rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3964/2013 ATAS/615/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 24 août 2015
6ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à ChÊne-Bourg, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître BROTO Diane
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après : l’assuré), né le ______ 1957, originaire du Portugal, marié, père d’un enfant né en 1982, est entré en Suisse en 1980.
L’assuré a travaillé pour B______ SA comme maçon de 1980 à 1988, puis dès le 18 avril 2001. De 1988 à 1992, il a été engagé comme surveillant de bagages aux C______. De 1992 à 2000, il avait travaillé dans le secteur de la vente (livreur et vendeur) au Portugal. Du 1er décembre 2002 au 30 novembre 2007, il a exercé une activité de concierge pour D______ SA pour un salaire mensuel de CHF 758,30.-. Celle-ci a précisé le 24 juillet 2008 que l’assuré avait résilié son contrat car il ne pouvait plus travailler.
Le 16 août 2006, l’assuré a été victime d’un coup du lapin à l’occasion d’un accident de la route, lequel a entraîné une incapacité de travail totale jusqu’au 1er octobre 2006. Le cas a été pris en charge par la SUVA.
Le 21 février 2007, le Docteur E______, spécialiste FMH en neurologie électroneuromyographie, a indiqué que l’assuré avait présenté des cervicalgies et des paresthésies du membre supérieur droit à la suite de l’accident. Il s’agissait donc d’une atteinte radiculaire C6 sensitive, hyporéflexique et discrètement motrice C6 droite chez un patient présentant une cervico-discarthrose C5-C6 et C6-C7 laquelle avait été vraisemblablement décompensée par le coup du lapin étant donné que la symptomatologie était apparue dans les suites immédiates de celui-ci.
Le 15 mars 2008, l’assuré a subi une disectomie C5-C6 aux Hôpitaux Universitaire de Genève (HUG) (Docteurs F______ et Dr G______) en raison d’un diagnostic de hernie discale cervicale C5-C6 à droite. Il a été en incapacité de travail depuis le 13 mars 2008.
Le 31 mars 2008, la consultation d’urgence de la clinique des Grangettes a indiqué que l’assuré avait consulté le 29 mars 2008 en raison d’une symptomatologie douloureuse chronique.
Le 14 mai 2008, l’assuré a déposé une demande de prestation d’invalidité en raison d’une hernie discale cervicale.
Le 19 mai 2008, le Docteur H______, spécialiste FMH en médecine interne, hématologie, a attesté d’une hernie cervicale C5-C6 survenue en septembre 2007 et de limitations fonctionnelles cervicales et douleurs résiduelles au membre supérieur droit. Il ne pouvait effectuer de travaux lourds pour les membres supérieurs.
Le 27 mai 2008, le Dr F______, médecin adjoint au Service de neurochirurgie des HUG, a indiqué qu’une réadaptation dans un autre emploi que celui de maçon était nécessaire.
La CSS assurance a versé, en tant qu’assurance d’indemnité journalière en cas de maladie, depuis le 27 mai 2008 des indemnités journalières à l’assuré.
Le 9 juin 2008, l’assuré s’est entretenu avec un gestionnaire de l’OAI. Il a indiqué qu’il présentait des douleurs de l’omoplate jusqu’à la main droite et que certaines positions étaient douloureuses. Il souffrait depuis 2004 mais de façon plus intense depuis un accident de la route en 2006. Il était proposé de soumettre le dossier au SMR.
Le 20 juin 2008, le Docteur I______ du SMR a estimé que l’activité habituelle n’était pas adaptée mais qu’une capacité de travail totale existait dans une activité adaptée avec épargne du rachis cervical.
L’assuré a suivi un stage d’orientation aux Etablissements publics pour l’intégration (ci-après : EPI) du 7 au 31 juillet 2008. Le rapport du 5 août 2008 conclut à la possibilité pour l’assuré de réintégrer le monde économique ordinaire. Les cibles professionnelles étaient variées dans la fonction d’ouvrier spécialisé affecté à des activités légères, permettant d’alterner librement les positions.
Le 30 octobre 2008, l’OAI a constaté, vu l’aggravation de l’état de santé signalée par l’assuré, qu’une instruction médicale du dossier était nécessaire et le 4 novembre 2008, refusé des mesures d’ordre professionnel.
Le 12 décembre 2008, le Dr F______ a attesté de douleurs persistantes avec une limitation de tous les mouvements de la nuque. Le résultat à moyen terme était décevant.
Le 8 janvier 2009, le Dr. H______ a attesté d’un état de santé stationnaire.
Le 12 janvier 2009, le Dr F______ a indiqué une aggravation de la situation, avec des douleurs diffuses dans le membre supérieur droit et une incapacité de travail totale depuis le 14 mars 2008. Une ENMG était prévue. L’AI devait décider si un stage de réadaptation dans une activité de petites manipulation était possible.
Le 29 juin 2009, le Docteur J______ du SMR a rendu un rapport suite à l’examen de l’assuré du 23 juin 2009. L’assuré se plaignait de douleurs constantes (hémicranialgies) des irradiations douloureuses dans tout le rachis avec des phénomènes de blocages et de faiblesse du membre supérieur droit ; le traitement chirurgical de 2008 n’avait apporté aucune amélioration. Il a posé les diagnostics avec répercussion sur la capacité de travail de syndrome cervico-vertébral et dorsal haut hyperalgique (M54.2). Cervicobrachialgies séculaires sur status après cure d’hernie discale C5/C6 D. Troubles statiques et dégénératifs avancés du rachis cervical. Lombalgies à caractère mécanique sur troubles dégénératifs avancés avec présence de modification de type MODIC I en L3/L4 (M54.5).
Au vu de la globalité des atteintes sur le plan ostéoarticulaire, l’activité antérieure de maçon était formellement contre indiquée. L’assuré présentait un syndrome cervico-dorsal musculaire hyperalgique en voie de chronicisation accompagné de troubles neurologiques pour lesquels il était difficile de faire la part des choses entre des troubles séquellaires à la première intervention chirurgicale subie ou des nouveaux troubles en relation avec les atteintes ostéoarticulaires étagées visualisées aux différents examens complémentaires. L’assuré était actuellement au bénéfice de traitements par infiltrations facettaires ; il était possible d’effectuer des traitements par radiofréquence ou un nouveau geste chirurgical sous la forme d’une stabilisation à l’étage sous-jacent. En attente d’une stabilisation sur le plan médical, l’assuré présentait une incapacité de travail de 100%, même dans une activité adaptée.
