, sans participation aux coûts, ce qui correspond à une couverture similaire à celle de l’assurance myFlex, variante Premium, soit la couverture la plus élevée apparemment offerte par les sociétés du groupe CSS.
Elle explique qu'avant son rachat par le groupe CSS, elle a passé un contrat collectif avec l'employeur de la demanderesse. Compte tenu de la mauvaise rentabilité du contrat, la défenderesse a procédé, d'entente avec l'employeur, à un assainissement du contrat collectif. Elle conteste que CSS ou elle-même ait signifié aux deux amies de la demanderesse que l’assurance QUADRA+ n’existait plus, précisant que cette « assurance n’est plus spontanément proposée aux nouveaux assurés », mais que si ceux-ci la veulent, ils peuvent bien évidemment en conclure une. Selon elle, l’assurance litigieuse n’est pas une assurance fermée, mais une assurance passive non visée par la réglementation en matière d’assurance fermée.
Par ailleurs, la défenderesse relève que l’assurance complémentaire myFlex ne fait pas partie de ses produits d’assurance, mais de ceux de CSS. Elle excipe donc de son défaut de légitimation passive en tant que la demanderesse conclut à son intégration dans l’assurance complémentaire hospitalisation myFlex.
Selon la demanderesse, il est évident que les CHF 394.50 (pour 2012), puis les CHF 418.30 (pour 2013) de primes mensuelles payées pour l’assurance litigieuse sont nettement supérieurs aux CHF 271.10 (en 2013) demandés pour l’assurance hospitalisation myFlex Premium, assurance qui prévoit une couverture équivalente à celle de QUADRA+.
Le 28 février 2014, la demanderesse a précisé que contrairement à ce qui était indiqué dans sa demande, Mme C_______ n’était pas une amie, mais une employée rattachée au service juridique de son employeur.
Par courrier du 3 mars 2014, la chambre de céans a interrogé la défenderesse, en particulier sur la date à laquelle remontait la dernière conclusion d’une police d’assurance QUADRA+, le nombre de polices d’assurance QUADRA+ conclues en 2011, 2012, 2013 et 2014, l’évolution du nombre total des assurés QUADRA+ et leur âge moyen sur ces années. La chambre de céans a requis la production d’extraits statistiques informatisés à titre de pièces justificatives.
Par courrier du même jour, la chambre de céans a également interrogé CSS, notamment sur le nombre de polices d’assurances myFlex variante Premium conclues en 2011, 2012, 2013 et 2014, l’évolution du nombre total des assurés au bénéfice de cette assurance, leur âge moyen sur les années en question et le montant des primes. Par ailleurs, la chambre de céans a demandé à quelle assurance du groupe CSS, le produit QUADRA+ correspondait le mieux, si le produit hospitalisation myFlex Premium n’était pas le contrat le plus équivalent possible à QUADRA+.
Par plis du 20 mars 2014, la défenderesse et CSS ont répondu en faisant valoir que certaines de leurs réponses étaient couvertes par le secret d’affaires et remises à titre confidentiel et personnel.
Sur proposition de la chambre de céans, la défenderesse et CSS ont accepté de transmettre à la demanderesse une version caviardée de leurs réponses.
Selon les données mentionnées par la défenderesse, le nombre de contrats QUADRA+ conclus a diminué de 63% entre 2011 et 2012 et de 22% entre 2012 et 2013. Le nombre d’assurés entre le 1er janvier 2011 et le 1er janvier 2014 a diminué de plus de 40%. L’âge moyen du portefeuille, supérieur à 49 ans en 2011, a augmenté les années suivantes.
La défenderesse a également produit un tableau concernant les primes QUADRA+ privé en 2011.
Le 16 avril 2014, la défenderesse a rappelé que la demanderesse, en tant qu’employée de la banque, avait pu bénéficier des avantages du contrat collectif comprenant le produit QUADRA+. Sans qu’il s’agisse d’un portefeuille fermé, il n’y avait que les employés de cette banque qui pouvaient profiter de ce contrat. Lorsqu’un employé quittait la banque, il avait la possibilité de passer dans le contrat individuel de QUADRA+, mais les rabais n’étaient alors plus valables. Les tableaux figurant dans son courrier du 20 mars 214 ou annexés à celui-ci devaient être interprétés dans ce contexte.
Quant à CSS, elle a indiqué que le nombre d’assurés à l’assurance hospitalisation myFlex Premium a augmenté de plus de 64% entre le 1er janvier 2011 et le 1er janvier 2014. L’âge moyen du portefeuille, inférieur à 40 ans en 2011, a diminué en 2014.
CSS a transmis des tableaux indiquant les primes mensuelles pour l’hospitalisation myFlex Premium variante 2, sans franchise pour les années 2011 à 2014. Selon ses indications, le montant des primes mensuelles pour une femme née en 1963, domiciliée à Genève, était de CHF 231.30 en 2012, CHF 240.60 en 2013 et CHF 257.30 en 2014.
