rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1040/2015 ATAS/501/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 25 juin 2015
3ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à GENÈVE
recourante
contre
UNIA CAISSE DE CHÔMAGE, rue des Gares 12, GENÈVE
intimée
EN FAIT
Madame A______ (ci-après : l'assurée) a été employée à temps partiel en qualité de réceptionniste auprès de la Fondation B______ de Genève (ci-après : l'employeur) du 8 décembre 2006 au 31 mars 2014.
Le 30 janvier 2015, l'assurée s'est annoncée à l'Office cantonal de l'emploi (ci-après : OCE) et a sollicité le versement d'indemnités de chômage à compter du 31 mars 2014 par la caisse de chômage UNIA (ci-après : la caisse).
Aucun motif de résiliation du contrat de travail n'était mentionné dans la demande de prestations.
Dans l'attestation de l'employeur, il était renvoyé à la lettre de résiliation du 28 janvier 2014, faisant suite à entretien du même jour avec l'assurée et confirmant simplement son licenciement, en respect du délai légal, au 31 mars 2014.
Invitée à s'exprimer sur les raisons de la résiliation des rapports de travail, l'assurée a répondu, par courrier du 14 avril 2014, que son ex-employeur ne lui avait donné aucun motif, ni oral, ni écrit. Elle supposait donc que la résiliation de son contrat de travail était la conséquence de trois erreurs de facturation qui lui avaient été reprochées, sans preuve à l'appui, et d'une altercation avec une résidente, un soir de décembre 2013, une demi-heure avant la fermeture de la réception. L’assurée a expliqué à cet égard que, malgré l'insistance de la résidente, elle n'avait pu lui vendre un abonnement pour les transports publics que la résidente voulait payer par carte de crédit ; en effet, elle avait reçu la consigne de boucler sa caisse et d'éteindre les différents systèmes de paiement par cartes et d'émission de titres de transport une demi-heure avant la fermeture. La résidente s’était par la suite plainte auprès de son employeur, l’accusant de ne pas l’avoir servie et de l’avoir insultée, ce que l’assurée avait nié.
De son côté, l'employeur, dans deux courriers datés respectivement du 16 avril et du 6 mai 2014, a expliqué avoir licencié l'assurée en raison d'erreurs de caisse répétées pour lesquelles elle avait reçu plusieurs avertissements oraux et d'une altercation avec une résidente au sujet de laquelle elle avait été entendue, le jour où son congé lui avait été signifié. Aucun autre incident n'avait été constaté avec les résidents.
Suite à un entretien téléphonique avec une collaboratrice de la caisse, l'assurée a, dans un courrier du 2 mai 2014, notamment souligné que des erreurs de caisse portant sur des sommes modiques étaient le quotidien de tous les caissiers. Elle a fait remarquer, s’agissant de l'incident du 15 décembre 2013, qu'un seul écart de conduite en huit ans de services, fût-il-établi, lui semblait un motif léger de licenciement.
Par décision du 28 mai 2014, la caisse a prononcé la suspension du droit à l'indemnité de l'assurée pour une durée de seize jours à partir du 1er avril 2014.
La caisse a considéré que, par son comportement, l'assurée avait donné à son employeur une raison de résilier son contrat de travail puisqu’elle avait reconnu avoir commis de légères erreurs de caisse et son implication dans plusieurs situations conflictuelles, sans toutefois que sa responsabilité ne puisse être formellement établie. Les explications données par l'assurée pour justifier son comportement n'ayant pas atteint le degré de vraisemblance prépondérante requis, une sanction pour chômage fautif était justifiée, la faute commise étant qualifiée de « moyennement grave ».
Le 26 juin 2014, l'assurée s'est opposée à cette décision en faisant valoir que rien ne permettait de lui imputer les erreurs de caisse et un comportement déplacé.
Sur demande de la caisse, l'employeur a énuméré, dans un courrier du 8 août 2014, les types d'erreurs récurrentes commises par l'assurée et pour lesquelles elle avait reçu des avertissements oraux, tant de la part de ses collègues que de la direction : remboursements de garantie alors que le résident devait de l'argent à l'employeur, réservations prises sans acompte, chambres attribuées sans avoir été nettoyées. L'élément déclencheur du licenciement avait été l'incident du 15 décembre 2013 dont s'était plainte la résidente.