Les limitations fonctionnelles étaient les suivantes ; absence de port de charges au-delà de 2 à 3 kg, pas de position statique assise au-delà de 10 à 15 minutes, pas de position statique du rachis cervical au-delà de quelques minutes, pas de mouvement de rotation D/G du rachis cervical. Aucune activité nécessitant des mouvements d’antépulsion ou d’abduction des bras. Aucune activité nécessitant l’exposition à des vibrations ou sur terrain instable.
Le 24 juillet 2009, le Docteur I______ a jugé que la situation, non stabilisée, devait être revue à quatre mois.
Le 11 septembre 2009, le Dr H______ a indiqué une aggravation de l’état de santé par la suspicion d’une pathologie C6-C7, avec une extension des douleurs au membre supérieur gauche.
Un ENMG du 8 décembre 2009 s’est révélé normal, sans signe objectif de lésion nerveuse périphérique au membre supérieur droit.
Le 12 janvier 2010, le Dr H______ a indiqué qu’une myélographie cervicale et un myéloscanner allaient être pratiqués.
Le 7 février 2010, l’assuré a reçu une infiltration musculaire en raison de dorsalgie irradiant vers la tête.
Selon une IRM du rachis cervical du 23 février 2010, il y avait un statu quo en comparaison à l’examen du 6 janvier 2009. Une myélographie cervicale du 12 février 2010 avait montré un débord ostéophytaire de la partie supérieure de la vertèbre C6 ainsi que discopathie C6-C7 avec léger débord ostéophytaire sans contact avec la moelle C6-C7. Pas de compression de moelle épinière.
Le 4 mars 2010, le Dr F______, sur la base de l’IRM du 23 février 2010, a estimé qu’il n’y avait pas de compression suffisante pour pratiquer une intervention ablative du disque C6-C7 ; par ailleurs, l’assuré se plaignait de douleur à droite alors qu’un rétrécissement foraminal existait du côté gauche.
L’assuré a été licencié pour le 31 mai 2010 par B______ SA.
Le 7 juin 2010, le Dr F______ a attesté d’une évolution défavorable (douleur lombaire, limitation des mouvements du rachis lombaire, douleur au membre supérieur droit) ; une expertise était suggérée.
Lors d’un entretien avec la SUVA du 18 juin 2010, l’assuré a mentionné qu’il avait, lors de sa reprise de travail du 2 octobre 2006 à mars 2008, effectué des tâches légères mais la situation s’était péjorée en novembre 2007 ; l’intervention de mars 2008 avait supprimé les fourmillements mais n’avait pas amélioré les douleurs.
Le 26 juillet 2010, le Docteur K______ du SMR a constaté qu’une myélographie cervicale du 3 février 2010 avait montré des troubles dégénératifs sans compression médullaire et une IRM du 23 février 2010, un rétrécissement foraminal modéré en C6-C7, prédominant à gauche, inchangé par rapport à l’examen antérieur du 6 janvier 2009. La situation n’était pas stabilisée après une infiltration avec corticoïde du 19 septembre 2010. Une évaluation devait être faite en septembre 2010.
Le 25 août 2010, le Docteur L______, spécialiste FMH neurologie, a rendu, à la demande de la SUVA, une expertise neurologique. L’assuré se plaignait de la persistance de cervicalgie irradiant dans le membre supérieur droit, selon un trajet plutôt postéro-externe. Il n’y avait pas de paresthésie mais persistait un endormissement du pouce et de l’index droits. La force était par moment diminuée. Les douleurs augmentaient très significativement en position assise et couchée et tendaient plutôt à diminuer en position debout.
L’assuré avait très certainement présenté le 16 août 2006 une distorsion cervicale simple de degré II selon la Québec Task Force. Cette distorsion cervicale s’était produite chez un patient présentant préalablement des altérations dégénératives disco-vertébrales pluri-étagées, tout particulièrement au niveau de C5-C6 et C6-C7 s’étant exprimées occasionnellement par des cervicalgies passagères mais sans entraîner de troubles majeurs et d’arrêts de travail.
Plus de trois ans après l’événement accidentel, la persistance de cervico-brachialgies importantes entraînant une incapacité de travail significative ne trouvait pas son explication dans les seules suites de l’événement accident du 16 août 2006 étant donné que, malgré la description donnée par l’assuré, ce dernier était vraisemblablement objectivement d’un degré modéré si l’on s’en tenait notamment aux photos du véhicule de l’assuré. La persistance actuelle de troubles importants s’expliquait vraisemblablement par les facteurs dégénératifs cervicaux préexistants mais également par quelques facteurs psychologiques.
Sur le plan thérapeutique, il n’y avait pas d’indication à une nouvelle sanction chirurgicale, ni de proposition additionnelle de traitement mais la proposition de poursuivre des antalgiques à la demande et du Temesta au coucher.
En ce qui concernait la relation de causalité entre l’événement accidentel et les troubles actuels, on devait admettre que l’événement accident était objectivement d’importance modérée et que les altérations dégénératives disco-vertébrales préexistantes étaient relativement importantes. On pouvait donc considérer qu’actuellement les troubles dégénératifs cervicaux avaient pris le pas sur les éléments purement post-traumatiques. Ceci était en accord avec la jurisprudence considérant généralement que, dans ce type de situation, les facteurs post-traumatiques s’épuisaient au terme d’une période de un an au maximum deux ans.
Il était évident que l’assuré présentait une incapacité de travail complète et définitive dans l’activité de maçon, ceci en raison des troubles dégénératifs cervicaux et non des conséquences de l’événement accidentel. Par contre, dans une activité adaptée ne nécessitant pas un engagement physique lourd, le port régulier de charge de plus de 10 kg et autorisant des changements relativement fréquents de position de la nuque, la capacité de travail de l’assuré était très certainement au moins de 50 %, voire plus.
