rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/228/2014 ATAS/404/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 8 juin 2015
10ème Chambre
En la cause
A______ SA, sise à CHÊNE-BOURG, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître MAUGUE Eric
recourante
contre
MEROBA NO 111, CAISSE DE COMPENSATION DE LA FÉDÉRATION ROMANDE DE MÉTIERS DU BÂTIMENT, sise avenue Eugène-Pittard 24, GENÈVE
intimée
EN FAIT
A______ SA (ci-après : la société ou la recourante) ayant son siège social à Chêne-Bourg, active dans le domaine des installations thermiques du bâtiment, l'entretien de chauffage et chaudières, et le détartrage chimique de bouilleurs, est affiliée – sous No 1______ - à la Caisse de compensation de la fédération romande de métiers du bâtiment MEROBA (ci-après : MEROBA, la caisse, ou l'intimée). Elle a fait l'objet, le 30 mai 2013, d'un contrôle AVS portant sur la période de janvier 2008 à décembre 2012. Il a été constaté des différences entre la comptabilité de la société et les déclarations de salaires remises à la caisse.
Par décision No 2______ du 15 novembre 2013, la caisse a notifié à la société une reprise de cotisations sur salaires, d'un montant de CHF 74'402.-, intérêts moratoires compris, incluant notamment une reprise portant sur CHF 66'400.70 bruts de prestations de services de Monsieur B______, de 2009 à 2011 : ce dernier n'était, ni à l'époque des faits, ni à l'époque de la décision, enregistré en qualité d'indépendant, ni auprès de la SUVA, ni auprès de l'AVS.
Le 25 novembre 2013, la société a formé opposition à cette décision : M. B______ (ci-après : le travailleur ou l'intéressé) avait apporté (à l'époque) des documents prouvant son enregistrement comme indépendant au niveau des différentes administrations. Malheureusement il semblait qu'il n'ait pas effectué les démarches jusqu'au bout. Elle concluait ainsi : « Si nous ne pouvons pas contester la reprise, nous nous opposons fermement au tarif horaire repris. En effet, il est impossible de rémunérer un monteur, qualifié ou non, à CHF 60.- de l'heure, hors frais de véhicule, assurances, essence, panier, téléphone, habits de travail, amortissement véhicule, car cela reviendrait plus cher que le prix final facturé au client. »
Par courrier recommandé du 29 novembre 2013, représentée dès lors par un avocat, la société a confirmé son opposition et l'a complétée : elle contestait que M. B______ puisse être considéré comme salarié de la société: elle maintenait qu'il exerçait son activité en qualité d'indépendant. Elle relevait en outre que la décision entreprise n'était pas motivée en tant qu'elle ne visait pas les dispositions légales et conventionnelles s'appliquant dans le cas présent. Elle concluait en conséquence à ce qu'il soit dit et constaté qu'elle ne devait pas les cotisations réclamées.
Parallèlement, par décision du 26 novembre 2013, MEROBA a notifié à C______ M. B______, une décision de reprise : dans le cadre du contrôle AVS de A______ SA, la caisse avait relevé quelques factures de sous-traitance de son entreprise, ni cette dernière ni lui-même n'étant affiliés en tant qu'indépendants auprès d'une caisse de compensation AVS. Ainsi lui était-il repris un montant de CHF 54'140.-, au titre de salaire déterminant soumis à cotisations.
Par décision du 9 décembre 2013, MEROBA a partiellement admis l'opposition de A______ SA: l'entreprise ne conteste pas la reprise effectuée, mais uniquement le tarif horaire retenu pour l'activité déployée par M. B______ dans le cadre de ses prestations fournies sous statut supposé d'indépendant. Acceptant les observations formulées par l'entreprise, la caisse convenait d'une réduction de 20 %, soit CHF 13'535.-, au titre de frais généraux, des montants des prestations de main-d'œuvre facturées par M. B______ à la société.
M. B______ n'était pas enregistré en qualité d'indépendant, et avait travaillé pour le compte et au nom de la société et ne supportait de ce fait aucun risque économique. Le statut de l'activité déployée par ce dernier n'entrait donc pas en discussion. L'entreprise ne conteste du reste pas la reprise dans son principe. Seul le tarif horaire retenu et non la reprise elle-même, savoir la requalification comme dépendante de l'activité déployée par M. B______ était remis en question. Il ressortait des documents présentés dans le cas du contrôle que les frais de transport étaient, en tout ou en partie, pris en charge par l'entreprise et qu'un véhicule était mis à disposition de l'intéressé. De même, il apparaît qu'aucune marchandise n'était incluse dans ces factures. La facturation représente dès lors exclusivement de la main-d'œuvre, laquelle pourrait, à concurrence des montants versés à ce dernier, être considérée comme du salaire déterminant. Toutefois, dans la situation particulière, l'intéressé ayant fourni ses prestations en se prétendant indépendant, le tarif horaire pratiqué était ainsi plus élevé que celui d'un employé, incluant une partie de frais généraux ainsi qu'une partie de salaire pour les périodes d'inactivité futures. Seuls les frais généraux pouvaient être déduits du revenu brut, soit le tarif horaire facturé. Habituellement, les frais généraux hors salaires représentent 15 à 20 % du chiffre d'affaires en marchandises. Il apparaît donc raisonnable d'appliquer une réduction de 20 % du tarif horaire pratiqué, ceci au titre de frais généraux.
