rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1735/2015 ATAS/605/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 19 août 2015
4ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à GENÈVE
recourante
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, sise rue de Montbrillant 40, GENÈVE
intimée
EN FAIT
Madame A______ (ci-après : l'assurée ou la recourante), née le _____ 1983, est mariée à Monsieur A______. L'assurée a travaillé à plein temps en qualité de vendeuse pour le compte de la société B______ Sàrl à Genève du 1er avril 2012 au 31 mars 2015.
Le 26 février 2015, l'assurée s'est annoncée à l'office cantonal de l'emploi (ci-après : OCE) et a sollicité le versement d'indemnités de chômage à compter du 1er avril 2015 par la caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après : la caisse ou l’intimée).
Selon les données informatisées du registre du commerce du canton de Genève (ci-après : le RC), la société B______ Sàrl a été inscrite au registre le 21 mars 2012. Son but social est l'exploitation de magasins de tabac-journaux. Depuis le 19 juillet 2013, Monsieur A______ est associé gérant président avec signature individuelle et Monsieur C______ est associé gérant avec signature collective à deux de la société B______ Sàrl. Ils disposent respectivement de dix parts sociales de CHF 1'000.- chacune.
Selon l'attestation de l'employeur du 23 février 2015, l'assurée a été licenciée pour restructuration, le 26 janvier 2015 pour le 31 mars 2015, soit dans le délai légal de deux mois. Depuis le mois de novembre 2014, son salaire mensuel brut était de CHF 3'820.- et a été versé jusqu'au mois de février 2015.
Par décision du 1er avril 2015, la caisse a dénié à l'assurée le droit à l'indemnité de chômage, au motif qu'elle avait été l'employée de son conjoint, lequel était propriétaire de la société dans laquelle elle avait travaillé. En effet, elle avait été licenciée pour des motifs économiques et il était peu vraisemblable qu'elle ne consacrât pas une partie de son temps à l'entreprise familiale afin de la sauvegarder. Son temps de présence sur son lieu de travail et sa perte de travail étaient donc incontrôlables et ne pouvaient pas être déterminés. En tant que conjointe de son employeur, elle ne pouvait pas bénéficier d'indemnités en cas de réduction d'horaire de travail et son licenciement avait par conséquent pour but de lui permettre de percevoir des indemnités de chômage tout en évitant le refus d'octroi d'indemnités relatives à la réduction d'horaires de travail. La caisse relevait que seule une cessation définitive des activités de l'entreprise B______ Sàrl, une rupture totale des liens de l'assurée avec celle-ci, ou l'accomplissement d'une activité salariée de six mois au minimum auprès d'une tierce entreprise auraient pu lui permettre de bénéficier d'une indemnité de chômage.
A l'appui de ses dires, l'assurée a notamment joint à son opposition son formulaire de preuves de recherches personnelles effectuées en vue de trouver un emploi pour le mois de mars 2015 ainsi qu'une lettre de B______ Sàrl, signée par son mari, dans laquelle il était exposé que ce dernier ne détenait que 50% des parts de l'entreprise et qu'il prenait toutes les décisions conjointement avec son associé, Monsieur C______, détenteur de l'autre moitié des parts. Le poste de son épouse avait été supprimé pour assurer la pérennité de l'entreprise. Il ne s'agissait en aucun cas de permettre à sa femme de continuer son activité tout en percevant des indemnités. Le courrier attestait également que l'assurée n'avait plus de lien avec la société et qu'elle ne s'y présentait plus depuis la résiliation de son contrat, fait pouvant être confirmé par le service du commerce ainsi que par l'office cantonal de l'inspection et des relations de travail qui se présentaient régulièrement dans les locaux de B______ Sàrl.
Par décision du 29 avril 2015, la caisse a rejeté l'opposition de l'assurée. Son mari apparaissait dans l'extrait du RC relatif à l'entreprise B______ Sàrl comme associé gérant président avec signature individuelle et occupait ainsi la position d'employeur de l'assurée. En tant qu'épouse de son employeur, l'assurée n'avait ainsi pas droit à l'indemnité de chômage suite à son licenciement par la société B______ Sàrl. Peu importe, à cet égard, que Monsieur A______ ne fût pas le seul propriétaire de B______ Sàrl et qu'il prît les décisions de l'entreprise de concert avec Monsieur C______, dans la mesure où chaque associé d'une société à responsabilité limitée a non seulement le droit mais aussi l'obligation de participer à sa gestion.
Par pli du 22 mai 2015, l'assurée a interjeté recours. Elle a fait valoir qu'en tant que vendeuse du kiosque, elle n'avait jamais pris des décisions au sein de B______ Sàrl, ce qu'elle avait communiqué à la caisse au moment de son inscription au chômage. Elle avait fait une demande de prestations non pas pour toucher indûment des indemnités de chômage mais pour pouvoir continuer à subvenir aux besoins de sa famille dans l'attente de retrouver, le plus vite possible, une nouvelle activité. En permanence à la recherche d'un emploi, elle n'a plus fréquenté l'entreprise depuis son licenciement pour motifs économiques.