Le 1er septembre 2010, le médecin d’arrondissement de la SUVA a rendu une appréciation médicale se ralliant à celle du Docteur L______ et relevant une prépondérance de la comorbidité dégénérative dans l’évolution du cas.
Par décision du 7 septembre 2010, la SUVA a refusé d’intervenir pour les cervico-brachialgies apparues en janvier 2008, celles-ci n’étant pas en lien de causalité avec l’accident du 16 août 2006.
Le 13 septembre 2010, le Dr F______ a attesté d’une amélioration suite à l’infiltration du 19 juillet 2010 ; une nouvelle opération était déconseillée.
Le 25 octobre 2010, le Dr H______ a attesté d’un état de santé stationnaire en mentionnant que l’ENMG, la myélographie et l’IRM avaient confirmé la névralgie cervico-brachiale droite suite à la spondylodèse sans indication opératoire.
Le 1er novembre 2010, le Docteur M______, spécialiste FMH en neurochirurgie, a rendu un avis médical suite à la consultation de l’assuré du 1er novembre 2010 et posé le diagnostic de névralgie cervico brachiale C6 droite chronique, status post spondylodèse antérieure C5-C6 en mars 2008. Une nouvelle intervention au niveau C6-C7 n’améliorerait pas la situation ; le problème principal résidait dans la douleur axiale qui limitait sa mobilité ; il existait à ce sujet-là de nombreuses controverses quant au traitement chirurgical ; ce qui était certain c’est que le pronostic restait réservé.
Le 24 novembre 2010, le Docteur H______ a attesté de la persistance de cervicalgie invalidante résiduelle et de raideur et diminution fonctionnelle entrainant une incapacité totale de travail.
Le 24 janvier 2011, le Dr K______ a retenu une incapacité de travail totale dès le 14 mars 2008 et une capacité de travail à 50% dans une activité adaptée dès le 25 août 2010 (date du rapport du Dr N______). Les limitations fonctionnelles étaient les suivantes : activité légère avec port de charges limité à 10kg, nécessité de pouvoir changer fréquemment les positions de la nuque.
Le 22 février 2012, l’assuré a eu un entretien avec la réadaptation professionnelle. Il a indiqué que son état s’était aggravé, avec intensification des douleurs à la nuque et au bras droit ainsi que des lombalgies, des troubles du sommeil et la fatigue.
Le 30 janvier 2013, la réadaptation professionnelle a calculé le degré d’invalidité de l’assuré, arrêté à 64%. Le revenu sans invalidité était de CHF 72'003.- et le revenu avec invalidité de CHF 25'995.- (ESS 2010, TA1 – homme – niveau 4 – 41,6 heures/semaine avec un taux de travail de 50% et une réduction de 15 % fondée sur le taux partiel, l’âge de l’assuré et une activité légère seule possible). Le revenu d’invalide correspondait à une activité simple et répétitive telle coursier ou dans le conditionnement léger.
Quant au revenu sans invalidité, il ne comprenait pas le salaire de concierge car le SMR avait indiqué une incapacité de travail durable depuis mars 2008 alors que l’activité de concierge avait été interrompue fin novembre 2007.
Le 20 février 2013, B______ SA a indiqué que le salaire 2010 était de CHF 38,62 de l’heure, soit un revenu brut annuel de CHF 72'003.-.
Par projet de décision du 13 juin 2013, l’OAI a alloué à l’assuré une rente entière d’invalidité du 1er mars 2009 au 30 novembre 2010 et un trois quart de rente dès le 1er décembre 2010.
Le 3 juillet 2013, l’assuré a contesté une capacité de travail de 50 % en raison des douleurs et de l’impossibilité de garder une position trop longtemps.
Le 5 juillet 2013, l’OAI a informé l’assuré que l’instruction du dossier ne pouvait, sans éléments médicaux, être reprise.
Le 6 septembre 2013, l’assuré a informé l’OAI qu’il contestait le projet de décision et que des constations médicales suivraient.
Par deux décisions du 8 novembre 2013, l’OAI a alloué à l’assuré une rente entière d'invalidité (CHF 1'239.-/mois du 1er mars 2009 au 30 novembre 2010) et un trois quart de rente d'invalidité dès le 1er décembre 2010 (CHF 930.-/mois en 2010, CHF 946.-/mois en 2011-2012 et CHF 954.-/mois en 2013).
Le 10 décembre 2013, l’assuré, représenté par une avocate, a recouru auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice à l’encontre de la décision du 8 novembre 2013 lui allouant un trois quart de rente d’invalidité depuis le 1er décembre 2010.
L’assuré a complété son recours le 6 janvier 2014 en relevant que le rapport du Dr L______ se limitait à l’analyse de son état de santé sous l’angle des critères LAA et datait de plus de trois ans, qu’en conséquence une expertise multidisciplinaire (rhumatologie, neurologie et psychologie) était nécessaire, qu’enfin l’abattement de 15% sur le revenu avec invalidité était insuffisant vu son âge, son inactivité depuis 5 ans et son absence de formation de sorte qu’il devait être porté à 25%.
Le 23 janvier 2014, l’intimé a conclu au rejet du recours en relavant que l’OAI pouvait se fonder sur le dossier LAA, que l’assuré avait en outre fait l’objet d’un examen au SMR et que l’abattement de 15% était justifié pour une activité légère et un taux d’occupation partiel.
Le 24 mars 2014, le service de neurochirurgie des HUG a informé la chambre de céans que l’assuré avait refusé de signer la levée du secret médical pour le Dr O______, lequel remplaçait le Dr F______ afin de pouvoir répondre aux questions que la chambre de céans avait posé au Dr F______ le 15 mai 2014.
A la demande de la chambre de céans, D______ a indiqué les 6 et 12 mai 2014 que le salaire que l’assuré aurait reçu en 2010 ne pouvait pas être estimé et qu’il aurait touché un treizième salaire de 3,34 % de son salaire annuel.
A la demande de la chambre de céans, le Dr H______ a donné des informations médicales le 20 mai 2014.