Quant à savoir à quelle assurance du groupe CSS, l'assurance QUADRA+ correspondrait le mieux, si ce n'était pas l'assurance myFlex Premium, CSS a répondu que le produit myFlex était un produit de l’assurance complémentaire de CSS pour l’hospitalisation à titre privé, comme QUADRA+ était un produit de l’assurance complémentaire de la défenderesse pour l’hospitalisation à titre privé.
Rappelant que la loi prévoit le remplacement du contrat en cours par un contrat aussi équivalent que possible intégré dans un portefeuille ouvert de l’entreprise d’assurance ou « d’une entreprise d’assurance appartenant au même groupe d’assurance », elle reproche à la défenderesse d’avoir omis de l’informer de son droit à un transfert, ainsi que de l’existence des couvertures offertes dans des portefeuilles ouverts.
La demanderesse relève que la défenderesse, après avoir dans un premier temps affirmé que QUADRA+ n’était pas un portefeuille fermé, mais une assurance passive, opte désormais pour une nouvelle argumentation, en mélangeant la notion de contrat collectif et individuel avec celle du portefeuille ouvert et fermé.
La demanderesse dit avoir du mal à imaginer des assurés de son âge souscrire à QUADRA+ pour une prime mensuelle de CHF 440.- en 2014, alors qu’ils pouvaient obtenir cette année-là les mêmes prestations contre une prime de CHF 257.30 avec myFlex Premium, dont CSS a admis qu’elle était équivalente à QUADRA+ pour des primes mensuelles s’élevant, pour une femme née en 1963, domiciliée à Genève à CHF 231.30 en 2012, CHF 240.60 en 2013 et CHF 257.30 en 2014. En comparaison, la demanderesse a payé pour QUADRA+, CHF 394.50 en 2012, CHF 418.30 en 2013 et CHF 440.- en 2014.
Par ailleurs, la demanderesse fait remarquer qu’aucune pièce, ni autre moyen de preuve n’a été apporté quant aux dernières conclusions de polices QUADRA+ qui auraient été souscrites. Elle en conclut qu’au nom du secret d’affaires et de la protection des données, la défenderesse et CSS empêchent l’administration des preuves pertinentes et sollicite l’audition de témoins.
A la demande de la chambre de céans, la demanderesse a fait parvenir une liste de questions à soumettre aux témoins.
Par pli du 20 juin 2014, la défenderesse a expliqué que le produit myFlex n’est pas un de ses propres produits et qu’il ne peut être proposé par le « groupe CSS » puisque celui-ci n’a pas l’approbation de la FINMA pour ce produit.
Elle ajoute qu’elle et CSS sont deux assureurs distincts et deux entités juridiques différentes.
Le contrat collectif avec l’employeur a été résilié au 31 décembre 2013, mais le portefeuille QUADRA+ n’a pas été fermé. Comme auparavant, il est ouvert, selon les conditions du contrat collectif et les CGA-C 1997, pour les employés, les membres de leur famille et les retraités dont un employeur aurait conclu un contrat collectif avec la défenderesse. Ainsi, de nouveaux assurés peuvent s’ajouter chaque jour au portefeuille en devenant employé ou membre de la famille d’un employé, à la condition que l’employeur ait un contrat collectif avec elle. Il ne s’agit donc pas d’un portefeuille fermé.
A titre exceptionnel et confidentiel, la défenderesse a informé la demanderesse et son conseil du nombre des polices conclues à compter de 2011 au 12 mars 2014 et de l’âge moyen du portefeuille litigieux.
Enfin, la défenderesse a proposé une liste de questions à poser aux témoins.
Interrogée par écrit par la chambre de céans, Madame B_______ a indiqué par pli du 19 septembre 2014 être née le 19 avril 1962, être une amie de la demanderesse qu’elle connaît depuis les années 1990 et avoir sollicité au début de l’année 2013 auprès de la défenderesse une proposition d’assurance QUADRA+, en composant son numéro général à Lausanne ; son interlocuteur lui a répondu qu’il ne pouvait plus lui proposer la QUADRA+, car elle n’existait plus, mais qu’il pouvait lui proposer une assurance équivalente, l’assurance myFlex ; elle a finalement reçu une proposition d’assurance de la part de CSS, correspondant à la pièce 14 produite par la demanderesse ; son employeur n’avait pas conclu de contrat collectif avec la défenderesse et aucun membre de sa famille ne bénéficiait d’un contrat collectif avec elle.
Par pli du 22 septembre 2014, Madame C_______ a indiqué être née le 23 mai 1963 et entretenir avec la demanderesse depuis 1997 des rapports professionnels cordiaux. Son employeur était la banque, au sein de laquelle elle était directrice adjointe, responsable du secrétariat général. Son employeur avait conclu un contrat-cadre avec la défenderesse pour l’assurance complémentaire, destiné aux collaborateurs de sa succursale de Genève. Elle avait sollicité des informations sur l’assurance QUADRA+ auprès de la défenderesse à Genève, mais ne se souvenait plus du numéro de téléphone composé. La réponse donnée avait été que l’assurance QUADRA+ n’existait plus ; on lui avait proposé de lui faire parvenir une proposition similaire ; elle avait reçu une documentation, mais qui ne semblait pas correspondre à la proposition adressée à Madame B_______.