Par mémoire de réponse du 12 juin 2015, l'intimée a conclu au rejet du recours, l'assurée n'apportant aucun élément nouveau permettant de revoir sa position.
Elle a relevé qu'en tant qu'épouse de Monsieur A______, associé gérant président avec signature individuelle de la société B______ Sàrl, l'assurée ne pouvait pas prétendre à une indemnité de chômage sur la base de sa précédente activité de vendeuse au sein de ladite société. Elle n'aurait eu droit à cette prestation que si elle avait exercé une activité salariée durant au moins six mois au sein d'une entreprise tierce après son licenciement ou si elle avait acquis une période de cotisation minimale de douze mois hors de l'entreprise de son mari. Enfin, elle aurait également pu prétendre à une indemnité de chômage, si elle s'était divorcée ou séparée juridiquement de Monsieur A______ ou encore si une ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale avait été rendue par un juge.
La chambre de céans a communiqué une copie de ce courrier à la recourante, en lui impartissant un délai au 6 juillet 2015 pour consulter le dossier et formuler d'éventuelles observations.
La recourante n'a pas présenté d'observations.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La recourante a qualité pour recourir contre la décision attaquée. Elle est en effet touchée par cette décision et a un intérêt digne de protection à son annulation ou modification (art. 59 LPGA).
Le recours sera donc déclaré recevable.
Le litige porte sur le droit à l'indemnité journalière de chômage de la recourante, plus précisément sur le point de savoir s'il faut nier ce droit en raison de ses liens avec son dernier employeur.
a) En vertu de l’art. 8 al. 1 LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s’il est domicilié en Suisse (let. c), s’il a achevé sa scolarité obligatoire, qu’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS (let. d), s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s’il est apte au placement (let. f) et s’il satisfait aux exigences du contrôle (let. g). Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 218 consid. 2).
L’art. 31 al. 3 let. c LACI prévoit cependant que n’ont pas droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise.
b) Le Tribunal fédéral a jugé que l'art. 31 al. 3 LACI s’applique par analogie à l’octroi de l’indemnité de chômage, dès lors qu'il existe un étroit parallélisme entre le droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail et le droit à l’indemnité de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb).
Ainsi, un travailleur qui jouit d’une situation professionnelle comparable à celle d’un employeur n’a pas droit à l’indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l’employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d’une disposition sur l’indemnité de chômage la réglementation en matière d’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, en particulier l’art. 31 al. 3 let. c LACI (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb). Que le travailleur en question ait le statut de salarié selon la législation sur l'AVS et puisse justifier une période de cotisations suffisante n'y change rien ; il ne sera pas considéré comme étant au chômage ni apte au placement (ATAS/394/2015 du 28 mai 2015 consid. 6).
La jurisprudence étend l’exclusion du conjoint du droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail au droit à l’indemnité de chômage (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 156/06 du 7 décembre 2006 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances non publié C 123/99 du 26 juillet 1999). Dans ce cas également, il s’agit de ne pas détourner la réglementation en matière d’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail par le biais d’une disposition sur l’indemnité de chômage (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 156/06 du 7 décembre 2006 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 50/04 du 26 juillet 2005, consid. 3.2).
c) La situation est en revanche différente et le droit à l'indemnité de chômage peut être reconnu lorsque le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l’employeur, démontre qu'il a coupé tous les liens qu'il entretenait avec l'entreprise (en raison de la fermeture de celle-ci ou en cas de démission de la fonction dirigeante) ou, s'agissant du conjoint licencié, lorsque celui-ci a travaillé dans une autre entreprise que celle dans laquelle son mari ou sa femme occupe une position assimilable à un employeur ; en pareil cas, on ne saurait parler d’un comportement visant à éluder la loi (arrêt du Tribunal fédéral 8C_642/2013 du 4 juillet 2014 consid. 4.2). Lorsqu'il s'agit d'un membre du conseil d'administration ou d'un associé d'une Sàrl, l'inscription au registre du commerce constitue en règle générale le critère de délimitation décisif (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 353/05 du 4 octobre 2006 consid. 2). La radiation de l’inscription permet d’admettre sans équivoque que l’assuré a quitté la société (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 175/04 du 29 novembre 2005 consid. 3.2).
d) Le fait de subordonner, pour un travailleur jouissant d’une position analogue à celle d’un employeur, le versement des indemnités de chômage à la rupture de tout lien avec la société qui l'employait peut certes paraître rigoureux selon les circonstances du cas d’espèce. Il ne faut néanmoins pas perdre de vue les motifs qui ont présidé à cette exigence. Il s’est agi avant tout de permettre le contrôle de la perte de travail du demandeur d’emploi, qui est une des conditions mises au droit à l’indemnité de chômage. Or, si un tel contrôle est facilement exécutable s’agissant d’un employé qui perd son travail ne serait-ce que partiellement, il n’en va pas de même des personnes occupant une fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une activité pour le compte de la société dans laquelle elles travaillaient. De par leur position particulière, ces personnes peuvent en effet exercer une influence sur la perte de travail qu’elles subissent, ce qui rend justement leur chômage difficilement contrôlable (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_642/2013 du 4 juillet 2014 consid. 4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances non publié C 65/04 du 29 juin 2004 consid. 2).