Il suivait l’assuré depuis le 30 septembre 2004 ; l’expertise du Dr L______ était correcte mais plus pertinente car depuis le 25 août 2010, l’état de santé de l’assuré s’était péjoré (déconditionnement). Il n’était pas d’accord avec l’estimation du Dr K______ du SMR du 4 janvier 2011 car la capacité de travail ne s’était pas améliorée en 2010 ; l’assuré présentait aussi un état anxieux chronique majorant certainement les douleurs ; l’inactivité depuis six ans rendait illusoire l’espoir de remettre une fois l’assuré au travail, même à 50 % et même dans un emploi adapté ; l’assurance-invalidité avait mis cinq ans à donner une conclusion et l’assuré était maintenant complétement déconditionné.
Le 5 juin 2014, l’assuré a écrit aux HUG qu’il levait le secret médical du Dr O______ en précisant que ses précédents refus étaient dus à une incompréhension.
Le 16 juin 2014, la chambre de céans a entendu les parties en audience de comparution personnelle. Le recourant a déclaré : « Après l’accident du 26 septembre 2006, j’ai repris le travail 3-4 mois plus tard. La SUVA a versé les indemnités journalières durant cette période. Le Dr P______ ne voulait pas que je reprenne le travail, il me disait que j’avais un problème important au cou. J’ai dit que je voulais recommencer à travailler, il m’a alors suggéré de recommencer seulement à 50 %, ce que je n’ai pas voulu. J’ai repris le travail à 100 % et j’ai travaillé jusqu’au 14 mars 2008. Pendant cette période de travail, je prenais tous les jours des antidouleurs et des anti-inflammatoires. Je faisais aussi de la physiothérapie. J’ai des douleurs en permanence à la nuque avec irradiations au bras droit. Depuis l’accident, j’avais ressenti une perte de force dans le bras droit, avec un sentiment de blocage au niveau de l’épaule. J’ai subi deux infiltrations par le Dr H______ pendant l’année 2007.
Je travaillais comme maçon chez B______ SA. J’avais également un travail de concierge pour D______. Mon médecin m’a toutefois conseillé d’arrêter ce travail en raison de mon atteinte à la santé. J’aurais aimé continuer ce travail, car j’aime être occupé par mon travail. J’ai donc arrêté mon travail de concierge fin 2007 sur conseil de mon médecin. Dans le cadre de mon activité de concierge je devais souvent passer la panosse. Mon médecin m’a dit que le mouvement, lors de cette activité, était le pire pour la nuque et que je devais en conséquence cesser ce travail. Je crois que mon salaire de concierge a été identique depuis mon engagement en 2002. Je n’avais pas de 13ème salaire.
L’expert que j’ai vu en 2010 a été le seul médecin à me dire que je pouvais travailler à 50 %, contrairement à l’avis de tous les autres médecins, lesquels me disaient que j’avais un problème très important avec risque de paralysie. Je précise que l’entretien avec l’expert a duré 10 minutes même pas. Je précise que le Dr Q______, lors de son examen qui a duré 10 minutes, m’a juste fait marcher en avant et en arrière. Les médecins des HUG ne sont pas d’accord avec l’explication donnée par l’expert, soit que mon problème provient de la 6ème et 7ème vertèbre cervicale. Depuis 2008, j’ai essayé de chercher du travail, mais vu mon dossier médical, personne ne m’a engagé.
J’ai, au moindre mouvement, des douleurs dans la nuque qui irradient le bras droit et je n’ai plus de force dans le bras. ».
Le 27 juin 2014, le Dr O______ a indiqué qu’il avait vu l’assuré entre le 21 mai et le 24 septembre 2012 pour un diagnostic de cervico-brachialgie droite récurrente et chronicisée, qu’il partageait l’avis du Dr Q______ quant à une capacité de travail de 50% dans une activité adaptée, avec limitation de port de charge, ainsi que l’avis du Dr K______ quant à une capacité de travail de 50% dès le 25 août 2010 ; pendant son suivi en 2012, la capacité de travail était nulle, l’assuré présentait des douleurs récurrentes ; le pronostic était sombre.
Le 20 juillet 2014, la doctoresse R______ du SMR a rendu un avis selon lequel, hormis une période en 2012 où le Dr O______ signalait une capacité de travail nulle, aucune aggravation durable de l’état de santé n’était attestée, de sorte que les conclusions du SMR étaient toujours valables.
Le 22 juillet 2014, l’OAI a observé que les Drs H______ et O______ rejoignaient les conclusions du Dr Q______ et que les douleurs évoquées ne pouvaient être prises en considération. La comparaison des revenus devait se faire en 2009. Le revenu lié à l’activité de concierge ne pouvait être pris en compte car il n’était pas prouvé que le licenciement en novembre 2007 soit dû aux empêchements de l’assuré d’accomplir une partie des tâches propres à l’activité de concierge.
Le 22 juillet 2014, l’assuré a observé que le Dr O______ ne pouvait se prononcer sur sa capacité de travail antérieurement à 2012, ce d’autant qu’il estimait la capacité de travail nulle en 2012 et que le Dr H______ contestait une amélioration de la capacité de travail entre 2008 et 2010.
Par ordonnance du 27 octobre 2014, la chambre de céans a confié une expertise au Dr S______, FMH neurologie.
Le 8 mai 2015, le Dr S______ a rendu son rapport d'expertise.
Après l'accident, l'assuré avait demandé à reprendre son travail le 2 octobre 2006, mais il ne pouvait plus effectuer les travaux lourds, s'agenouiller et se pencher en raison de douleurs et tiraillements de l'omoplate droite à la colonne cervicale et au bras droit, avec fourmillements et perte de force. L'ensemble des troubles s'était détérioré en novembre 2007; une IRM avait montré une discopathie avec hernie discale C5-C6 comprimant la racine C6 à droite; l'assuré avait continué à travailler avec la prise de médicaments; une nouvelle aggravation s'était produite en décembre 2007. L'assuré se plaignait de douleurs importantes dans la région du trapèze, omoplate droite, épaule, coude, bras et poignet droit, de nausées, de troubles du sommeil, de douleurs lombaires avec irradiations dans la jambe gauche. L'expert a posé les diagnostics de :
troubles dégénératifs de la colonne cervicale avec protrusions discales, manifestes cliniquement depuis septembre 2004;
distorsion cervicale traumatique le 16 août 2006 avec incapacité à 100% du 16 août 1er octobre 2006. Reprise du travail durant environ 4 semaines. Nouvelle incapacité du 18 janvier au 19 mars 2007 puis reprise du travail durant environ 9 mois. Nouvelle incapacité du 19 au 28 janvier 2008;
status après opération cervicale le 15 mars 2008 par discectomie C5-C6 et mise en place d'une cage inter-somatique. Incapacité de travail complète sans reprise par la suite;
lombosciatalgies gauches non incapacitantes.
