rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/525/2015 ATAS/635/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 26 août 2015
5ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée c/o M. A______ B______, à GENEVE
recourante
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, sis rue de Montbrillant 40, GENEVE
intimée
EN FAIT
Madame A______ (ci-après : l’assurée), est une ressortissante sénégalaise née le 1985, exerçant la profession de comédienne depuis plusieurs années. Le 11 novembre 2011, elle s’est mariée avec Monsieur B A______, co-fondateur et directeur artistique du Théâtre C______ et co-fondateur et président du comité de La D______ (ci-après : la D______), collectif de quatre compagnies indépendantes de théâtre et de danse, dont le Théâtre C______.
Le 30 mai 2014, l’assurée s’est inscrite à l’Office cantonal de l’emploi (OCE) et a sollicité le versement d’indemnités de chômage dès le 1er juin 2014. Son dernier rapport de travail avait été un emploi de durée déterminée à plein temps, qui s’était achevé à l’issue du contrat. Elle a indiqué être disposée à travailler à temps plein et a justifié avoir été au bénéfice de plusieurs contrats de durée déterminée depuis le mois de mai 2012 :
Employeur
Activité
Dates
Théâtre C______
Comédienne
Du 10.02 au 29.03.2013, du 02.09 au 02.12.2013, et du 01.02 au 30.04.2014
Théâtre C______
Comédienne pour ateliers théâtre
Du 16.05 au 28.06.2012, du 19.09 au 12.12.2012 et du 09.01 au 27.06.2013
Théâtre C______
Régisseuse
Du 06.11 au 16.12.2012 et du 05.06 au 30.06.2013
Théâtre La D______
Comédienne
Du 01.08 au 31.08.2012, du 01.12 au 21.12.2012 et du 01.12 au 20.12.2013
E______
Comédienne et metteur en scène
Du 01.10 au 30.10.2012 et du 01.04 au 30.04.2013
Compagnie du F______
Comédienne conteuse
Le 25.06 et du 01.11 au 30.11.2012
Département de l’instruction publique (ci-après : DIP)
Intervenante pour le secteur vacances (cours de théâtre)
Du 01.07 au 06.07.2013
Par courrier du 11 août 2014, M. A______ a notamment indiqué à la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse) être le co-fondateur du Théâtre C______ et un employé en tant que metteur en scène et comédien. Il était également directeur artistique de la compagnie. Le théâtre avait une administratrice, ainsi qu’un comité composé d’un président, d’une secrétaire et d’un trésorier. En ce qui concerne la D______, il était le président du comité, étant précisé que son activité était bénévole. Tant pour le Théâtre C______ que pour la D______, il n’avait aucune fonction administrative, mais s’occupait de l’aspect artistique. Lorsque l’assurée avait été engagée par la D______, c’est son administrateur qui s’était chargé des démarches.
Le 22 août 2014, la caisse s’est adressée au Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) afin de savoir si l’assurée pouvait être indemnisée, malgré les activités de son mari au sein du Théâtre C______ et de la D______.
Par courrier du 3 septembre 2014, le SECO a considéré que l’assurée était essentiellement occupée par son époux, lequel était le co-fondateur et le directeur artistique du Théâtre C______ et le co-fondateur de la D______. L’assurée était régulièrement réengagée, de sorte qu’elle n’avait pas rompu définitivement tout lien avec les associations dans lesquelles son mari jouissait d’une situation professionnelle comparable à celle d’un employeur. Par conséquent, elle ne pouvait pas prétendre à des indemnités de chômage. En outre, la volonté de l’assurée d’accepter un emploi durable dès son inscription au chômage pouvait être remise en question. En effet, il semblait au contraire qu’elle avait opté pour le statut d’intermittente du spectacle. Si des recherches d’emploi avait été faites exclusivement pour des emplois de comédienne et qu’il s’agissait d’offres spontanées et limitées au domaine du spectacle et non de réponses à des offres d’emplois concrètes pour des emplois de durée indéterminée, dans le milieu du spectacle ou en dehors, le SECO estimait que la caisse devait examiner l’aptitude au placement de l’assurée.