La recourante compte actuellement cinq employés, répartis entre le personnel administratif et le personnel d'exploitation. Le salaire des employés du personnel d'exploitation varie entre CHF 24.68 et CHF 36.- l'heure. De décembre 2009 à décembre 2011, la société avait sous-traité certains travaux à M. B______. Ce dernier venait de se mettre à son compte en tant que titulaire de l'entreprise individuelle C______ inscrite au registre du commerce le 16 novembre 2009. Au début de la collaboration l'intéressé avait apporté à la société des documents prouvant son statut d'indépendant au niveau des diverses administrations. Il semblerait toutefois qu'il n'ait pas finalisé ses démarches, à l'insu de la recourante. Il facturait les travaux qu'il effectuait pour la recourante au tarif de CHF 60.- l'heure, en raison notamment de ses divers frais d'exploitation (transport, téléphone, assurances, habits de travail etc.); il adressait ses factures à la recourante sur le papier à en-tête de son entreprise individuelle qui comporte notamment une référence à son site Internet. Durant les quelques premiers mois de collaboration, il louait un véhicule à la recourante au tarif de CHF 20.- par jour. Hormis le véhicule, il a toujours utilisé son propre outillage. Par la suite il a acquis son propre véhicule. Hormis les travaux de sous-traitance, il effectuait divers travaux pour son propre compte, ceci à la connaissance des responsables de la recourante : il en est mentionné quatre exemples, soit des installations de chaudière à mazout ou à gaz en 2010. L'intimée relevait notamment, dans la décision entreprise, que seul le tarif horaire, et non la qualification comme dépendante de l'activité déployée par M. B______, aurait été remis en cause par la recourante, ce qui est contesté.
Les factures de main-d'œuvre de M. B______, relevées dans le cadre du contrôle AVS, s'élevaient au total à CHF 62'554.70 pour des heures de travail effectuées durant les mois de novembre 2009 à décembre 2011. Ce montant était constitué de CHF 67'675.- de prestations de main-d'œuvre (heures de travail et travail à la tâche) sous déduction d'un montant de CHF 5'120.30 pour la location d'une camionnette de la recourante (facture du 2 décembre 2010, déduction manuscrite de CHF 738.90 et de CHF 2'440 ; facture N° 5 - 2010, déduction manuscrite de CHF 1'941.40). Il ressortait de ces documents que l'intéressé ne facturait que des heures de travail et du travail à la tâche effectués pour le compte de la recourante, qu'il n'avait ni fourni ni facturé de marchandises, ne disposait pas de véhicule d'entreprise, n'avait pas facturé de TVA à la recourante. Malgré son allégation, mis à part l'inscription de l'intéressé au registre du commerce de Genève, en raison individuelle, la recourante n'avait pas été en mesure de produire les documents que lui aurait remis M. B______, prouvant son statut d'indépendant. En matière de sous-traitance, dans le domaine du bâtiment notamment, le statut d'indépendant est déterminé par la SUVA. Cette dernière et la caisse cantonale de compensation de Genève avaient toutes deux confirmé que l'intéressé n'avait jamais été affilié comme indépendant auprès de leurs institutions, et n'avait jamais répondu à leurs courriers l'invitant à régulariser sa situation, ceci malgré plusieurs rappels. Il ne leur avait donc jamais été possible d'examiner son statut du point de vue des assurances sociales, ni de déterminer s'il respectait les conditions du statut d'indépendant. D'ailleurs, la raison sociale de l'intéressé avait finalement été radiée du registre du commerce le 10 janvier 2012. En réponse au courriel de la caisse qui lui communiquait le montant total, converti en salaire brut, des honoraires nets facturés par M. B______, la recourante avait explicitement indiqué que le montant de CHF 60.- l'heure comprenait le salaire de l'intéressé. A cette occasion elle n'avait fait que contester la qualification de M. B______, ce dernier devant être selon elle considéré comme un aide-monteur et non pas comme un monteur qualifié. Elle avait conclu qu'elle était effectivement redevable de charges sociales concernant l'intéressé, mais sur la base du salaire horaire d'un aide-monteur (CHF 24.19 l'heure selon convention collective de travail en 2009). Du point de vue de l'intimée, il était incohérent de vouloir qualifier l'intéressé d'indépendant d'une part, tout en soulignant son absence de qualifications et de diplômes d'autre part.