Le 7 novembre 2014, la demanderesse a relevé que la proposition d’assurance faite à Mme B_______ avait été soumise par erreur à Mme C_______. Il convenait de soumettre à cette dernière la proposition d’assurance (pièce n°16 du chargé demanderesse) afin qu’elle puisse répondre adéquatement à la question posée.
Par écriture du 10 novembre 2014, la défenderesse a expliqué que le 3 septembre 2009, l’employeur avait signé une proposition d'assurance-maladie entreprise avec la défenderesse (ci-après : la proposition), qu’elle versait à la procédure, pour une durée du 1er janvier au 31 décembre 2010, qui avait été prolongé par la suite. Les employés, les membres de leur famille et les retraités de la banque (art. 1 et 2 de la proposition), pouvaient choisir notamment le produit QUADRA+ privé. Le contrat collectif avait été résilié au 31 décembre 2013. Les personnes assurées à ce moment-là à QUADRA+ pouvaient continuer à être assurées par le même produit. Les employés de la banque demandant, après le 31 décembre 2013, à s'assurer à QUADRA+, ne pouvaient pas l'être étant donné la résiliation du contrat.
Ainsi, Mme B_______, qui ne remplissait pas les conditions d'affiliation selon les art. 1 et 2 de la proposition, ne pouvait recevoir une proposition d'assurance pour le produit QUADRA+. Mme C_______ ne pouvait pas non plus bénéficier du contrat collectif en déposant sa demande après le 31 décembre 2013. Il n'était donc pas possible d'offrir le produit QUADRA+ aux deux témoins.
La défenderesse a précisé que QUADRA+ est un produit proposé dans le cadre de contrats-cadre et des assurances complémentaires collectives. Ces contrats-là ne sont pas proposés par le biais d'une agence CSS, laquelle ne traite principalement que des affaires des personnes physiques alors que les contrats-cadre et les contrats collectifs ne sont proposés qu'aux entreprises. Mme C_______ n'étant pas une entreprise, il n'était pas possible de lui proposer l’assurance QUADRA+.
Comme cela résultait des chiffres énoncés dans son courrier du 20 juin 2014, le produit QUADRA+ était encore proposé et conclu dans le cadre de contrats-cadre ou d'assurances complémentaires collectives. Il n'était dès lors pas possible de parler d'un portefeuille fermé. Par conséquent, la demanderesse n'avait pas le droit de passer, sans nouvel examen de santé, à l'assurance d'hospitalisation myFlex Premium proposé par CSS, avec effet au 1er janvier 2012.
Le 17 décembre 2014, Mme C_______ a indiqué que la pièce 16 (chargé demanderesse) "proposition d'assurances complémentaires du 5 février 2013" lui semblait, de mémoire, correspondre à la proposition qui lui avait été adressée.
Le 22 janvier 2015, la demanderesse a relevé que, selon les explications de la défenderesse, après le 31 décembre 2013, les employés de la banque ne peuvent plus s'assurer au produit litigieux par le biais de l'assurance complémentaire collective puisque ledit contrat collectif n'est plus en vigueur.
Elle fait remarquer que si ce portefeuille n'était pas fermé, ces employés auraient pu, au même titre que n'importe quel assuré, bénéficier du produit QUADRA+ en tant qu'assurance individuelle. Or, les témoins se sont vu répondre que ce produit n'existait plus et s’en sont vu proposer une autre, équivalent, myFlex. La demanderesse y voit la démonstration que QUADRA+ a existé auparavant en tant qu'assurance individuelle et non pas uniquement, comme tente de le faire croire la défenderesse, en tant qu'assurance intégrée dans les contrats-cadre ou les assurances complémentaires collectives.
Par pli du 25 juin 2015, la demanderesse a relevé que l’assurance d’hospitalisation myFlex a été proposée par CSS, entreprise faisant partie du même groupe d’assurance que la défenderesse (le groupe CCS), que ce produit est équivalent au produit litigieux et qu’elle aurait dû en bénéficier sans nouvel examen de santé, avec effet au 1er janvier 2012. Pour le reste, elle conteste les chiffres présentés par la défenderesse dans son courrier du 20 juin 2014, invérifiables.
Par écriture du 23 juillet 2015, la défenderesse a fait valoir que les deux produits pour l’hospitalisation à titre privé n’étaient pas des produits équivalents : la maternité n’est pas mentionnée dans QUADRA+, alors qu’elle l’était dans myFlex Premium ; la structure est différente puisqu’avec myFlex Premium, il est possible de choisir la division (commune, demi-privée ou privée) lors de chaque sinistre, alors qu’avec QUADRA+, la couverture est choisie au moment de la signature de la proposition d’assurance. S'agissant des autres différences, la défenderesse produit notamment un tableau comparatif des prestations des deux produits et les conditions complémentaires édition 01.2009 de l’assurance hospitalisation myFlex (ci-après CC 2009). Selon elle, il en découle que ces deux produits ne sont pas équivalents.
Le 12 août 2015, la demanderesse a persisté dans ses conclusions.
Après avoir adressé une copie de cette écriture à la défenderesse, la chambre de céans a gardé la cause à juger.