De même, les personnes qui se trouvent dans la position assimilable à celle d'un employeur peuvent exercer une influence sur la perte de travail subie par leurs conjoints, ce qui rend le chômage de ces derniers difficilement contrôlable. Ainsi, la possibilité d'un réengagement dans l'entreprise – même si elle est seulement hypothétique et qu'elle découle d'une pure situation de fait – justifie la négation du droit à l'indemnité de chômage (arrêt du Tribunal fédéral 8C_642/2013 du 4 juillet 2014 consid. 4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 50/04 du 26 juillet 2005 consid. 3.2).
Il y a lieu de garder à l'esprit que l'assurance-chômage n'a pas pour vocation à indemniser la perte ou les fluctuations de gain liées à une activité indépendante mais uniquement la perte de travail, déterminable et contrôlable, du travailleur ayant un simple statut de salarié qui, à la différence de celui occupant une position décisionnelle, n'a pas le pouvoir d'influencer la perte de travail qu'il subit et pour laquelle il demande l'indemnité de chômage (arrêt du Tribunal fédéral 8C_642/2013 du 4 juillet 2014 consid. 4.2).
e) Selon les dispositions légales régissant l'organisation de la société à responsabilité limitée, les associés exercent collectivement la gestion de la société (art. 809 al. 1 CO). La qualité de gérant d'une société à responsabilité limitée emporte non seulement le droit mais aussi l'obligation de gérer la société (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 205/04 du 29 décembre 2005 consid. 2). S'il y a plusieurs gérants, un président doit être désigné (art. 809 al. 3 CO). Sauf disposition statutaire contraire, il a voix prépondérante (BUCHWALDER, in Commentaire Romand, Code des obligations II, ad art. 809, n. 16).
f) Lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 n. 41 p. 227 s. consid. 1b et 2 ; SVR 1997 ALV n. 101 p. 311 consid. 5c).
Selon le Tribunal fédéral, la seule exception à ce principe concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO) d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 n. 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut dès lors être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 270 consid. 3 ; DTA 2004 n. 21 p. 196 consid. 3.2, C 113/03). Il en va de même, dans une société à responsabilité limitée, des associés, respectivement des associés-gérants lorsqu'il en a été désigné, lesquels occupent collectivement une position comparable à celle du conseil d'administration d'une société anonyme (cf. art. 809 al. 1 CO ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_776/2011 du 14 novembre 2012 consid. 3.2 et références citées ; SECO – Bulletin janvier 2014 LACI IC/B17). Dans un arrêt antérieur, (8C_587/2012), le Tribunal fédéral avait laissé ouverte – en raison des constatations de la juridiction cantonale qui le liaient – la question de savoir si, comme sous l'ancien droit de la société à responsabilité limitée en vigueur jusqu'à fin 2007, il fallait examiner concrètement l'influence que pouvaient avoir les associés d'une société à responsabilité limitée dans la prise de décisions sociales, sans qu'ils ne puissent être exclus ex lege du droit aux prestations de chômage en cas de réduction de l'horaire de travail, à l'instar des administrateurs de la société anonyme.
g) La preuve de l'existence d'un abus avéré n'exclut pas le risque d'abus qui est également pris en compte par la loi et la jurisprudence. Dès lors, l'existence ou l'absence d'abus n'est pas déterminante pour statuer sur un cas d'espèce (arrêts du Tribunal fédéral 8C_155/2011 du 25 janvier 2012 consid. 4 et 8C_1004/2010 du 29 juin 2011 consid. 7). Autrement dit, l'exclusion de certaines catégories de personnes en ce qui concerne l'octroi d'indemnités de chômage est un impératif absolu : il n'est pas nécessaire de prouver qu'il y a abus de droit ou que l'assuré a sciemment cherché à contourner les dispositions relatives à la réduction de l'horaire de travail. L'exclusion s'impose dès qu'il y a risque ou possibilité d'abus ou de contournement de la loi (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; Bulletin LACI IC/B15).
Bien que licenciée par la société B______ Sàrl et n'ayant pas l'intention d'y travailler à nouveau, la recourante conserve la possibilité d'influencer les décisions de son ancien employeur en raison des liens maritaux qui l'unissent à l'un des dirigeants de la société.
Force est de constater que la recourante n'a pas rompu tout lien avec son employeur, de sorte que son chômage est difficilement contrôlable. À cet égard, le seul risque que la recourante contourne l'art. 31 al. 3 let. c LACI est suffisant pour lui dénier le droit de percevoir des indemnités de chômage.
Au vu de ce qui précède et conformément à l'art. 31 al. 3 let. c LACI ainsi qu'à la jurisprudence y relative, la chambre de céans constate que la décision querellée niant à la recourante le droit aux indemnités de chômage est justifiée.
Mal fondé, le recours est rejeté.
La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Juliana BALDÉ
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le