M. B______ n'avait pas formé opposition à la décision de reprise du 26 novembre 2013.
Par la décision entreprise, malgré que la recourante n'ait jamais chiffré ou établi la preuve des frais généraux de l'intéressé, et que la déduction de tels frais, exprimée en pour cent du revenu soit abolie depuis le 1er janvier 2010, l'intimée avait tout de même accordé une réduction au titre de frais généraux de 20 % du montant des prestations (main-d'œuvre fournie) facturées par l'intéressé à la recourante, réduisant le montant du revenu net acquis par ce dernier à CHF 54'140.- nets (soit CHF 67'675 - 20 %). Enfin, lors des vérifications résultant du recours, il était apparu que la caisse avait omis de recalculer le revenu brut sur la main-d'œuvre facturée hors frais généraux (CHF 54'140.- net). La caisse aurait ainsi dû retenir que le revenu, hors frais généraux, se montait à CHF 57'340.- (brut) au lieu de CHF 54'140.- (net), soit une augmentation du salaire déterminant de CHF 3'200.-
Le statut de l'intéressé aussi bien que le montant de la reprise avait été déterminés, respectivement calculés, conformément aux directives applicables en la matière, et même de façon plus avantageuse pour la société: elle avait procédé à un abattement de 20 % pour des frais généraux dont la recourante n'avait jamais pu rapporter la preuve ni le montant. L'intimée avait néanmoins consenti, exceptionnellement, cette réduction forfaitaire, et s'était basée, pour ce faire, sur les éléments qu'elle rencontre habituellement dans le cadre de ses contrôles.
Le 28 mars 2014, la recourante a formulé des observations au sujet de la réponse de l'intimée : elle a persisté dans ses conclusions, et confirmé sa demande de comparution personnelle et d'audition de plusieurs témoins.
Le 5 mai 2014, l'intimée a dupliqué : elle a intégralement persisté dans ses conclusions, et présenté divers indices complémentaires confortant, selon elle, le fait que M. B______ ne saurait être qualifié d'indépendant dans le cadre de son activité le liant à la recourante.
Les écritures de l'intimée ont été communiquées à la recourante et un délai lui a été imparti pour déposer sa liste de témoins en précisant, s'agissant de M. B______, sur quels sujets elle souhaitait l'interroger.
Le 10 novembre 2014, la chambre de céans a entendu les parties et procédé à l'audition de trois témoins : M. B______, Madame D______ et Monsieur E______ :
M. F______, administrateur de la recourante a précisé avoir fait la connaissance de M. B______ à l'époque où ce dernier était associé dans une entreprise avec un certain M. G______, lequel avait déjà travaillé pour la recourante en sous-traitance. Il remplaçait M. F______ lorsqu'il était absent. C'est au moment où la relation entre les deux associés s'était dégradée que M. B______ avait repris contact avec lui pour lui annoncer qu'il s'était mis à son compte. Il lui avait présenté des documents qui montraient qu'il était enregistré comme indépendant. Il se souvient d'un papier de la SUVA, mais pas de l'autre. L'intéressé avait d'abord travaillé occasionnellement pour la recourante en sous-traitance, en fonction des besoins de cette dernière et de ses propres disponibilités. Des factures en attestent. Il adressait à la recourante les relevés périodiques de ses interventions. Ces factures consistaient en des relevés d'heures correspondant aux interventions qu'il accomplissait pour le compte de la recourante. Lorsqu'il avait été informé par l'intimée que la société allait faire l'objet d'une reprise par rapport à des salaires de CHF 60.- l'heure, concernant l'intéressé, il avait écrit à l'intimée pour lui indiquer qu'il ne pouvait payer sur la base d'un salaire si élevé, qui dépassait celui du collaborateur le mieux rémunéré, soit un monteur qualifié qui soude et qui est payé CHF 38.- l'heure. Or M. B______ ne savait pas souder. Lors des interventions de l'intéressé, l'un des employés de la recourante, monteur-soudeur qualifié, se déplaçait à l'endroit où il travaillait (pour effectuer les soudures si nécessaire). Sur la question de savoir comment il a pu imaginer que ce travailleur était indépendant et à son compte, avec les faibles compétences professionnelles qu'il lui connaissait, il a répondu qu'il lui arrivait en effet d'engager des sous-traitants comme l'intéressé, lorsqu'il en avait besoin, ce qui est variable dans le courant de l'année puisque dans sa profession il est des périodes où l’on a beaucoup de travail et d'autres où il n'y en a pratiquement pas. Bien entendu il surveille et contrôle le travail de ses sous-traitants. L'intéressé quant à lui ne faisait pas tout, et c'est lui (soit la société) qui était responsable de l'ensemble, car c'est elle qui surveillait l'assainissement de l'installation et vendait la chaudière clé en main.