EN DROIT
La compétence ratione materiae de la chambre de céans pour juger du cas d’espèce est établie puisque le produit d'assurance QUADRA+ est soumis à la LCA (art. 2 CGA-C 1997 et police d'assurance du 14 octobre 2012). Cela n’est d’ailleurs pas contesté par les parties.
b. En l’espèce, l’art. 25.2 des CGA-C 1997 prévoit qu’en cas de contestation, l’ayant droit peut ouvrir action contre la défenderesse auprès des tribunaux compétents de son domicile en Suisse ou auprès de ceux du siège de la défenderesse à Lausanne.
c. La demanderesse étant domiciliée à Genève, la chambre de céans est ainsi également compétente à raison du lieu.
Les litiges relatifs aux assurances complémentaires à l'assurance-maladie ne sont pas soumis à la procédure de conciliation préalable de l'art. 197 CPC lorsque les cantons ont prévu une instance cantonale unique selon l'art. 7 CPC (ATF 138 III 558 consid. 4.5 et 4.6; ATAS/577/2011 du 31 mai 2011), étant précisé que le législateur genevois a fait usage de cette possibilité (art. 134 al. 1 let. c LOJ).
Pour le surplus, la demande répond aux réquisits légaux de forme (art. 130, 244 CPC). Elle est donc recevable.
Le litige porte sur le droit de la demanderesse à obtenir son transfert au 1er janvier 2012 dans l'assurance complémentaire hospitalisation myFlex Premium et à obtenir le remboursement des primes versées en trop avec un intérêt de 5% à compter du dépôt de la demande. Il s’agit en particulier de déterminer si l'assurance QUADRA+ est un portefeuille fermé.
a. Selon l’art. 31 de la loi fédérale sur la surveillance des entreprises d’assurance du 17 décembre 2004 (loi sur la surveillance des assurances, LSA - RS 961.01), entrée en vigueur le 1er janvier 2006, le Conseil fédéral peut édicter des restrictions à la pratique de certaines branches d’assurance, pour protéger les assurés. L'art. 31 LSA doit être compris en relation avec les art. 1 al. 2 et 46 al. 1 let. f LSA. La première disposition définit la protection des assurés contre les abus comme l'un des buts de la LSA. La seconde norme précise que l'une des tâches de la surveillance est de protéger les assurés contre les abus commis par des entreprises d'assurance ou des intermédiaires (ATF 136 I 197 consid. 4.1).
En vertu de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté l’ordonnance sur la surveillance des entreprises d’assurances privées du 9 novembre 2005 (OS – RS 961.011), également entrée en vigueur le 1er janvier 2006, qui contient des dispositions particulières à certaines branches d’assurance, et notamment l’art. 156 OS. Aux termes de cette disposition, si une entreprise d’assurance n’inclut plus de contrats d’assurance dans un portefeuille (portefeuille fermé), les preneurs d’assurance de ce portefeuille ont le droit de conclure, en remplacement du contrat d’assurance en cours, un contrat aussi équivalent que possible intégré dans un portefeuille ouvert de l’entreprise d’assurance ou d’une entreprise d’assurance appartenant au même groupe d’assurance, pour autant que l’entreprise d’assurance ou l’entreprise du groupe exploite un tel portefeuille ouvert (al. 1). L’entreprise d’assurance doit informer sans délai les preneurs d’assurance concernés de l’existence de ce droit, ainsi que des couvertures d’assurance qu’elle offre dans des portefeuilles ouverts (al. 2). L’âge et l’état de santé du preneur d’assurance à la conclusion du contrat en cours sont déterminants pour le passage au nouveau contrat (al. 3).
b. Le Tribunal fédéral a jugé que l'art. 156 OS ne sort pas du cadre de la délégation de compétence prévue à l'art. 31 LSA, qu’il n'est pas contraire à l'égalité de traitement et ne viole pas la Constitution fédérale (ATF 136 I 197). L'art. 156 OS tend à protéger les preneurs d'assurances complémentaires âgés. Il s'agit d'éviter que ces assurés-là soient poussés à résilier leur assurance complémentaire à cause d'une augmentation massive des primes due au mécanisme du portefeuille fermé. Plus généralement, l'art. 156 OS vise à empêcher que les entreprises d'assurance puissent, par un système de portefeuilles fermés successifs (splitting), acquérir les bons risques, puis se débarrasser ultérieurement de ces assurés lorsque, de par leur âge, ils sont devenus de mauvais risques (ATF 136 I 197 consid. 4.3.1). L'assureur n'est astreint ni à conclure des contrats avec de nouveaux assurés, ni à accorder aux assurés actuels une couverture d'assurance fondamentalement différente. L'art. 156 OS n'impose donc pas de nouvelle relation contractuelle à l'entreprise d'assurance; le cas échéant, il l'oblige uniquement à corriger une détérioration de la situation contractuelle des assurés actuels au niveau des primes, péjoration que l'assureur a lui-même provoquée. Ainsi, l'art. 156 OS tend essentiellement à limiter la possibilité des entreprises d'assurance d'influer sur des relations contractuelles existantes au détriment de leurs assurés par le système du portefeuille fermé; l'obligation de conclure un nouveau contrat similaire au contrat actuel n'en est que le corollaire. En outre, la faculté des entreprises d'assurance de conclure des assurances complémentaires n'est nullement touchée par la disposition critiquée; les assureurs sont uniquement limités dans leur possibilité d'avantager ou de désavantager certaines catégories d'assurés par le biais des portefeuilles fermés (ATF 136 I 197 consid. 4.4.2). Ainsi, le but visé par l'art. 156 OS est de protéger les assurés âgés au bénéfice d'une assurance-maladie complémentaire contre le risque de devoir sortir d'une assurance devenue trop onéreuse. La possibilité doit être offerte à l'assuré de passer d'une assurance dans un portefeuille fermé à une assurance équivalente dans un portefeuille ouvert du même assureur ou du même groupe d'assureurs (ATF 136 I 197 consid. 4.4.4).