Par attestations des 20, 21 et 23 mai et 30 juin, 2014, les différents employeurs de l’assurée ont confirmé la durée des rapports de travail précités et les activités déployées par celle-ci. Ils ont produit les contrats de travail et les fiches de salaire pertinents. L’intégralité de ces contrats était de durée déterminée et à temps partiel, à l’exception de l’activité de comédienne auprès du Théâtre C______ du 2 septembre au 2 décembre 2013 (plein temps) et de l’activité d’intervenante pour le secteur vacances auprès du DIP du 1er au 6 juillet 2013 (emploi de durée indéterminée sur appel).
Le 30 juin 2014, l’assurée a indiqué à la caisse avoir réalisé un gain intermédiaire de CHF 3’252.70 pour une activité à temps partiel d’intervenante pour atelier auprès du Théâtre C______, du 1er au 30 juin 2014.
Le 11 août 2014, l’assurée a annoncé à la caisse avoir réalisé un gain intermédiaire de CHF 1'122.- pour son activité d’intervenante pour le secteur vacances (cours de théâtre) auprès du DIP, du 7 au 12 juillet 2014.
Par décision du 16 septembre 2014, la caisse a nié le droit aux indemnités chômages, au motif que l’assurée était essentiellement employée par son époux, dans la mesure où ce dernier était le co-fondateur et le directeur artistique du Théâtre C______ et le co-fondateur de la D______. L’assurée étant régulièrement engagée, elle n’avait pas rompu définitivement tout lien avec les associations au sein desquels son mari jouissait d’une situation professionnelle comparable à celle d’un employeur. Par conséquent, sa présence sur son lieu de travail et sa perte de travail étaient incontrôlables et ne pouvaient être déterminées. Seule une cessation définitive de ses activités pour le compte du Théâtre C______ et de la D______, une rupture totale de ses liens avec ces deux entités et l’accomplissement d’une activité salariée en qualité d’employée au sein d’une entreprise tierce, pendant un minimum de 6 mois, pouvait la faire bénéficier d’une indemnité de chômage.
Le 5 octobre 2014, l’assurée a formé opposition à cette décision, concluant à ce que son droit aux indemnités de chômage soit reconnu. Considérer qu’elle n’avait pas rompu ses liens avec le Théâtre C______ et la D______ était erroné, dans la mesure où elle n’était actuellement plus sous contrat avec ces deux employeurs, même si elle avait été engagée pour un contrat de durée déterminée en juin 2014. De plus elle n’avait aucune promesse de leur part relative à un futur emploi. Actuellement, elle n’avait donc plus aucun lien avec ses anciens employeurs. En ce qui concerne le Théâtre C______, affirmer que son mari avait été son principal employeur était totalement erroné. En effet, si ce dernier était engagé ponctuellement comme directeur artistique et qu’il y travaillait parfois comme acteur, professeur de théâtre ou metteur en scène, il n’avait en son sein aucun pouvoir de décision et encore moins celui de l’engager. Quand il était engagé, il s’occupait exclusivement des questions artistiques. Le Théâtre C______ était une association, de sorte que le pouvoir de décision et en particulier celui d’engager des salariés appartenait au comité, dont son mari ne faisait pas partie.
A l’appui de son opposition, l’assurée a notamment produit trois attestations. Monsieur G______, président du comité du Théâtre C______ a confirmé que la fonction de M. A______ était purement artistique, que ce dernier ne s’occupait pas de l’engagement des collaborateurs, charge qui incombait à l’administratrice, Madame H______, et qu’il n’avait pas de pouvoir de décision au sein de l’association. Madame I______, présidente de l’association E______, a attesté que l’assurée ne faisait pas partie du comité et de la structure de l’association. Monsieur J______, administrateur de la D______, a certifié être en charge des engagements, des contrats et de la gestion du personnel, notamment relatifs à l’assurée, étant précisé que M. A______ ne s’occupait pas de l’engagement des collaborateurs et n’avait aucun pouvoir décisionnel.
Lors d’un entretien téléphonique avec la caisse le 14 janvier 2015, M. A______ a indiqué que Mme H______ était en charge de toutes les tâches administratives du Théâtre C______, en particulier de la signature des contrats d’embauche et du versement des salaires. Il n’avait aucune influence sur l’engagement de l’assurée, dans le sens que si elle ne correspondait pas au rôle ou au profil recherché, elle ne pouvait pas jouer la pièce. Interrogé par la caisse au sujet de la personne chargée de faire passer les auditions lors de la conception d’une pièce, M. A______ a répondu qu’il n’y avait pas d’audition à proprement parler, mais que l’engagement des acteurs se faisait par affinités et amitiés. La caisse lui a fait remarquer qu’en sa qualité de directeur artistique, il pouvait potentiellement, à compétences égales avec un autre comédien, favoriser l’engagement de l’assurée.