Les limitations étaient les suivantes : incapacité à porter une charge lourde de plus de 10 kg; incapacité de se baisser ou de se lever de façon répétitive; incapacité de travailler à genoux, accroupi ou de monter sur une échelle; incapacité de rester dans une même position par exemple assis plus de 20 minutes; incapacité de faire des rotations de la tête; incapacité de surélever son épaule droite.
La capacité de travail avait évolué comme suit :
du 16 août au 1er octobre 2006, capacité à 0%;
du 1er octobre au 13 novembre 2006, capacité à 100%;
du 14 novembre au 4 décembre 2006, capacité à 0%;
période de Noël ?
du 18 janvier au 19 mars 2007, capacité à 0%;
du 20 mars au 18 décembre 2007, capacité à 100% (travaux allégés?);
du 19 décembre 2007 au 28 janvier 2008, capacité à 0%;
février 2008 ?
intervention le 15 mars 2008, sans reprise de travail depuis lors. Trois mois post-opératoires, juin 2008, incapacité non déterminée. Néanmoins, capacité à 0% dans une activité lourde telle que maçon, probablement à 50% dans une activité adaptée. Etat algique fluctuant. Juin 2009, selon le rhumatologue du SMR, incapacité totale. Selon l'examen du neurologue du 25 août 2010, capacité à 50% dans une activité adaptée.
Actuellement, la capacité de travail était de 50% dans une activité allégée, et cela depuis juin 2008. L'état de santé de l'assuré suite à son accident lui avait permis d'exercer des travaux allégés au sein de l'entreprise B______ entre le 19 mars et le 19 décembre 2007. On pouvait donc supposer que l'activité de concierge n'était pas plus pénible que les travaux exercés dans l'entreprise B______. Cette activité de concierge n'était donc pas formellement contre-indiquée.
Le 3 juin 2015, l’assuré a observé que le Dr S______ ne s’était pas prononcé sur une baisse de rendement dans le cadre de la capacité de travail théorique, qu’un abattement supérieur à 15 % était justifié et que si un trois quart de rente devait être confirmé, il conviendrait de lui octroyer des mesures de reclassement professionnel.
Le 5 juin 2015, la Dresse T______ du SMR a rendu un avis selon lequel l’expert S______ n’avait pas retenu d’aggravation manifeste de l’état de santé depuis 2011; les limitations fonctionnelles fixées par l’expert pouvaient être reprises. Les chances de réinsertion étaient nulles selon l’expert en raison de facteurs extra-médicaux, dont le SMR ne devait pas tenir compte. La capacité de travail était de 50 % depuis l’été 2008, selon l’expert.
Le 9 juin 2015, l’OAI a conclu au rejet du recours. Etant donné que le recourant est au bénéfice de l'assistance juridique, il sera toutefois renoncé à la perception d'un émolument (art. 12 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative, du 30 juillet 1986).
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
A teneur de l'art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité, à moins que la loi n'y déroge expressément. Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 345 consid. 3).
Le délai de recours est de 30 jours (art. 60 al. 1 LPGA). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable, en vertu des art. 56ss LPGA.
L’objet du litige porte sur le droit du recourant à une rente entière d’invalidité, singulièrement sur l’appréciation de la capacité de travail dès le 25 août 2010.
Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (al 1). Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable (al. 2 en vigueur dès le 1er janvier 2008).
a) En vertu de l’art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins.
Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (ATFA non publié I 654/00 du 9 avril 2001, consid. 1).
b) En vertu des art. 28 al. 1 et 29 al. 1 LAI, le droit à la rente prend naissance au plus tôt à la date dès laquelle l’assuré a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d’au moins 40% en moyenne pendant une année sans interruption notable et qu’au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins, mais au plus tôt à l’échéance d’une période de six mois à compter de la date à laquelle l’assuré a fait valoir son droit aux prestations conformément à l’art. 29 al. 1 LPGA.
Cette réglementation n'est toutefois pas applicable dans les cas où le délai d'attente a commencé à courir avant le 1er janvier 2008 (ATF non publié 9C_583/2010 du 22 septembre 2011, consid. 4.1). Dans cette hypothèse et lorsque la demande a été déposée avant le 1er janvier 2009 (cf. Lettre-circulaire n° 300 de l'OFAS du 15 juillet 2011, Droit transitoire: application des délais de péremption), la solution prévue par l’art. 48 al. 2 aLAI continue à s'appliquer. Par conséquent, le droit à la rente prend naissance à la date à laquelle l'assuré a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40% au moins pendant une année sans interruption notable à condition que le requérant ait déposé sa demande dans les douze mois dès la naissance du droit.
b) Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 125 V 351 consid. 3).
c) Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux. Ainsi, en principe, lorsqu’au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb).
d) Le juge ne s'écarte pas sans motifs impératifs des conclusions d'une expertise médicale judiciaire, la tâche de l'expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné. Selon la jurisprudence, peut constituer une raison de s'écarter d'une expertise judiciaire le fait que celle-ci contient des contradictions, ou qu'une surexpertise ordonnée par le tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d'autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l'expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire sous la forme d'une nouvelle expertise médicale (ATF 125 V 351 consid. 3b/aa et les références).
e) Le juge peut accorder pleine valeur probante aux rapports et expertises établis par les médecins d'un assureur social aussi longtemps que ceux-ci aboutissent à des résultats convaincants, que leurs conclusions sont sérieusement motivées, que ces avis ne contiennent pas de contradictions et qu'aucun indice concret ne permet de mettre en cause leur bien-fondé. Le simple fait que le médecin consulté est lié à l'assureur par un rapport de travail ne permet pas encore de douter de l'objectivité de son appréciation ni de soupçonner une prévention à l'égard de l'assuré. Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières que les doutes au sujet de l'impartialité d'une appréciation peuvent être considérés comme objectivement fondés. Etant donné l'importance conférée aux rapports médicaux dans le droit des assurances sociales, il y a lieu toutefois de poser des exigences sévères quant à l'impartialité de l'expert (ATF 125 V 351 consid. 3b/ee).