c. Par arrêt du 18 novembre 2009, confirmé par le Tribunal fédéral, la chambre de céans, après avoir retenu, au degré de la vraisemblance prépondérante, que le portefeuille d'un assureur était fermé au sens de la loi, a ordonné le transfert d’une assurée dans un produit aux prestations largement identique avec effet rétroactif au 1er janvier 2008, l'assureur étant par ailleurs condamné au remboursement de la différence des primes payées en trop depuis le 1er janvier 2008 (ATAS/1404/2009 et ATF 136 I 1997).
d. Le nombre de nouveaux contrats conclus durant une certaine période pour le portefeuille en question – et l'âge des assurés ainsi que le genre de risques -, constitue l'un des critères retenus par la FINMA pour admettre un portefeuille fermé. On peut également admettre un portefeuille fermé lorsqu'un assureur propose des produits aux prestations en grande partie identiques mais présentant des différences de primes importantes (Circulaire FINMA, 2008/25, obligation de renseigner – assureurs, p. 4).
b. La jurisprudence applicable avant l'introduction du CPC, prévoyant l'application de la maxime inquisitoire sociale aux litiges relevant de l'assurance-maladie complémentaire, reste pleinement valable (ATF 127 III 421 consid. 2). Selon cette maxime, le juge doit établir d'office les faits, mais les parties sont tenues de lui présenter toutes les pièces nécessaires à l'appréciation du litige. Ce principe n'est pas une maxime officielle absolue, mais une maxime inquisitoire sociale. Le juge ne doit pas instruire d'office le litige lorsqu'une partie renonce à expliquer sa position. En revanche, il doit interroger les parties et les informer de leur devoir de collaboration et de production des pièces; il est tenu de s'assurer que les allégations et offres de preuves sont complètes uniquement lorsqu'il a des motifs objectifs d'éprouver des doutes sur ce point. L'initiative du juge ne va pas au-delà de l'invitation faite aux parties de mentionner leurs moyens de preuve et de les présenter. La maxime inquisitoire sociale ne permet pas d'étendre à bien plaire l'administration des preuves et de recueillir toutes les preuves possibles (ATF 125 III 231 consid. 4a).
c. La maxime inquisitoire sociale ne modifie pas la répartition du fardeau de la preuve (arrêt du Tribunal fédéral 4C.185/2003 du 14 octobre 2003 consid. 2.1). Pour toutes les prétentions fondées sur le droit civil fédéral, l'art. 8 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC; RS 210), en l'absence de règles contraires, répartit le fardeau de la preuve et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (ATF 133 III 323 consid. 4.1 non publié; ATF 130 III 321 consid. 3.1; ATF 129 III 18 consid. 2.6; ATF 127 III 519 consid. 2a).
Selon l'art. 8 CC, la partie qui n'a pas la charge de la preuve a le droit d'apporter une contre-preuve. Elle cherchera ainsi à démontrer des circonstances propres à faire naître chez le juge des doutes sérieux sur l'exactitude des allégations formant l'objet de la preuve principale. Pour que la contre-preuve aboutisse, il suffit que la preuve principale soit ébranlée, de sorte que les allégations principales n'apparaissent plus comme les plus vraisemblables (ATF 130 III 321 consid. 3.4). Le juge doit procéder à une appréciation d'ensemble des éléments qui lui sont apportés et dire s'il retient qu'une vraisemblance prépondérante a été établie (ATF 130 III 321 consid. 3.4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_61/2011 du 26 avril 2011 consid. 2.1.1). La vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ou hypothèses envisageables ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 133 III 81 consid. 4.2.2; ATF 132 III 715 consid. 3.1; ATF 130 III 321 consid. 3.3).