Par courriel du même jour adressé à la caisse, M. A______ a maintenu ses explications et exprimé son désaccord et son incompréhension avec la décision du 16 septembre 2014. Ce qui décidait de la distribution d’une pièce de théâtre était le texte choisi et les rôles à disposition. Son titre de directeur artistique au sein du Théâtre C______ était honorifique. En réalité, il n’était pas employé à plein temps par l’association, laquelle n’en avait pas les moyens financiers. La vie d’intermittent du spectacle n’était pas simple. Il était difficile de parvenir à réunir le nombre de mois nécessaire pour avoir droit au chômage, de sorte que la caisse était priée de ne pas leur « compliquer encore la tâche ». En Suisse romande, des centaines de personnes étaient dans la même situation que son épouse et lui, et sans pouvoir parfois avoir recours au chômage entre deux emplois à durée déterminée, ils pouvaient « tous changer de travail ». Il avait quitté ses fonctions au sein du comité de la D______, afin d’éviter tout conflit d’intérêt futur. En tous les cas, la D______ n’avait pas été l’employeur principal de l’assurée. Elle devait avoir suffisamment travaillé pour « ouvrir son premier délai cadre ». Enfin, il a invité la caisse à faire preuve de compréhension et à permettre à l’assurée de vivre dignement.
Par décision sur opposition du 16 janvier 2015, la caisse a rejeté l’opposition de l’assurée pour les mêmes motifs qui l’avaient conduite à nier le droit aux indemnités de chômage dans sa décision du 16 septembre 2014. Pour le surplus, elle a rappelé les faits pertinents et indiqué qu’après vérifications, il était apparu que l’assurée avait elle-même signé les attestations d’employeur pour E______, et leurs adresses respectives étaient identiques. Certes, son époux n’était pas en charge des tâches administratives au sein du Théâtre C______ et de la D______, en particulier de l’établissement et de la signature des contrats et du paiement des salaires, mais, en sa qualité de co-fondateur et lorsqu’il exerçait en qualité de directeur artistique ou metteur en scène, il était indéniable qu’il exerçait une influence prépondérante dans la vie de ces associations, notamment quant au choix des comédiens, ce d’autant plus qu’ils étaient sélectionnés selon des critères d’affinité et d’amitié. Par conséquent, en tant qu’épouse d’une personne qui fixait les décisions prises par l’employeur, ou qui pouvait les influencer considérablement, elle ne pouvait bénéficier des indemnités chômage. En ce qui concerne son activité pour E______, la question pouvait demeurer ouverte, bien que les explications fournies n’emportassent pas la conviction de la caisse, puisque cette association était domiciliée à la même adresse que l’assurée et que cette dernière avait rempli elle-même les attestations de l’employeur.
Par acte du 16 février 2015, l’assurée a interjeté recours contre cette décision, concluant expressément à la tenue d’une audience de comparution personnelle des parties et implicitement à l’annulation de la décision querellée et à ce que son droit à des indemnités de chômage lui soit reconnu. Elle a invoqué la violation de son droit d’être entendu, n’ayant pas pu être entendue oralement par l’intimée. Il ressortait de la procédure que celle-ci manquait de connaissance quant au processus de création et de production d’un spectacle. L’intimée avait appliqué des critères qui pouvaient être valables à d’autres types d’entreprises, sans étudier en profondeur les spécificités des métiers artistiques et les caractéristiques des engagements des intermittents du spectacle. En effet, l’engagement des comédiens dépendait d’abord de la distribution de la pièce choisie et des rôles à pourvoir, de sorte que les choix étaient faits en fonction des besoins dramaturgiques de l’œuvre et non des affinités. Toute création véritable était indépendante du « clientélisme », du « copinage » et des « pistons familiaux », malgré ce que soutenait l’intimée. La recourante en voulait pour preuve le fait qu’elle n’avait pas été retenue dans les prochaines pièces du Théâtre C______. Les rôles qu’elle avait obtenus, lui correspondaient et ne lui avaient pas été attribués en raison de son lien marital. De plus, non seulement son époux n’avait pas le pouvoir décisionnel de l’engager régulièrement, mais le Théâtre C______ n’en avait pas les moyens. Enfin, elle avait suffisamment travaillé pour prétendre aux indemnités chômage qu’elle demandait.