Il a également précisé que l'intéressé travaillait aussi à son compte. Il avait du reste appris incidemment qu'il distribuait des cartes de visites personnelles chez les clients chez qui la recourante l'envoyait, et qu'il incitait ces personnes à faire directement appel à lui pour les prochaines fois. Il l'avait également recommandé auprès du fournisseur ELCO pour qu'il puisse bénéficier des meilleures conditions pour l'acquisition de chaudières notamment. Il avait appris par la suite qu'ELCO le recherchait car il n'avait pas payé des factures pour des fournitures. Il savait qu'à un moment donné il avait eu de gros problèmes de santé, et qu'il était à sa connaissance insolvable à ce jour. Il a encore confirmé qu'au départ il n'avait pas de véhicule, raison pour laquelle l'un de ceux appartenant à la recourante avait été mis à sa disposition. Par la suite M. B______ en avait acheté un. Dès ce moment-là il n'y avait plus de déductions pour le véhicule sur ses factures, mais le tarif horaire était resté le même.
Monsieur H______, pour l'intimée, a indiqué, en relation avec les démarches non entreprises ou non terminées de l'intéressé auprès de la SUVA, que si ce dernier avait entrepris correctement les démarches nécessaires, il aurait probablement obtenu un statut mixte, comme le montre une décision de la SUVA (dans une autre affaire) qu'il a versée à la procédure.
M. B______ a déclaré connaître M. F______ pour des rapports professionnels. Il l'a connu en tant que sous-traitant, plus précisément lorsque que ce dernier lui a confié des travaux pour son entreprise A______ SA. Il ne se souvenait plus exactement de l'époque des débuts de leurs relations, mais la fin de leur collaboration remontait à son souvenir à environ trois ans. A l'époque il était indépendant. Questionné sur les preuves dont il disposerait au sujet d'un tel statut, il a répondu qu'il était inscrit au registre du commerce. Sur la question de savoir s'il y avait d'autres preuves d'un tel statut, il a indiqué qu'à l'époque il se sentait très mal au niveau de sa santé et qu'il ne finissait rien de ce qu'il commençait. Tout ce qui était administratif lui faisait peur. Il n'avait en définitive rien finalisé pour obtenir son statut d'indépendant. Il a confirmé qu'il avait dans un premier temps été associé à M. G______, dont il s'était par la suite séparé, leur relation s'étant envenimée. Questionné au sujet de l'une des factures à l'en-tête de C______ suivi de son nom, où figure l'adresse 41, avenue des Morgines au Petit-Lancy, il a confirmé qu'il s'agissait du même immeuble que celui où était établie l'entreprise de M. G______ ; mais celle-ci disposait de locaux au rez-de-chaussée, alors que lui-même était domicilié dans un appartement situé au premier étage. S'agissant de son site Internet, il l'avait lui-même confectionné, avait réservé un nom de domaine, mais n'avait payé l'émolument que pour la première année, et avait tout laissé tomber par la suite. Questionné sur ses compétences professionnelles, il a indiqué avoir un brevet fédéral de thermiste, qui a trait à la gestion de centrales thermiques comme l'usine des Cheneviers, par exemple, mais qui peut également englober l'exploitation de chaudières de bateaux commerciaux, ou d'entreprises comme l'hôpital. Il avait suivi cette formation à l'école d'ingénieurs d'Yverdon dans le cadre de son emploi aux Services industriels. S'agissant de son entreprise, il n'avait pas de locaux propres. Il n'avait pas d'employés. Le numéro de fax indiqué sur son papier était en fait son numéro de téléphone privé qui s'enclenchait également sur fax. Il a confirmé qu'à l'origine il avait rencontré M. F______ dans le cadre d'un chantier où la recourante avait confié la sous-traitance d'une installation à l'entreprise G______. Il l'avait par la suite approché pour lui demander s'il avait des travaux à lui confier personnellement, ce qui était survenu peu après la fin du chantier susmentionné. Au début, ils se rencontraient soit sur le chantier soit dans les locaux de la recourante. Il ne se souvenait pas que M. F______ l'ait fait venir à l'entreprise pour discuter de façon précise de son statut, respectivement de sa propre entreprise. La relation s'était nouée de façon très simple : il travaillait à la demande pour la recourante, parallèlement aux chantiers qu'il avait pour lui-même. Il a précisé que la part prépondérante de son activité était celle qu'il déployait pour la recourante. Il pensait qu'au début cette part correspondait à 70 % de son activité, pour aboutir assez rapidement à un 100 %, car il n'avait pas le mental pour chercher du travail pour lui-même. Il a précisé qu'il ne travaillait pas à plein temps, car il y avait des jours où il n'y avait pas assez de travail chez la recourante, pour l'employer à temps complet. D'un autre côté, il n'avait pas de mandats personnels. Il a confirmé qu'au début de son activité il n'avait pas de véhicule personnel et qu'il avait commencé avec un véhicule de la recourante. Par la suite