d. Le Tribunal fédéral a jugé, dans le cadre de l’art. 156 OS, que l’assuré supporte le fardeau de la preuve du fait que le portefeuille d’assurance auquel il appartient est fermé. Cependant, seul l’assureur dispose des renseignements et documents nécessaires pour juger si l’assurance litigieuse fait partie d’un portefeuille fermé. Lorsque l’autorité cantonale invite formellement l’assureur à fournir ces éléments et que l’assureur n’y donne pas suite, il n’y a aucun arbitraire à apprécier ce refus de collaborer en défaveur de l’assureur et à limiter les exigences de preuve à la vraisemblance prépondérante (ATF 136 I 197 consid. 6.2). Par ailleurs, le Tribunal fédéral a également jugé que la production par un assureur d’extraits statistiques informatisés à titre de preuve dans le cadre de l’art. 156 OS se justifie dès lors qu’il est requis de sa part qu’il donne le nombre de contrats d’assurance conclus (arrêt du Tribunal fédéral 4A_70/2009 du 1er mai 2009).
b. La défenderesse conteste que le produit d’assurance QUADRA+ soit un portefeuille fermé et allègue qu’un certain nombre de polices d’assurance QUADRA+ a été conclu entre 2012 et 2014.
c. La chambre de céans relèvera que la défenderesse n'a produit aucune pièce démontrant le nombre de polices d'assurance QUADRA+ conclues qu'elle avance, et ce, malgré la demande de la chambre de céans de produire des extraits statistiques informatisés (courrier du 3 mars 2014).
Par conséquent, la chambre de céans statuera en l'état du dossier, selon le degré de la vraisemblance prépondérante.
La chambre de céans constate que les explications fournies par la défenderesse ne permettent pas de retenir que l'assurance QUADRA+ est un portefeuille ouvert. La défenderesse a en effet expliqué dans un premier temps que l’assurance QUADRA+ « est une assurance qui n’est plus spontanément proposée aux nouveaux assurés, mais si ceux-ci la veulent, ils peuvent bien évidemment en conclure une » (écriture du 28 août 2013). Ensuite, elle a indiqué que seules les personnes ayant été affiliées à cette assurance par le biais d’un contrat collectif, peuvent, lorsqu’elles quittent leur employeur, bénéficier de cette assurance à titre individuel (écriture du 16 avril 2014). Puis, la défenderesse a allégué que le produit litigieux ne pouvait pas être proposé à Mme C_______, employée de la banque, car elle avait fait sa demande après le 31 décembre 2013, soit après la résiliation du contrat collectif (écriture du 10 novembre 2014). La chambre de céans relèvera à cet égard que la demande de ce témoin a pourtant été faite au début de l’année 2013, puisque la proposition d’assurance myFlex qu’elle a reçue est datée du 5 février 2013 (pièce 16 chargé demanderesse). Enfin, la défenderesse a également allégué que le produit QUADRA+ est uniquement proposé aux entreprises (écriture du 20 juin 2014) raison pour laquelle Mme C_______ n’avait pas pu recevoir une proposition concernant ce produit (écriture du 10 novembre 2014).
Malgré les explications peu claires et contradictoires apportées par la défenderesse, la chambre de céans retiendra néanmoins que la défenderesse reconnaît que le produit QUADRA+ est une assurance qui "n’est plus proposée aux nouveaux assurés" et que ceux-ci ne peuvent pas s’affilier individuellement à cette assurance ce que les témoignages écrits apportés par Mmes C_______ et B_______ viennent d'ailleurs corroborer.
d. La défenderesse fait valoir que le produit QUADRA+ est proposé aux entreprises dans le cadre de contrats collectifs et que le nombre de contrats d'affiliation à cette assurance indiqué dans son courrier du 20 mars 2014 doit être interprété dans ce contexte (écriture du 16 avril 2014).
La question de savoir si l'affiliation à QUADRA+ par le biais de contrats collectifs permettrait de retenir que ce portefeuille n’est pas fermé au sens de l’art. 156 OS, peut, en l’état, rester ouverte pour les motifs qui suivent.
On rappellera que les chiffres allégués par la défenderesse n’ont pas été établis par des pièces justificatives, malgré la demande de la chambre de céans. Par ailleurs, quand bien même des polices d’assurance QUADRA+ auraient encore été conclues à compter de 2012, force est de constater que ce portefeuille a subi une baisse considérable du nombre de ses assurés depuis lors : - 40.6% entre le 1er janvier 2011 et le 1er janvier 2014. Qui plus est, selon les informations fournies par la défenderesse, l’âge moyen des assurés encore affiliés à ce portefeuille, supérieur à 50 ans, augmente chaque année depuis 2012. Partant, ce ne sont pas des assurés jeunes et en bonne santé qui sont venus, le cas échéant, compléter le portefeuille QUADRA+ depuis 2012.
A ces éléments s’ajoute l’existence d’une assurance aux prestations en grande partie identique avec le produit QUADRA+. En effet, en comparant les CSA 2001 de l'assurance QUADRA+ et les CC 2009 de l'assurance hospitalisation myFlex Premium variante 2, la chambre de céans constate que les prestations proposées par ces deux produits sont en grande partie identiques, avec toutefois des différences significatives concernant certains montants pris en charge - myFlex Premium étant souvent plus favorable aux assurés - alors que les primes pour ce produit sont nettement plus basses que celles de QUADRA+ privé : ainsi, pour une assurée née en 1963, la prime s'élevait en 2012 à CHF 415.30 selon QUADRA+ (police d'assurance de la demanderesse du 25 septembre 2011, sans déduction d'un rabais; pièce 4 chargé demanderesse) et à CHF 231.30 selon l’hospitalisation myFlex Premium variante 2 (écriture de CSS du 20 mars 2014).