Dans sa réponse du 17 mars 2015, l’intimée a conclu au rejet du recours. La recourante n’avait apporté aucun élément nouveau qui n’aurait pas été pris en compte par ses soins. Pour le surplus, elle a rappelé son argumentation et réservé la question de l’aptitude au placement de la recourante, conformément à l’avis du SECO.
Dans ses observations du 10 avril 2015, la recourante a intégralement persisté dans ses conclusions, réitérant son argumentation et déplorant que la loi soit appliquée « au pied de la lettre sans tenir compte des spécificités des métiers des intermittents du spectacle ».
A la suite de quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans les formes et délai prévus par la loi, le présent recours est recevable (art. 56 à 61 LPGA et 38 LPGA).
Le litige porte sur le point de savoir si la recourante peut être mise au bénéfice d’indemnités de chômage.
La recourante invoque tout d’abord une violation de son droit d’être entendue, reprochant à l’intimée de ne pas avoir procédé à son audition et de ne pas avoir entendu son époux.
Ce grief, de nature formelle, doit être examiné en premier lieu (ATF 127 V 431 consid. 3d/aa, ATF 124 V 90 consid. 2).
a. La jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 4 aCst., qui s'applique également à l'art. 29 al. 2 Cst. (ATF 127 I 54 consid. 2b, 127 III 576 consid. 2c), a déduit du droit d’être entendu, en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 126 I 15 consid. 2a/aa, 124 V 180 consid. 1a). L'art. 29 al. 2 Cst. ne confère cependant pas le droit d’être entendu oralement (ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148 et les références) ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1), pas plus du reste que l’art. 42 LPGA, qui s'applique à la procédure administrative en matière d'assurances sociales (arrêt C 128/04 du 20 septembre 2005, in SVR 2006 ALV n° 5 p. 15). En effet, l'autorité peut mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l’amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 ; ATF 125 I 127 consid. 6c/cc in fine, ATF 124 I 417 consid. 7b; ATF 124 I 208 consid. 4a, ATF 124 I 274 consid. 5b; ATF 115 Ia 8 consid. 3a; ATF 106 Ia 161 consid. 2b).
b. En l’espèce, la recourante a pu faire valoir l’ensemble de ses arguments lors de la procédure d’opposition, de sorte que son droit d’être entendu a été respecté. Par ailleurs, son mari a pu faire part de ses arguments par écrit et par téléphone auprès de l’intimée. Dans la mesure où le droit d’être entendu ne confère pas le droit d'obtenir l'audition de témoins ou d’être entendu oralement, le grief de la recourante doit être rejeté, car infondé.
a) Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d).
b) En l’occurrence, le dossier transmis par l’intimée est complet et permet à la chambre de céans d’examiner le cas en toute connaissance de cause et de trancher le litige. En particulier, tant la recourante que son époux ont pu faire valoir leurs arguments, de sorte que ni une comparution personnelle des parties, ni une audience d’enquête n’apparaissent nécessaires à la résolution du litige. Par conséquent, les mesures d’instructions requises par la recourante sont inutiles et ne seront pas mise en œuvre.
b) D'après la jurisprudence (ATF 123 V 234), un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition légale, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; cela vaut aussi pour les conjoints de ces personnes qui sont occupés dans l'entreprise. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage. La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci. Il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre des indemnités de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; DTA 2004 p. 259, arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 65/04 du 29 juin 2004, consid. 2).
Le fait de subordonner, pour un travailleur jouissant d'une position analogue à celle d'un employeur, le versement des indemnités de chômage à la rupture de tout lien avec la société qui l'employait peut certes paraître rigoureux selon les circonstances du cas d'espèce. Il ne faut néanmoins pas perdre de vue les motifs qui ont présidé à cette exigence. Il s'est agi avant tout de permettre le contrôle de la perte de travail du demandeur d'emploi, qui est une des conditions auxquelles est soumis le droit à l'indemnité de chômage (cf. art. 8 al. 1 let. b LACI). Or, si un tel contrôle est facilement exécutable s'agissant d'un employé qui perd son travail ne serait-ce que partiellement, il n'en va pas de même des personnes occupant une fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une activité pour le compte de la société dans laquelle elles travaillaient. De par leur position particulière, ces personnes peuvent en effet exercer une influence sur la perte de travail qu'elles subissent, ce qui rend justement leur chômage difficilement contrôlable. C'est la raison pour laquelle le Tribunal fédéral des assurances a posé des critères stricts permettant de lever d'emblée toute ambiguïté relativement à l'existence et à l'importance de la perte de travail d'assurés dont la situation professionnelle est comparable à celle d'un employeur (ATF 123 V 239 consid. 7b/bb ; DTA 2003 n° 22 p. 242 consid. 4).
Lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 no 41 p. 227 s. consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV no 101 p. 311 consid. 5c). La seule exception à ce principe concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO) d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 no 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut dès lors être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 270 consid. 3 ; DTA 2004 no 21 p. 196 consid. 3.2). Il en va de même, dans une société à responsabilité limitée, des associés, respectivement des associés-gérants lorsqu'il en a été désigné, lesquels occupent collectivement une position comparable à celle du conseil d'administration d'une société anonyme (Arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 37/02 du 22 novembre 2002, consid. 4).
Le Tribunal fédéral a relevé que, selon l'art. 69 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210), la direction d’une association a le droit et le devoir de gérer les affaires de l'association et de la représenter en conformité des statuts. En vertu de cette disposition, la direction assume la gestion des affaires de l'association, dans la mesure où un autre organe, comme l'assemblée générale (cf. art. 65 al. 1 CC), n'en a pas la compétence (Anton HEINI/Urs SCHERRER, in : Basler Kommentar, ZGB I, n. 17 ad art. 69). A ce titre, la direction de l'association occupe donc une position comparable à celle du conseil d'administration d'une société anonyme (art. 716 à 716b CO), en ce sens que les membres de la direction disposent ex lege du pouvoir de fixer les décisions que l'association est amenée à prendre comme employeur ou, à tout le moins, de les influencer considérablement au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (Arrêt du Tribunal fédéral 8C_515/2007 du 8 avril 2008, consid. 3.2).
L’absence de but lucratif d’une association n’exclut pas que, par leur appartenance à la direction, les membres du comité occupent une situation similaire à celle d’un employeur (ATAS/1149/2006).
Dans le domaine des assurances sociales, il n'existe pas un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (RAMA 1999 no U 349 p. 478 consid. 2b). Sauf dispositions contraires de la loi, le juge fonde sa décision sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 125 V 195 consid. 2, 121 V 47 consid. 2a, 208 consid. 6b et la référence).
En l’espèce, l’intimée a nié le droit de la recourante à l'indemnité de chômage, au motif que son époux, en sa qualité de co-fondateur et directeur artistique du Théâtre C______ et de co-fondateur de la D______, a une influence sur les décisions que ces deux associations sont amenées à prendre comme employeur, au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI. De plus, l’adresse de E______ était la même que celle de la recourante et de son époux, cette dernière ayant rempli elle-même les attestations de l’employeur.
Quant à la recourante, elle conteste l’influence de son époux sur ses engagements auprès du Théâtre C______, celui-ci n’étant engagé en tant que directeur artistique que ponctuellement et ne disposant d’aucun pouvoir de décision. Elle conteste également toute influence de son époux au sein de la D______ et nie faire partie du comité de E______ ou de disposer d’un quelconque pouvoir de décision.
En l’occurrence, il est constant que l’époux de la recourante est l’un des fondateurs de la D______ et qu’il était président du comité de l’association, à tout le moins jusqu’au mois de janvier 2015, soit durant le délai-cadre de cotisation de la recourante et lors de son inscription à l’OCE le 30 mai 2014. En cette qualité, M. A______ avait donc une position analogue à celle d’un employeur, puisqu’il disposait ex lege du pouvoir de fixer les décisions que l’association était amenée à prendre comme employeur, ou, à tout le moins, de les influencer considérablement au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Partant, la recourante était incontestablement l’épouse d’une personne visée par l’art. 31 al. 3 let. c LACI et n’avait de ce fait pas droit aux indemnités de chômage. A cet égard, on relèvera que les indications de M. J______, l’administrateur de la D______, ne permettent pas d’analyser le cas d’une manière différente, la fonction de président du comité de la D______ occupée par le mari de la recourante étant suffisante pour admettre son influence sur les décisions de l’association en question, conformément à la jurisprudence précitée. Il n'est par ailleurs pas crédible que ce soit l'administrateur qui décide du choix des comédiens. Il n'est chargé que de fonctions purement administratives, n'impliquant aucun pouvoir décisionnel dans ce choix, pour établir les contrats. A l'évidence, la sélection des artistes appartient au contraire au directeur artistique ou metteur en scène. L'administrateur ne fait qu'entériner leur choix.