il en avait acheté un. Celui-ci n'était pas à son nom mais à celui d'une amie. Il l'utilisait tant à des fins professionnelles que familiales. Il pense que M. F______ avait confiance dans le travail qu'il accomplissait, mais aussi qu'il le vérifiait. Il était d'ailleurs arrivé qu'ils soient ensemble sur le chantier. Lorsqu'il était employé aux services industriels il était responsable de la maintenance d'installations de chauffage à distance et de l'exploitation de la chaufferie du Lignon. Lorsqu'il s'était lancé à son propre compte, d'abord avec M. G______, puis seul, il estime qu'il avait les compétences nécessaires en tant qu'ouvrier. Il a confirmé avoir eu quelques mandats, en marge des activités déployées pour la recourante. Il a encore indiqué qu'il s'était rarement trouvé dans une situation où il aurait dû déterminer une priorité entre les activités dépendantes de la recourante et d'autres mandats. Si cela arrivait, il donnait la priorité à la recourante, tout en essayant de contenter tout le monde. Sur la question de savoir s'il était soumis à un horaire strict déterminé par la recourante, il était arrivé que ce soit le cas, mais en fonction du travail à faire et de la description de l'activité, il savait ce qu'il y avait à faire et par conséquent à quelle heure il devait être sur place pour commencer les travaux. Lorsqu'il travaillait chez M. G______ il avait un salaire mensuel. Avec M. F______, ils avaient discuté d'un salaire horaire. Lorsqu'il accomplissait des travaux pour la recourante, il représentait cette dernière. Il a encore confirmé qu'il lui était arrivé de travailler avec d'autres collaborateurs de la recourante et que tout s'était toujours bien passé. Chacun avait ses propres tâches et tout se déroulait très bien. Il a confirmé qu'il ne soudait pas. Dans le cadre des travaux accomplis pour son propre compte, il avait pu arriver une fois ou l'autre que de la soudure soit nécessaire ; auquel cas il avait eu recours à un collaborateur de la société. Questionné par la recourante au sujet de la justification de son salaire horaire, il a indiqué qu'il avait été convenu avec M. F______, car il avait son propre outillage, son véhicule - et lorsque cela n'était pas le cas il le louait à la recourante -, mais également en raison de ses compétences, « car ce n'était pas parce qu'on ne prend pas un chalumeau que l'on ne sait pas travailler. » S'agissant de la différence entre le salaire horaire (CHF 90.-) figurant sur la facture produite au sujet de l'un de ses mandats « privés » et le salaire convenu avec la recourante (CHF 60.-), il a expliqué qu'il s'agissait d'un tarif préférentiel discuté et fixé avec M. F______ lorsqu'il a commencé, et qu'ils avaient conservé par la suite.
Madame D______ a confirmé qu'une installation de chauffage avait été posée dans sa villa au printemps 2010, et que deux entreprises étaient intervenues, ELCO d'une part et M. B______ d'autre part. Elle ne connaissait pas la recourante en relation avec cette installation, mais par rapport à ses véhicules que l'on voit dans la rue. Elle n'avait jamais vu l'un de ceux-ci sur son chantier. Elle avait été mise en contact avec l'intéressé à travers un collaborateur des Services industriels.
Monsieur E______ a confirmé avoir fait installer une chaudière dans sa villa en automne 2010 ; c'était M. B______ qui avait fait l'installation. Le témoin n'a jamais eu de contact avec la recourante, qu'il ne connaît pas, dans le contexte de l'installation concernée. Il avait été mis en contact avec l'intéressé par l'un de ses voisins, employé aux Services industriels, qui le lui avait recommandé comme étant ou ayant été l'un de ses collègues de travail, et qui connaissait bien toutes ces questions de chauffage et radiateurs. Il a enfin précisé que l'intéressé n'avait pas travaillé seul sur ce chantier: il y avait quelqu'un d'autre, mais il ignorait de qui il s'agissait. Il ne pouvait pas travailler seul car cela impliquait la manipulation d'objets lourds et encombrants.
Sur quoi la chambre des assurances a octroyé un délai aux parties pour déposer leurs conclusions éventuelles après enquêtes.
Les parties ne s'étant pas manifestées, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans les forme et délais prescrits, le recours formé le 27 janvier 2014 contre la décision sur opposition de la caisse du 9 décembre 2013 est recevable (art. 56 et ss. LPGA).
Le litige porte sur l'obligation de paiement par la recourante des cotisations sociales pour l'activité déployée par le travailleur de janvier 2008 à décembre 2012, singulièrement sur la détermination du statut de salarié ou d'indépendant du précité.
Sont assurés à titre obligatoire, selon l’art. 1a al. 1 LAA, les travailleurs occupés en Suisse. Selon l’art. 1 de l'ordonnance sur l’assurance-accidents (OLAA ; RS 832.202), est réputé travailleur au sens de l’art. 1a al. 1 LAA quiconque exerce une activité lucrative dépendante au sens de la législation fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants.