f) Une expertise médicale établie sur la base d'un dossier peut avoir valeur probante pour autant que celui-ci contienne suffisamment d'appréciations médicales qui, elles, se fondent sur un examen personnel de l'assuré (cf. RAMA 2001 n° U 438 p. 346 consid. 3d).
g) En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. cc).
h) On ajoutera qu'en cas de divergence d’opinion entre experts et médecins traitants, il n'est pas, de manière générale, nécessaire de mettre en œuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels (ATF 125 V 351 consid. 3a) qui permettent de leur reconnaître pleine valeur probante. A cet égard, il convient de rappeler qu'au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre un mandat thérapeutique et un mandat d'expertise (ATF 124 I 170 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral I 514/06 du 25 mai 2007 consid. 2.2.1, in SVR 2008 IV Nr. 15 p. 43), on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou le juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il n'en va différemment que si ces médecins traitants font état d'éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de l'expert (ATF non publié 9C_369/2008 du 5 mars 2009, consid. 2.2).
En cas d'appréciation divergente entre les organes d'observation professionnelle et les données médicales, l'avis dûment motivé d'un médecin prime pour déterminer la capacité de travail raisonnablement exigible de l'assuré (ATFA non publié I 531/04 du 11 juillet 2005, consid. 4.2). En effet, les données médicales permettent généralement une appréciation plus objective du cas et l'emportent, en principe, sur les constatations qui peuvent être faites à l'occasion d'un stage d'observation professionnelle, qui sont susceptibles d’être influencées par des éléments subjectifs liés au comportement de l'assuré pendant le stage (ATF non publié 9C_462/2009 du 2 décembre 2009, consid. 2.4).
b) Conformément au principe inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances sociales, les autorités administratives et les juges des assurances sociales doivent procéder à des investigations supplémentaires ou en ordonner lorsqu'il y a suffisamment de raison pour le faire, eu égard aux griefs invoqués par les parties ou aux indices résultant du dossier. Ils ne peuvent ignorer des griefs pertinents invoqués par les parties pour la simple raison qu'ils n'auraient pas été prouvés (VSI 5/1994 220 consid. 4a). En particulier, ils doivent mettre en oeuvre une expertise lorsqu'il apparaît nécessaire de clarifier les aspects médicaux du cas (ATF 117 V 283 consid. 4a; RAMA 1985 p. 240 consid. 4; ATFA non publié I 751/03 du 19 mars 2004, consid. 3.3).
Dans un arrêt de principe, le Tribunal fédéral a modifié sa jurisprudence en ce sens que les instances cantonales de recours sont en principe tenues de diligenter une expertise judiciaire si les expertises médicales ordonnées par l'OAI ne se révèlent pas probantes (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.3). Cela étant, un renvoi à l'administration pour mise en œuvre d'une nouvelle expertise reste possible, même sous l'empire de la nouvelle jurisprudence, notamment lorsqu'une telle mesure est nécessaire en raison du fait que l'administration n'a pas instruit du tout un point médical ou lorsqu’il s’agit d’un éclaircissement ou d’une précision ou d’un complément d’une expertise (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.4 in fine et les références).
c) Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 464 consid. 4a, ATF 122 III 219 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 Cst (SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b).
Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 et ATF 128 V 174).
b) Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut établir ce que l'assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide (RAMA 2000 n°U 400 p. 381, consid. 2a). Ce revenu doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu’il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l’assuré a obtenu avant l’atteinte à sa santé, en tenant compte de l’évolution des salaires (ATF 129 V 222, consid. 4.3.1). Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières qu'il peut se justifier qu'on s'en écarte et qu'on recoure aux données statistiques résultant de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) édité par l'Office fédéral de la statistique. Tel sera le cas lorsqu'on ne dispose d'aucun renseignement au sujet de la dernière activité professionnelle de l'assuré ou si le dernier salaire que celui-ci a perçu ne correspond manifestement pas à ce qu'il aurait été en mesure de réaliser, selon toute vraisemblance, en tant que personne valide; par exemple, lorsqu'avant d'être reconnu définitivement incapable de travailler, l'assuré était au chômage ou rencontrait d'ores et déjà des difficultés professionnelles en raison d'une dégradation progressive de son état de santé ou encore percevait une rémunération inférieure aux normes de salaire usuelles. On peut également songer à la situation dans laquelle le poste de travail de l'assuré avant la survenance de l'atteinte à la santé n'existe plus au moment déterminant de l'évaluation de l'invalidité (ATFA non publiés I 168/05 du 24 avril 2006, consid. 3.3 et B 80/01 du 17 octobre 2003, consid. 5.2.2).
c) Quant au revenu d'invalide, il doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. Lorsque l'assuré n'a pas repris d'activité, ou aucune activité adaptée lui permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible de sa part, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de données statistiques, telles qu'elles résultent de l’ESS (ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale (ATF 124 V 321 consid. 3b/bb).
La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 75 consid. 5b/aa-cc). Toutefois, dans certains domaines d'activités dans lesquels les postes à temps partiel sont répandus et répondent à un besoin de la part des employeurs, comme celui d'employée de bureau, le critère du taux d'occupation n'a guère d'importance (ATF du 30 avril 2012 9C 751/2011). L'étendue de l'abattement justifié dans un cas concret relève du pouvoir d'appréciation (ATF 132 V 393, consid. 3.3). Cette évaluation ressortit en premier lieu à l'administration, qui dispose pour cela d'un large pouvoir d'appréciation. Le juge doit faire preuve de retenue lorsqu'il est amené à vérifier le bien-fondé d'une telle appréciation. L'examen porte alors sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité, dans le cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. Pour autant, le juge ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 126 V 75 consid. 6, ATF 123 V 150 consid. 2 et les références; ATF non publié 8C_337/2009 du 18 février 2010, consid. 7.5).