Dans un courrier du 3 octobre 2014, l'assurée a nié avoir commis de telles erreurs.
Sur questions de la caisse, l'employeur a encore précisé, le 26 novembre 2014, que la réception fermait à 21h, le dimanche, et que les collaborateurs n'avaient pas reçu la consigne de fermer la caisse à 20h30 ; ils étaient tenus d'accueillir et de servir les clients jusqu'à 21h. Or, l'assurée avait reconnu ne pas avoir servi la résidente.
Le 29 décembre 2014, l'assurée a réaffirmé que l'ancienne directrice, Madame C______, lui avait donné pour consigne de commencer à fermer la caisse et d'éteindre les divers appareils dans la demi-heure précédant la fermeture de la réception, afin d'éviter que des heures supplémentaires ne soient effectuées. Aucun contre-ordre n'avait été donné depuis lors.
Par courrier du 26 janvier 2015, l'employeur a indiqué qu'il n'existait pas de procédure écrite autorisant à fermer les caisses avant la réception. L'assurée avait demandé à Madame C______ si elle pouvait fermer la caisse un peu avant 21h pour pouvoir partir au moment de la fermeture de la réception. Cette autorisation lui avait été accordée, mais il ne lui avait pas été demandé de fermer une demi-heure avant et de refuser de servir un client. D'autres réceptionnistes avaient d'ailleurs confirmé faire leur caisse en cinq à dix minutes, jamais en une demi-heure ; si la caisse était fermée, elles établissaient un abonnement et enregistraient la transaction le lendemain.
Par courrier du 6 février 2015, l'assurée a reconnu qu'en temps normal, la fermeture de la caisse prenait cinq à dix minutes mais précisé que d'autres opérations devaient être effectuées avant la fermeture ; un délai d'une demi-heure n'était pas excessif.
Par décision sur opposition du 26 février 2015, la caisse a confirmé la décision du 28 mai 2014.
Elle a admis, s'agissant des erreurs de caisse invoquées par l'employeur, que les faits reprochés à l'assurée n'étaient effectivement pas suffisamment établis, l'employeur n'ayant apporté aucun élément probant, corroborant la commission desdites erreurs. L'employeur n'avait d'ailleurs jamais formellement averti l'assurée.
De même, la vidéo filmée à partir de la caméra de la réception n'avait pu établir que l'assurée avait proféré des insultes à l'encontre d'une résidente (enregistrement audio, assurée filmée de dos).
En revanche, la fermeture anticipée de la caisse par l'assurée et son refus de vendre un abonnement à une résidente constituaient un comportement fautif ayant conduit à la résiliation du contrat de travail. L'assurée n'avait pas été en mesure de démontrer, de façon crédible, qu'elle avait été autorisée à boucler la caisse à 20h30 et non pas seulement quelques minutes avant 21h00. En tous les cas, en tant que professionnelle du service et de l'accueil, elle aurait dû établir l’abonnement réclamé par la résidente, quitte à enregistrer la transaction ultérieurement.
Du fait que l’assurée n’avait reçu aucun avertissement en cours d'emploi et que le délai de congé avait été respecté, sa faute pouvait être qualifiée de moyenne.
La sanction, d’une durée de seize jours, était confirmée, étant précisé qu’elle correspondait au minimum du barème légal.
La recourante fait valoir qu’aucun délai ne lui ayant été imposé par la direction, le temps nécessaire pour procéder à la fermeture de sa caisse avait été laissé à sa libre appréciation. À cet égard, trente minutes ne paraissaient pas excessives. D'ailleurs, l'employeur savait depuis des années qu'elle bouclait sa caisse dans la demi-heure précédant la fermeture de la réception, puisque l'heure figurait sur les tickets de fermeture de la caisse et sur divers autres appareils associés.
Elle ajoute que la vente de commodités ne doit pas être confondue avec les services d'accueil et de renseignements des résidents, caractéristiques de l'activité hôtelière, qui cessent d'être dispensés à 21h.