En ce qui concerne le Théâtre C______, il est admis que M. A______ a cofondé cette association, qu’il en est le directeur artistique et qu’il ne fait pas partie du comité d’association. Selon les indications fournies sur le site internet du Théâtre C______ (http://www.theatreC______.com/compagnie/), il apparaît que l’intéressé est également directeur dudit théâtre. L’instruction a révélé que M. A______ n’est pas un employé permanent de l’association, mais qu’il est engagé en fonction des projets et des pièces qui sont montées. Selon les indications fournies par M. G______, président du comité, M. A______ n’a aucune fonction administrative, en particulier en rapport avec les engagements et l’établissement des contrats, ni aucun pouvoir décisionnel. Toutefois, comme relevé ci-dessus, ce n'est pas le personnel administratif qui choisit les artistes et, de par sa fonction de directeur et de directeur artistique de l’association, l'époux de la recourante est en mesure de décider de l’engagement des comédiens, à tout le moins pour les pièces de théâtre qu’il met en scène régulièrement depuis 1990 (cf. http://www.theatreC______.com/compagnie/B______-A______/), ou du moins de l'influencer. Au demeurant, ce dernier a indiqué par téléphone à l’intimée qu’il n’y avait pas d’audition à proprement parler au Théâtre C______, mais que l’engagement des acteurs se faisait par affinités et amitiés et que la fonction de directeur artistique impliquait de participer au choix des comédiens lors des auditions. Le fait que le conjoint de la recourante soit un employé du Théâtre C______ n'exclut pas non plus qu'il puisse exercer le rôle d'un dirigeant et influencer le processus de décision de l'association, les cadres d'une société étant généralement aussi liés à celle-ci par un contrat de travail. Sa rémunération en tant que directeur artistique de ce théâtre n'est pas non plus décisive, dès lors qu'il agit au nom de l'association et intervient dans ses décisions. A cet égard, la chambre de céans ne peut suivre la recourante lorsqu’elle soutient que les rôles qu’elle a obtenus lui ont été attribués sur la seule base des « besoins dramaturgiques de l’œuvre ». En effet, le choix d'une œuvre peut être aussi fait en fonction des comédiens que l'on désire faire jouer et il n'y a pas de doute que le directeur artistique de la compagnie peut exercer une influence sur ce choix.
Par conséquent, il sied de constater que l'époux de la recourante est compris dans le champ d’application de l’art. 31 al. 3 let. c LACI. Par conséquent, la recourante, en tant que son épouse, est également concernée par cette disposition légale. Dès lors qu'il ne peut être considéré que la recourante a coupé tout lien avec la D______ et en particulier le Théâtre C______, ayant travaillé en dernier lieu pour ce dernier, elle ne peut prétendre aux indemnités chômage pour son activité au sein dudit théâtre.
Il sied d'ajouter que la chambre de céans est tout à fait consciente des contraintes d'une compagnie de théâtre au niveau artistique et au niveau financier et comprend qu'en l'occurrence le Théâtre C______ n'aurait vraisemblablement pas les moyens d'engager la recourante plus souvent, voire de manière permanente. Il n'en demeure pas moins que la jurisprudence en la matière est très stricte et exclut le droit aux indemnités de chômage lorsque l'assuré ou son époux jouit d'une position assimilable à celle d'un employeur, dès lors que l'existence et l'importance de la perte de travail est difficilement contrôlables dans ces circonstances. La seule possibilité d'influencer l'engagement de la recourante est suffisante, même si in concreto l'employeur manque des ressources financières pour le faire.
Dès lors, la décision de refus des indemnités de chômage est fondée.
Par conséquent, les questions du rôle de la recourante au sein de E______ et de son aptitude au placement peuvent demeurer ouverte (art. 8 al. 1 let. f et 15 al. 1 LACI).
Compte tenu de ce qui précède, le recours, mal fondé, est rejeté.
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Diana ZIERI
La présidente
Maya CRAMER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le