Est réputé salarié celui qui fournit un travail dépendant et qui reçoit pour ce travail un salaire déterminant au sens des lois spéciales (art. 10 LPGA). Cette disposition renvoie aux lois spéciales et n'a aucun effet sur ces dernières: elle ne prévoit ni une annulation de ces dernières, ni n'introduit d'éventuelles dérogations dans les lois spéciales (ATFA non publié du 10 avril 2006, H 2/06, consid. 6).
Est considéré comme exerçant une activité lucrative indépendante celui dont le revenu ne provient pas de l’exercice d’une activité en tant que salarié. Une personne exerçant une activité lucrative indépendante peut simultanément avoir la qualité de salarié si elle reçoit un salaire correspondant (art. 12 LPGA).
Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps; il faut se demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée (art. 5 et 9 LAVS, et art. 6ss du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS - RS 831.101)). D'après l'art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé; quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS).
Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise sont le droit de l'employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l'égard de celui-ci, l'obligation de ce dernier d'exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée (RCC 1989 p. 111 consid. 5a, 1986 p. 651 consid. 4c, 1982 p. 178 consid. 2b).
Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu'il s'agit d'une collaboration régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur (ATF 110 V 78 consid. 4b).
En outre, la possibilité pour le travailleur d'organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante (VSI 1996 p. 257 ss consid. 3c ; ATFA non publié du 10 janvier 2005, H 334/03 consid. 6.2.1).
Le risque économique de l'entrepreneur peut être défini comme étant celui que court la personne qui doit compter, en raison d'évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l'entreprise. Constituent notamment des indices révélant l'existence d'un risque économique d'entrepreneur le fait que l'assuré opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d'encaissement et de ducroire, supporte les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux (GREBER/DUC/SCARTAZZINI, Commentaire des art. 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, 1966, n° 111 ad art. 5 LAVS, p. 181 ; ATFA non publié du 14 novembre 2002, H 188/02 consid. 5.2).
Seul un examen détaillé de l'ensemble des circonstances économiques concrètes du cas d'espèce permet de déterminer si l'on est en présence d'une activité dépendante ou indépendante. Cela étant, certaines activités économiques, notamment dans le domaine des services, n'exigent pas, de par leur nature, d'investissements importants ou de faire appel à du personnel. En pareilles circonstances, il convient d'accorder moins d'importance au critère du risque économique de l'entrepreneur et davantage à celui de l'indépendance économique et organisationnelle (ATFA non publié du 14 février 2007, H 19/2006; Raphael LANZ, Die Abgrenzung der selbständigen von den unselbständigen Erwerbstätigkeit im Sozialversicherungs-, Steuer-und Zivilrecht, in: PJA 12/1997 p.1474 sv.; GREBER / DUC / SCARTAZZINI, Commentaire des art. 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], Bâle 1997, n. 103 ad art. 5; Hanspeter KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, Berne 1996, p. 120, n. 4.30).
Si les directives, circulaires ou instructions émises par l’administration ne peuvent contenir de règles de droit, elles peuvent cependant apporter des précisions quant à certaines notions contenues dans la loi ou quant à la mise en pratique de celle-ci. Sans être lié par elles, le juge peut néanmoins les prendre en considération en vue d’assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré. Il ne doit cependant en tenir compte que si elles respectent le sens et le but de la norme applicable (ATF 121 II 473 consid. 2b).
Les directives de l'Office fédéral des assurances sociales (ci-après : OFAS) sur les cotisations des travailleurs indépendants et des personnes sans activité lucrative dans l’AVS, AI et APG (DIN) et sur le salaire déterminant dans l’AVS, AI et APG (DSD) valables dès le 1er janvier 2008, qui sont régulièrement mises à jour notamment par rapport à l'évolution de la jurisprudence, comportent notamment les principes suivants :
ch. 1050 DIN : la personne qui désire être affiliée comme travailleur indépendant doit s’annoncer auprès de la caisse de compensation compétente. La personne doit avoir entrepris des démarches en vue d’accomplir une activité déterminée ;
ch. 1056 DIN: en ce qui concerne les tâcherons, la caisse est liée par la décision de la CNA. Cette disposition renvoie pour le surplus aux DSD sur les principes régissant la détermination du statut des travailleurs à la tâche ;
ch. 4042 DSD: travaillent à la tâche ou comme «sous-entrepreneurs» les personnes à qui un entrepreneur ou un exploitant confie des travaux en sous-traitance;
ch. 4043 DSD : pour les tâcherons travaillant dans des entreprises de l’industrie du bâtiment ou dans les exploitations forestières, comme dans les autres entreprises énumérées à l’art. 66 LAA, la qualification des rétributions aux fins de l’AVS s’aligne (contrairement à la règle générale du no 1032) sur celle qui a été retenue par la CNA ;
ch. 4044 DSD : pour les tâcherons n’effectuant pas un travail dans une entreprise assurée à titre obligatoire auprès de la CNA, c’est aux caisses de compensation qu’il appartient de trancher, en appliquant par analogie les dispositions qui suivent ;
ch. 1013 DSD: doit en principe être considéré comme exerçant une activité dépendante, celui qui ne supporte pas de risque économique analogue à celui qui est encouru par l’entrepreneur et dépend de son employeur du point de vue économique ou dans l’organisation du travail ;
ch. 1014 DSD: constituent notamment des indices révélant l’existence d’un risque économique d’entrepreneur le fait que l’assuré :
– opère des investissements importants
– encourt les pertes
– supporte le risque d’encaissement et de ducroire
– supporte les frais généraux
– agit en son propre nom et pour son propre compte
– se procure lui-même les mandats
– occupe du personnel
– utilise ses propres locaux commerciaux.