La recourante relève que maintenir la somme d'argent payée par un client hors de la caisse pour enregistrer la transaction ultérieurement est une pratique interdite et ajoute qu’en tout état de cause, elle n’aurait pu agir ainsi car en congé le lendemain de l'incident du 15 décembre 2013.
Invitée à se déterminer, l'intimée, dans sa réponse du 13 avril 2015, a conclu au rejet du recours.
La recourante, dans ses observations du 13 mai 2015, a persisté dans les termes de son recours du 27 mars 2015.
Une audience de comparution personnelle et d'enquêtes s'est tenue en date du 25 juin 2015.
Entendue en qualité de témoin, Madame C______, directrice chez l’employeur jusqu'en août 2011, a exliqué que la recourante lui avait fait part de ses difficultés à « attraper » le dernier bus après la fermeture de la réception, car les résidents avaient tendance à la solliciter jusqu'au dernier moment. Elle lui avait alors conseillé de baisser un peu le rideau, quinze à vingt minutes avant la fermeture, et d'indiquer aux résidents que, durant ce laps de temps, certains services à la clientèle étaient encore possibles, hormis les opérations de caisse. Faire la caisse nécessitait, en effet, quinze à vingt minutes.
C’est Mme C______ qui avait engagé la recourante, avec qui elle avait eu deux à trois entretiens. Elle l’a qualifiée de bonne employée, très motivée, faisant preuve de bonne volonté et de conscience professionnelle.
Informée des griefs formulés par l'employeur à l'encontre de la recourante au moment de son licenciement, le témoin a fait remarquer que la gestion de la réception était très compliquée, qu'il est impossible de ne pas faire d'erreurs de caisse et qu'il n'est pas exclu de remettre à un client, une fois ou l'autre, une chambre non nettoyée. Selon le témoin, la recourante n'était de loin pas la seule à commettre des erreurs de caisse et ne commettait pas plus d'erreurs que d'autres employés.
Selon le témoin, un délai de trente minutes pour faire la caisse paraissait un maximum mais le poste de réceptionniste, caractérisé par de multiples et diverses tâches impliquant des relations humaines, était le plus malaisé. Il était ainsi difficile de donner un "mode d'emploi" : tout dépendait des circonstances.
Le témoin a dit se souvenir avoir évoqué le délai de quinze à vingt minutes oralement - sans pouvoir affirmer que cela aurait été consigné par écrit - et en avoir discuté avec son adjoint, en lien avec les heures supplémentaires qu'il aurait fallu payer à la recourante et aux autres collaborateurs restant au-delà de l'heure de fermeture.
La recourante a quant à elle indiqué que la question de la fermeture anticipée de la caisse n’avait pas été abordée avec la nouvelle directrice, Madame D______, avant l'entretien ayant conduit à son licenciement.
La recourante a expliqué qu'outre la caisse, trois autres appareils devaient être contrôlés ; au surplus, des instructions devaient être communiquées en cinq ou dix minutes au gardien de nuit et en période de Noël, il fallait vendre non seulement des tickets pour la fête, mais aussi gérer le départ des étudiants qui rentraient chez eux.
Elle a allégué que, le jour de l'incident, elle avait déjà tiré la bande des deux appareils de cartes de crédit ; la caisse était encore ouverte, raison pour laquelle elle avait proposé à la résidente de renouveler son abonnement contre de l'argent liquide ou, à défaut, de se rendre au kiosque d'en face. Irritée de n’avoir pu renouveler son abonnement auprès du kiosquier et ne souhaitant pas revenir le lendemain, la résidente l'avait menacée d'« avoir [sa] peau ».
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56V al. 1 let. a ch. 9 LOJ et 60 LPGA).
Le litige porte sur le bien-fondé de la suspension du droit de la recourante à l’indemnité de chômage pour une durée de seize jours.
À teneur de l’art. 30 al. 1 let. a LACI, le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi que celui-ci est sans travail par sa propre faute. Est notamment réputé sans travail par sa propre faute l'assuré qui, par son comportement, en particulier par la violation de ses obligations contractuelles de travail, a donné à son employeur un motif de résiliation du contrat de travail (art. 44 al. 1 let. a OACI).