En cas d’absence de désignation des activités compatibles avec les limitations du recourant, le Tribunal fédéral a jugé qu'il eût été certainement judicieux que l'office AI donnât au recourant, à titre d'information, des exemples d'activités adaptées qu'il peut encore exercer, mais qu’il convient néanmoins d'admettre que le marché du travail offre un éventail suffisamment large d'activités légères, dont on doit convenir qu'un nombre significatif sont adaptées aux limitations du recourant et accessibles sans aucune formation particulière (ATF non publié 9C_279/2008 du 16 décembre 2008, consid. 4).
Lorsqu'il s'agit d'examiner dans quelle mesure un assuré peut encore exploiter économiquement sa capacité de gain résiduelle sur le marché du travail entrant en considération pour lui (art. 16 LPGA), on ne saurait subordonner la concrétisation des possibilités de travail et des perspectives de gain à des exigences excessives. Il s'ensuit que pour évaluer l'invalidité, il n'y a pas lieu d'examiner la question de savoir si un invalide peut être placé eu égard aux conditions concrètes du marché du travail, mais uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter économiquement sa capacité résiduelle de travail lorsque les places de travail disponibles correspondent à l'offre de la main d'oeuvre (VSI 1998 p. 293). On ne saurait toutefois se fonder sur des possibilités de travail irréalistes. Ainsi, on ne peut parler d'une activité exigible au sens de l'art. 16 LPGA, lorsqu'elle ne peut être exercée que sous une forme tellement restreinte qu'elle n'existe pratiquement pas sur le marché général du travail ou que son exercice suppose de la part de l'employeur des concessions irréalistes et que, de ce fait, il semble exclu de trouver un emploi correspondant (RCC 1991 p. 329; RCC 1989 p. 328).
D'après ces critères, il y a lieu de déterminer dans chaque cas et de manière individuelle si l'assuré est encore en mesure d'exploiter une capacité de travail résiduelle sur le plan économique et de réaliser un salaire suffisant pour exclure une rente. Ni sous l'angle de l'obligation de diminuer le dommage, ni sous celui des possibilités qu'offre un marché du travail équilibré aux assurés pour mettre en valeur leur capacité de travail résiduelle, on ne saurait exiger d'eux qu'ils prennent des mesures incompatibles avec l'ensemble des circonstances objectives et subjectives (ATF non publié 9C_1066/2009 du 22 septembre 2010 consid. 4.1 et la référence).
d) Dans l’hypothèse où un assuré présente une entière capacité de travail dans toute activité lucrative ou lorsque les revenus avec et sans invalidité sont basés sur la même tabelle statistique, les revenus avant et après invalidité sont calculés sur la même base. Il est dès lors superflu de les chiffrer avec exactitude, le degré d’invalidité se confondant avec celui de l’incapacité de travail, sous réserve d’une éventuelle réduction du salaire statistique (ATFA non publiés I 43/05 du 30 juin 2006, consid. 5.2 et I 1/03 du 15 avril 2003, consid. 5.2).
e) Selon la jurisprudence, le résultat exact du calcul du degré d’invalidité doit être arrondi au chiffre en pour cent supérieur ou inférieur selon les règles applicables en mathématiques. En cas de résultat jusqu'à x,49 %, il faut arrondir à x % et pour des valeurs à partir de x,50 %, il faut arrondir à x+1 % (ATF 130 V 121 consid. 3.2).
A titre d’exemples, le Tribunal fédéral a considéré qu’il était exigible d’un assuré de 60 ans ayant travaillé pour l’essentiel en tant qu’ouvrier dans l’industrie textile qu’il se réinsère sur le marché du travail malgré son âge et ses limitations fonctionnelles (travaux légers et moyens avec alternance des positions dans des locaux fermés ; ATFA non publié I 376/05 du 5 août 2005, consid. 4.2), de même que pour un soudeur de 60 ans avec des limitations psychiques et physiques, notamment rhumatologiques et cardiaques, qui disposait d’une capacité de travail de 70 % (ATFA non publié I 304/06 du 22 janvier 2007, consid. 4.2). Notre Haute Cour a en revanche nié la possibilité de valoriser sa capacité de travail résiduelle d’un assuré de 61 ans, sans formation professionnelle, qui n’avait aucune expérience dans les activités fines médicalement adaptées et ne disposait que d’une capacité de travail à temps partiel, soumise à d’autres limitations fonctionnelles, et qui selon les spécialistes ne présentait pas la capacité d’adaptation nécessaire (ATFA non publié I 392/02 du 23 octobre 2003, consid. 3.3), ainsi que dans le cas d’un assuré de 64 ans capable de travailler à 50 % avec de nombreuses limitations fonctionnelles (ATFA non publié I 401/01 du 4 avril 2002, consid. 4c). Le Tribunal fédéral est parvenu au même constat dans le cas d’un agriculteur de 57 ans qui ne pourrait exercer d’activité adaptée sans reconversion professionnelle et qui ne disposait subjectivement pas des capacités d’adaptation nécessaires à cette fin (ATF non publié 9C_578/2009 du 29 décembre 2009, consid. 4.3.2).
En l'espèce, par ordonnance du 27 octobre 2014, la chambre de céans a confié au Dr S______ une expertise judiciaire; elle a considéré que l’expertise du Dr Q______ sur laquelle se fondait l’intimé pour reconnaître au recourant une capacité de travail nulle dès le 14 mars 2008 et de 50% dès le 25 août 2010 dans une activité adaptée, avait été rendue dans le cadre de la LAA et était principalement centrée sur la question de la causalité naturelle du trouble du recourant avec l’accident du 16 août 2006 ; par ailleurs, les médecins-traitants du recourant avaient estimé, s’agissant du Dr H______, que la capacité de travail de 50% n’était pas motivée par le Dr Q______ par une amélioration de l’état de santé du recourant et, s’agissant du Dr O______, que le recourant avait présenté une incapacité de travail totale en 2012 au moins, de sorte qu'on se trouvait en présence d'avis médicaux contradictoires.