Le principe inquisitoire, qui régit la procédure dans le domaine de l'assurance sociale (cf. art. 43 al. 1 et 61 let. c LPGA), exclut que la charge de l'apport de la preuve ("Beweisführungslast") incombe aux parties, puisqu'il revient à l'administration, respectivement au juge, de réunir les preuves pour établir les faits pertinents. Dans le procès en matière d'assurances sociales, les parties ne supportent en règle générale le fardeau de la preuve que dans la mesure où la partie qui voulait déduire des droits de faits qui n'ont pas pu être prouvés en supporte l'échec. Cette règle de preuve ne s'applique toutefois que s'il n'est pas possible, dans les limites du principe inquisitoire, d'établir sur la base d'une appréciation des preuves un état de fait qui correspond, au degré de la vraisemblance prépondérante, à la réalité (ATF 128 V 218 consid. 6; ATF 117 V 261 consid. 3b ; ATF non publié 9C_632/2012 du 10 janvier 2013, consid. 6.2.1).
Selon l'art. 9 RAVS, les frais généraux sont les dépenses résultant pour le salarié de l'exécution de ces travaux. Le dédommagement pour frais encourus n'est pas compris dans le salaire déterminant (al.1). Ne font pas partie des frais généraux les indemnités accordées régulièrement pour le déplacement du domicile au lieu de travail habituel et pour les repas courants pris au domicile ou au lieu de travail habituel ; ces indemnités font en principe partie du salaire déterminant (al. 2).
Selon le ch. 3010 DSD, les frais généraux doivent être déduits à concurrence de leur montant effectif. L’employeur et/ou le salarié doivent établir la preuve des frais généraux.
Aux termes du ch. 3016 DSD, en l’absence d’une déclaration de frais pour les impôts, lorsque l’employeur ne décompte pas les frais sur la base de justificatifs ni au moyen d’indemnités forfaitaires à l’intention des autorités fiscales, mais qu’il est toutefois établi que des frais généraux ont été encourus et que des circonstances spéciales empêchent la preuve stricte de ces frais, ceux-ci doivent être estimés par la caisse de compensation.
Au vu des principes rappelés ci-dessus, il convient dans un premier temps d'examiner l'ensemble des circonstances économiques concrètes du cas d'espèce pour déterminer si l'on est en présence d'une activité dépendante ou indépendante.
Force est tout d'abord de constater que la recourante, qui a allégué qu'au début de sa collaboration avec le travailleur, ce dernier lui aurait présenté les documents prouvant son statut d'indépendant par rapport aux assurances sociales, n'a pas été en mesure de faire la preuve de ses allégués. Au contraire, l'instruction de la cause a confirmé ce qu'avait toujours soutenu l'intimée, soit que l'intéressé ne s'est jamais vu reconnaître ce statut d'indépendant.