Selon la jurisprudence, il y a faute propre de l'assuré au sens de l'assurance-chômage, si la survenance du chômage est due à son comportement qui, compte tenu des circonstances et rapports personnels, aurait pu être évité. L'assurance ne saurait prendre en charge le chômage dans ce cas-là (ATF non publié C 207/05 du 31 octobre 2006 consid. 4.2). Le chômage n’est fautif que si la résiliation est consécutive à un dol ou à un dol éventuel de la part de l'assuré. Il y a dol lorsque l'assuré adopte intentionnellement un comportement en vue d'être licencié et dol éventuel lorsque l'assuré sait que son comportement peut avoir pour conséquence son licenciement et qu'il accepte de courir ce risque (arrêt du Tribunal fédéral 8C_370/2014 du 11 juin 2015 consid. 4.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_165/2015 du 20 mai 2015 consid. 4 ; Bulletin LACI/D18).
La suspension du droit à l'indemnité prononcée en raison du chômage dû à une faute de l'assuré, en application de l'art. 44 al. 1 let. a OACI, ne suppose pas une résiliation des rapports de travail pour de justes motifs au sens des art. 337 et 346 al. 2 CO. Il suffit que le comportement général de l'assuré ait donné lieu au congédiement de celui-ci, même sans qu'il y ait des reproches d'ordre professionnel à lui faire. Tel peut être le cas aussi lorsque l'employé présente un caractère, dans un sens large, qui rend les rapports de travail intenables (ATF 112 V 242 consid. 1 et les arrêts cités ; ATF C 387/98 non publié du 22 juin 1999). Le chômage est imputable à une faute de l’assuré notamment en cas de violation par celui-ci d’obligations découlant du contrat de travail, telles le devoir de diligence, de fidélité et de respect des instructions de l'employeur (Pierre-Yves GREBER, Bettina KAHIL-WOLFF, Ghislaine FRÉSARD-FELLAY, Romolo MOLO, Droit suisse de la sécurité sociale, vol. 1, 2010, n. 1959).
Conformément à l’art. 321a CO, le travailleur exécute avec soin le travail qui lui est confié et sauvegarde fidèlement les intérêts légitimes de l'employeur (al. 1). La mesure de la diligence incombant au travailleur se détermine notamment compte tenu du risque professionnel et de l'instruction du travailleur (cf. art. 321e al. 2 CO). Les activités qui, par nature présentent de forts risques d'erreur entraînent nécessairement une responsabilité atténuée (JAR 1984 112).
Selon l'art. 321d CO, le travailleur observe selon les règles de la bonne foi les directives générales de l'employeur et les instructions particulières qui lui ont été données (al. 2) et qui ne sont subordonnées au respect d'aucune forme particulière (Rémy WYLER, Boris HEINZER, Droit du travail, 5ème éd., 2014, p. 112).
Une suspension du droit à l'indemnité ne peut cependant être infligée à l'assuré que si le comportement reproché à celui-ci est clairement établi (ATF 112 V 242 consid. 1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_370/2014 du 11 juin 2015 consid. 2.2.). Lorsqu'un différend oppose l'assuré à son employeur, les seules affirmations de ce dernier ne suffisent pas à établir une faute contestée par l'assuré et non confirmée par d'autres preuves ou indices aptes à convaincre l'administration ou le juge (ATF 112 V 242 consid. 1 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_497/2011 du 4 avril 2012 consid. 4 ; DTA 2001 n. 22 p. 170 consid. 3; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, n. 10 ss ad art. 3). Aucune suspension pour chômage fautif ne sera prononcée lorsque le comportement de l'assuré est excusable (Bulletin LACI/D22).
Selon le Tribunal fédéral, le but de la suspension du droit à l'indemnité, dans l'assurance-chômage, vise à faire participer l'assuré de façon équitable au dommage qu'il cause à cette assurance sociale, en raison d'une attitude contraire aux obligations qui lui incombent. C'est pourquoi la durée de la suspension doit, en particulier, être fixée dans une mesure appropriée à la gravité de la faute commise (ATF 125 V 197 consid. 6a).