Les quelques différences entre les deux produits concernent notamment les dispositions suivantes :
myFlex Premium prévoit qu'avant de commencer un traitement stationnaire, l'assuré peut choisir dans quelle division il entend se faire soigner et paie pour cela, en fonction de la division choisie, la participation aux coûts annuelle mentionnée dans la police (art. 2.2 CC 2009);
myFlex Premium prévoit une prise en charge de toutes les prestations pour les examens diagnostiques et les traitements médicaux à l'étranger (art. 2.1 CC 2009). Selon QUADRA+, en cas de traitement d'urgence à l'étranger, la défenderesse prend en charge, en complément aux prestations de la LAMal, le solde des frais de traitement en ambulatoire et hospitalier. En cas d'hospitalisation d'urgence, la garantie est allouée pour une durée maximale de 60 jours par cas (art. 14 CSA 2001);
pour les traitements planifiés à l'étranger, myFlex Premium paie CHF 500'000.- au maximum par année civile (art. 2.1 CC 2009); QUADRA+ prend en charge CHF 1'000.- par jour pendant une durée maximale de 30 jours par année civile (art. 5 CSA 2001);
myFlex Premium prévoit la prise en charge de cures balnéaires et de cures de convalescence combinées au maximum CHF 160.- par jour jusqu'à maximum CHF 4'000.- par année civile (art. 2.8 CC 2009); QUADRA+ prévoit la prise en charge de cures de convalescence en Suisse jusqu'à CHF 60.- par jour pendant 28 jours maximum par année civile et des cures balnéaires jusqu'à CHF 60.- par jour pendant minimum 14 jours (art. 10 et 11 CSA 2001);
myFlex Premium prévoit la prise en charge des coûts de séjour et du premier examen du nouveau-né en bonne santé pendant 60 jours à partir de la naissance et tous les frais en cas de nouvelle hospitalisation de la mère dans les 10 semaines qui suivent la naissance (art. 2.10 CC 2009); QUADRA+ prend en charge les frais de traitement et de pension du nouveau-né aussi longtemps qu'il est hospitalisé avec sa mère (art. 6 CSA 2001);
myFlex Premium prévoit la prise en charge des coûts de traitement et de séjour ambulatoire ou semi-hospitalier auprès des hôpitaux au plus 90% du montant maximum pour une hospitalisation stationnaire selon le tarif LAMal (art. 2.4 CC 2009); QUADRA+ prend en charge les frais de traitement et de pension facturés dans le cadre de l'accord passé avec l'établissement ainsi que les autres frais que l'assuré doit assumer du fait de son choix, notamment au titre de transport (art. 13 CSA 2001);
QUADRA+ prend en charge le séjour hospitalier de l'enfant mineur si ce dernier doit accompagner un parent hospitalisé, les frais de transport et l'aide à domicile (art. 7, 8 et 9 CSA 2001), les frais d'un second avis sur une intervention chirurgicale (art. 12 CSA 2001), les frais d'assistance à l'étranger et le rapatriement (art. 15 CSA 2001);
myFlex Premium prend en charge les coûts de traitement et de séjour pour une réadaptation stationnaire (art. 2.5 CC 2009), les coûts en cas de maternité (art. 2.9 CC 2009), le rooming-in en cas d'hospitalisation d'un enfant mineur ou d'un adulte (art. 2.11 CC 2009), la stérilisation stationnaire (art. 2.12 CC 2009), les coûts de transport en vue d'éviter ou de raccourcir une hospitalisation (art. 2.13 CC 2009) et assure les maladies et accidents dus à des entreprises téméraires jusqu'à CHF 500'000.- par année civile (art. 2.14 CC 2009).
e. Force est donc de constater l’existence d’un produit aux prestations en grande partie identique, mais présentant des différences de primes importantes avec l’assurance litigieuse. Que l’assurance hospitalisation myFlex Premium ne soit pas un produit équivalent à QUADRA+, comme le fait valoir la défenderesse, n'est en l'occurrence pas pertinent, puisqu’il suffit que le contrat soit "aussi équivalent que possible" (art. 156 al. 1 OS).
En outre, l'âge avancé que présentent les assurés dans QUADRA+ et les explications contradictoires alléguées par la défenderesse, reconnaissant toutefois que ce produit n'est plus proposé aux nouveaux assurés, sont des critères propres à admettre, au degré de la vraisemblance prépondérante, que l'assurance QUADRA+ est un portefeuille fermé au sens de l'art. 156 OS.