La chambre de céans constate que l'expertise judiciaire du Dr S______ remplit les critères jurisprudentiels précités pour qu'il lui soit reconnu une pleine valeur probante. Le rapport se fonde sur un examen clinique, une électroneuromyographie complémentaire et un entretien avec le Dr H______. Il résume toutes les pièces médicales pertinentes, prend en compte les plaintes du recourant, les examens radiologiques, pose des diagnostics clairs et bien motivés. Il conclut à une incapacité de travail totale du recourant du 15 mars au 14 juin 2008 et de 50% dans une activité adaptée depuis le 15 juin 2008, avec une nouvelle incapacité de travail totale en 2009. L'incapacité de travail était ensuite en moyenne de 50% dans une activité adaptée. L'expert a confirmé l'incapacité de travail de 50% dans toute activité, retenue par l'intimé depuis août 2010.
L’intimé se rallie aux conclusions de l’expertise judiciaire, tout en confirmant l’appréciation faite par le SMR d’une capacité de travail de 50 % exigible depuis le 25 août 2010 dans une activité adaptée et non pas depuis le 15 juin 2008.
Quant au recourant, il estime que l’expert aurait dû se prononcer sur la question de l’existence d’une diminution de rendement dans le cadre de l’exercice d’une activité à 50 % et constate que ses chances de réinsertion sont nulles.
A cet égard, l’expert s’est prononcé précisément sur la capacité de travail du recourant en relevant qu’elle était de 50 % dans une activité allégée, laissant une mobilité constante (expertise p. 15-16), sans mentionner une diminution de rendement. Or, la question de l’évaluation de la capacité de travail englobe naturellement celle d’une diminution de rendement et il n’y a pas lieu d’ordonner un complément d’expertise sur ce point, dès lors que l’expert s’est prononcé clairement sur l’ampleur de la capacité de travail du recourant.
Au vu de ce qui précède, la conclusion de l’intimé quant à la capacité de travail de 50 % du recourant, depuis le 25 août 2010, dans une activité adaptée ne peut qu’être confirmée.
Cette conclusion n’est en particulier pas remise en question par l’avis de l’expert lorsqu’il indique que les chances de reprise de travail sont nulles dès lors qu’il prend en compte des critères tels que l’âge du recourant et la perte de motivation de celui-ci; par ailleurs la chronicisation de douleurs et le manque de mobilité ainsi que la progression des troubles dégénératifs ont été pris en compte dans les limitations fonctionnelles (expertise p. 15).
Le revenu d'invalide a été calculé selon l'ESS 2010, tableau TA1, pour un homme dans une activité de niveau 4, pour un horaire hebdomadaire en 2010 de 41,6 heures, à 50%, avec un abattement de 15%, lequel tient compte d'une activité légère seule possible, de l'âge de l'assuré (53 ans en 2010) et du taux d'occupation.
Le recourant estime qu'il a droit à un abattement supérieur à 15%, au motif qu'il était âgé de 55 ans en 2013, qu'il n'avait plus travaillé depuis 5 ans et qu'il ne bénéficiait d'aucune formation. A cet égard, l'appréciation faite par l'intimé, laquelle tient compte de tous les critères pertinents (cf. consid. 10 supra) dans le cas du recourant, ne peut qu'être confirmée; en particulier, les griefs soulevés par le recourant ne sauraient être pris en compte au titre de facteurs justifiant un abattement supplémentaire ( à cet égard arrêt du Tribunal fédéral du 6 mai 2015 9C 637/2014).
Le revenu d'invalide de CHF 25'995.- peut ainsi être confirmé.
b) S'agissant du revenu sans invalidité, il ressort des déclarations du recourant que son médecin, le Dr P______, lui avait conseillé d'arrêter le travail de concierge fin 2007, qu'il jugeait non adapté à son état de santé, notamment pour sa nuque. Or, selon l'expert, la capacité de travail, qui était totale pour des travaux allégés au sein de l'entreprise B______, et vraisemblablement aussi pour une activité de concierge entre le 19 mars et le 19 décembre 2007, a ensuite été nulle dès cette date. Le recourant a résilié son contrat de travail peu avant, soit pour fin novembre 2007, en estimant qu'il n'était plus capable d'assumer cette activité, ce qui rejoint les constatations de l'expert judiciaire dès le mois de décembre 2007.
En conséquence, la question se pose de savoir si c'est à juste titre que l'intimé a refusé de prendre en compte le salaire de concierge au titre de revenu sans invalidité, au motif que l'incapacité de travail durable aurait débuté seulement en mars 2008. Il conviendrait plutôt de considérer que, sans atteinte à la santé, le recourant aurait continué d'assumer l'activité de concierge, ce d'autant qu'il était engagé depuis le 1er décembre 2002, soit depuis cinq années (cf. questionnaire pour l'employeur du 24 juillet 2008). La régie D______ et Renaud a d'ailleurs confirmé la résiliation du rapport de travail par le recourant pour le 30 novembre 2007. Cette question peut cependant rester ouverte, car elle n'a pas d'incidence sur le calcul du droit du recourant à une rente d'invalidité.
En effet, le recourant réalisait un salaire mensuel de CHF 758.30 depuis 2002. La régie D______ a précisé, le 12 septembre 2014, que le recourant aurait reçu en 2010 un 13ème salaire correspondant à 3,34% de son salaire annuel. Ainsi, pour l'année 2010, le recourant aurait reçu CHF 758.30 x 12 = CHF 9'099.60 + CHF 303.92, soit un total de CHF 9'403.52. Il n'y a pas lieu d'indexer le salaire 2007 à l'année 2010, dès lors que le recourant a reçu un même salaire depuis l'année 2002, sans augmentation, de sorte qu'une indexation entre l'année2007 et 2010 n'apparaît pas vraisemblable. En tout état de cause, cette indexation n'est pas déterminante non plus sur le calcul du droit du recourant à une rente d'invalidité.
Compte tenu du salaire reçu de la régie D______, le revenu sans invalidité est ainsi de CHF 72'003 + CHF 9'403.50 = CHF 81'406.50.
Le calcul du taux d'invalidité est le suivant :
CHF 81'406.50 – CHF 25'995 = 68%
CHF 81'406.50
Ce taux donne droit à un trois-quarts de rente d'invalidité.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
Le rejette.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Alicia PERRONE
La présidente
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le