La quotité de la suspension du droit à l'indemnité de chômage dans un cas concret constitue une question relevant du pouvoir d'appréciation. La juridiction cantonale ne doit pas dans ce contexte exercer son pouvoir d'appréciation de manière contraire au droit, soit commettre un excès positif ("Ermessensüberschreitung") ou négatif ("Ermessensunterschreitung") de son pouvoir d'appréciation ou abuser ("Ermessensmissbrauch") de celui-ci (arrêt du Tribunal fédéral 8C_658/2009 du 19 janvier 2010 consid. 1.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_31/2007 du 25 septembre 2007 consid. 3.1, non publié in ATF 133 V 640 mais dans SVR 2008 ALV n. 12 p. 35). Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 123 V 150 consid. 2 et les références). Commet un excès positif de son pouvoir d'appréciation, l'autorité qui exerce son appréciation alors que la loi l'exclut, ou qui, au lieu de choisir entre les deux solutions possibles, en adopte une troisième. Il y a également excès du pouvoir d'appréciation dans le cas où l'excès de pouvoir est négatif, soit lorsque l'autorité considère qu'elle est liée, alors que la loi l'autorise à statuer selon son appréciation, ou qu'elle renonce d'emblée en tout ou partie à exercer son pouvoir d'appréciation (ATF 116 V 307 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_2/2012 du 14 juin 2012 consid. 2.2).
En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 ; ATF 126 V 353 consid. 5b ; ATF 125 V 193 consid. 2). Il n'existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
En l'espèce, se pose en premier lieu la question de savoir si la recouarnte a donné à son ancien employeur un motif de licenciement et si elle est sans travail par sa propre faute.
La chambre de céans constate que d'une part, aucun élément au dossier ne corrobore les motifs de licenciement invoqués par l'employeur en relation avec des erreurs récurrentes de caisse, de facturation et de gestion de la part de la recourante, laquelle est décrite par son ancienne directrice comme une employée faisant preuve de bonne volonté et de conscience professionnelle. Durant huit années de services, l'employeur n'a d'ailleurs jamais averti par écrit la recourante suite aux manquements allégués et aucun résident ne s'est plaint à son sujet jusqu'au 15 décembre 2013, ce qui tend à faire douter des faits ou à tout le moins de la gravité desdites erreurs. La recourante admet elle-même en avoir commis quelques-unes, ce qui, aux dires de son ancienne directrice, serait inévitable à un tel poste.
Il ne peut non plus être tenu rigueur à la recourante d'avoir enfreint les instructions de son employeur, le 15 décembre 2013, en bouclant sa caisse trente minutes avant la fermeture de la réception. L'instruction a révélé, en effet, que la recourante avait reçu l'autorisation expresse de la part de son ancienne directrice, au demeurant jamais révoquée par la nouvelle direction, de mettre un terme aux opérations de caisse dans un délai d'environ quinze à trente minutes maximum avant la fermeture de la réception.
Au vu de ce qui précède, il ne peut être reproché à la recourante d'avoir violé ses obligations contractuelles de diligence et d'exécution du travail conformément aux directives et d'avoir ainsi provoqué son licenciement par sa propre faute.
Il est à noter, en ce qui concerne le devoir de respecter les instructions de l'employeur, que la recourante, s'estimant autorisée à fermer la caisse plus tôt, ne pouvait se douter que son refus était susceptible d'avoir pour conséquence son licenciement. Or, le chômage n'est fautif que s'il est à tout le moins la conséquence d'un dol éventuel.
En conséquence, force est de constater que les erreurs commises par la recourante et les circonstances de l'incident du 15 décembre 2013 alléguées par l'employeur n'ont pas été établies au degré de la vraisemblance prépondérante requis, étant rappelé que, selon la jurisprudence précitée, en cas de conflit avec l'employeur, les seuls propos de ce dernier ne sont pas suffisants.
Dans la mesure où il n'a pas été clairement démontré que c'est le comportement de la recourante qui est à l'origine de son licenciement, il se justifie de renoncer à toute sanction.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
L'admet et annule les décisions de la caisse de chômage UNIA des 28 mai 2014 et 26 février 2015.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Catherine SECHAUD
La présidente
Karine STECK
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le