Compte tenu de ce qui précède, la demanderesse est en droit de demander son transfert dans un produit aussi équivalent que possible, soit en l'occurrence l'assurance hospitalisation myFlex Premium.
f. La défenderesse fait valoir que le produit myFlex Premium est proposé uniquement par CSS, soit une entité juridiquement distincte.
g. On rappellera qu'aux termes de l'art. 156 al. 1 OS, si une entreprise d’assurance n’inclut plus de contrats d’assurance dans un portefeuille (portefeuille fermé), les preneurs d’assurance de ce portefeuille ont le droit de conclure, en remplacement du contrat d’assurance en cours, un contrat aussi équivalent que possible intégré dans un portefeuille ouvert de l’entreprise d’assurance ou d’une entreprise d’assurance appartenant au même groupe d’assurance, pour autant que l’entreprise d’assurance ou l’entreprise du groupe exploite un tel portefeuille ouvert (al. 1). L’entreprise d’assurance doit informer sans délai les preneurs d’assurance concernés de l’existence de ce droit, ainsi que des couvertures d’assurance qu’elle offre dans des portefeuilles ouverts (al. 2).
h. En l'occurrence, dans la mesure où QUADRA+ est, au degré de la vraisemblance prépondérante, un portefeuille fermé, force est de constater que la défenderesse aurait dû informer sans délai la demanderesse de son droit de conclure un contrat aussi équivalent que possible intégré dans un portefeuille ouvert de l’entreprise d’assurance ou d’une entreprise d’assurance appartenant au même groupe d’assurance. Par ailleurs, le produit myFlex Premium est proposé par CSS, soit une entreprise d'assurance appartenant au même groupe d'assurance que la défenderesse. De surcroît, celle-ci n'allègue pas qu'un autre produit pour l'hospitalisation à titre privé correspondrait mieux à QUADRA+.
Compte tenu de ce qui précède, dans la mesure où la défenderesse n'a pas rempli son obligation d'information à l'égard de la demanderesse, elle sera condamnée à mettre en œuvre le transfert de la demanderesse dans l'assurance hospitalisation myFlex Premium dès le 1er janvier 2012, étant précisé que l’âge et l’état de santé de la demanderesse à la conclusion du contrat en cours sont déterminants pour le passage au nouveau contrat (cf. art. 156 al. 3 OS). La défenderesse sera également condamnée à rembourser à la demanderesse la différence des primes payées en trop à compter du 1er janvier 2012.
a. Enfin, la demanderesse conclut au versement d'un intérêt moratoire de 5% à compter du dépôt de la demande, soit le 28 août 2013.
b. La LCA ne contient pas de dispositions sur la demeure, laquelle est dès lors régie, en vertu de l'art. 100 al. 1 LCA, par les art. 102 ss CO. Le débiteur d'une obligation est en demeure par l'interpellation du créancier (art. 102 al. 1 CO); lorsque le jour de l'exécution a été déterminé d'un commun accord, ou fixé par l'une des parties en vertu d'un droit à elle réservé et au moyen d'un avertissement régulier, le débiteur est mis en demeure par la seule expiration de ce jour (art. 102 al. 2 CO). L'intérêt moratoire - de 5 % l'an (art. 104 al. 1 CO) - est dû à partir du jour suivant celui où le débiteur a reçu l'interpellation (ATF 103 II 102 consid. 1a). Une interpellation est une déclaration, expresse ou par acte concluant, adressée par le créancier au débiteur par laquelle le premier fait comprendre au second qu'il réclame l'exécution de la prestation due (Luc THEVENOZ, Commentaire romand, Code des obligations I, 2ème éd. 2012, n. 17 ad art. 102). A défaut d'une telle interpellation, l'intérêt moratoire n'est dû, en cas d'ouverture d'une action en justice, que dès le lendemain du jour où la demande en justice a été notifiée au débiteur (arrêt du Tribunal fédéral 5C.177/2005 du 25 février 2006 consid. 6.1).
c. En l’espèce, à défaut d’une interpellation, il y a lieu de relever que la demande en paiement a été transmise à la défenderesse le 30 août 2013, de sorte que l'on peut admettre que cette dernière l'a reçue le lendemain.
Les intérêts moratoires, de 5%, courent ainsi dès le 31 août 2013 et non dès le 28 août 2013 comme l'a conclu la demanderesse.
Au vu de ce qui précède, la demande sera partiellement admise. La défenderesse sera condamnée à mettre en œuvre le transfert de la demanderesse dans l'assurance hospitalisation myFlex Premium avec effet rétroactif au 1er janvier 2012 et à lui rembourser la différence des primes payées en trop à partir du 1er janvier 2012, avec un intérêt moratoire de 5% à compter du 31 août 2013.
Bien qu'obtenant partiellement gain de cause, la demanderesse n'a pas droit à l'octroi de dépens, en l'absence de conclusion allant dans ce sens (art. 105 CPC; ATF 139 III 334 consid. 4.3).
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 114 let. e CPC).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
L'admet partiellement.
Condamne la défenderesse à mettre en œuvre le transfert de la demanderesse dans l'assurance hospitalisation myFlex Premium avec effet rétroactif au 1er janvier 2012.
Condamne la défenderesse à rembourser à la demanderesse la différence des primes payées en trop à partir du 1er janvier 2012, avec un intérêt moratoire de 5% à compter du 31 août 2013.
Dit que la procédure est gratuite.
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile (Tribunal fédéral suisse, avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14), sans égard à sa valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. b LTF). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoqués comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Catherine SÉCHAUD
La présidente
Karine STECK
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) par le greffe le