Entendu par la chambre de céans, l'intéressé a certes affirmé qu'il était indépendant à cette période-là mais, questionné sur les preuves dont il disposerait au sujet d'un tel statut, il a répondu qu'il était inscrit au registre du commerce ; et à la question de savoir s'il avait d'autres preuves d'un tel statut, il a indiqué qu'à l'époque il se sentait très mal au niveau de sa santé et qu'il ne finissait rien de ce qu'il commençait. Il n'avait en définitive rien finalisé pour obtenir son statut d'indépendant; ce qui a d'ailleurs été confirmé par la SUVA et par la caisse cantonale de compensation, lesquelles n'ont jamais pu vérifier le prétendu statut d'indépendant allégué par l'intéressé, ce dernier, malgré de nombreux rappels, n'ayant pas donné suite aux demandes de ces deux administrations. Il ne se souvenait pas que M. F______ l'ait fait venir à l'entreprise pour discuter de façon précise de son statut, respectivement de sa propre entreprise. La relation s'était nouée de façon très simple : il travaillait à la demande pour la recourante, parallèlement aux chantiers qu'il avait pour lui-même. Il a précisé que la part prépondérante de son activité était celle qu'il déployait pour la recourante. Il pensait qu'au début cette part correspondait à 70 % de son activité, pour aboutir assez rapidement à 100 %, car il n'avait pas le mental pour chercher du travail pour lui-même. Il a précisé qu'il ne travaillait pas à plein temps, car il y avait des jours où il n'y avait pas assez de travail chez la recourante, pour l'employer à temps complet. D'un autre côté, il n'avait pas de mandats personnels. S'agissant de son entreprise, il n'avait pas de locaux propres. Il n'avait pas d'employés. Le numéro de fax indiqué sur son papier était en fait son numéro de téléphone privé qui s'enclenchait également sur fax. Lorsqu'il s'était lancé à son propre compte, d'abord avec M. G______, puis seul, il estime qu'il avait les compétences nécessaires en tant qu'ouvrier. Il a confirmé avoir eu quelques mandats, en marge des activités déployées pour la recourante - ce qui a d'ailleurs été confirmé par les deux témoins qui ont été entendus à ce sujet, chez qui il avait installé une chaudière en 2010 -. Il a encore indiqué qu'il s'était rarement trouvé dans une situation où il aurait dû déterminer une priorité entre les activités dépendant de la recourante et d'autres mandats. Si cela arrivait, il donnait la priorité à la recourante, tout en essayant de contenter tout le monde. Sur la question de savoir s'il était soumis à un horaire strict déterminé par la recourante, il était arrivé que ce soit le cas, mais en fonction du travail à faire et de la description de l'activité, il savait ce qu'il y avait à faire et par conséquent à quelle heure il devait être sur place pour commencer les travaux. Lorsqu'il accomplissait des travaux pour la recourante, il représentait cette dernière.
Au vu des critères retenus par la jurisprudence et rappelés dans les directives de l'OFAS, force est de constater qu'aucun des indices usuels ne permet de retenir un statut d'indépendant, dans le cas particulier. L'intéressé admet lui-même n'avoir jamais véritablement eu l'esprit d'entrepreneur : lorsqu'il s'était lancé à son propre compte, d'abord avec M. G______, puis seul, il estime qu'il avait les compétences nécessaires en tant qu'ouvrier; il a rapidement consacré l'intégralité de son activité aux tâches que lui fournissait la recourante, dont il dépendait pleinement, à l'instar d'un employé : s'il ne travaillait pas à plein temps, c'était précisément parce que la recourante n'avait pas toujours suffisamment de travail à lui confier, et il n'avait pas de quoi occuper son temps disponible à des mandats propres qu'il aurait obtenus par lui-même. Il n'a pas opéré d'investissements importants pour ouvrir son entreprise ; il ne disposait pas de ses propres locaux commerciaux. Vu le nombre quasiment anecdotique des mandats personnels qu'il a pu occasionnellement obtenir, on ne peut considérer qu'il devait assumer le risque d'encourir des pertes, ou de supporter les aléas de l’encaissement et le ducroire; quant aux frais généraux, ils ne pouvaient être que négligeables. Certes, comme on le verra, l'intimée a déduit forfaitairement 20 % du montant brut des factures au titre de frais généraux, mais en soulignant toutefois que ni l'intéressé ni la recourante n'avaient été à même de justifier ceux-ci. Il n'agissait pas en son propre nom mais en tant que représentant de la recourante ; il ne se procurait guère de mandats par lui-même et n'occupait pas de personnel.
Ainsi, c'est à juste titre que l'intimée a nié le statut d'indépendant à M. B______. Ce dernier n'a d'ailleurs pas contesté la décision de reprise qui lui a été notifiée, parallèlement à celle rendue à l'encontre de la recourante.
Les enquêtes ont ainsi même rapporté la preuve contraire des allégués de la recourante au sujet de bon nombre d'indices retenus par elle, et dont l'existence était offerte en preuve précisément par l'audition de l'intéressé.
Ce premier grief est donc mal fondé. Reste à examiner si les montants réclamés par l'intimée à la recourante ont été correctement fixés.
La chambre de céans tient toutefois à observer à cet égard que, dans le cadre de sa réponse au recours, l'intimée a prétendu qu'elle aurait pu ne pas accorder un tel abattement, car une telle réduction forfaitaire aurait été supprimée depuis le 1er janvier 2010. Elle vise à cet égard le Bulletin à l'intention des caisses de compensation AVS et des organes d'exécution des PC No. 220. À tort. En effet, cette annonce, du mois d'avril 2008, indique que depuis les origines de l’AVS, les directives de l'OFAS autorisent certaines branches professionnelles à recourir à des frais forfaitaires fixés à raison d’un certain pourcentage du salaire, et précise que sont (seuls) concernés par la suppression de ces forfaits les voyageurs et représentants de commerce: en règle générale 25 pour-cent du salaire brut (DSD n° 4030); les travailleurs à domicile: 10 pour-cent du salaire versé (DSD n° 4058) ; les DJs, musiciens et artistes: jusqu’à 20 pour-cent (DSD n° 4063) et les journalistes et photographes de presse: jusqu’à 20 pour-cent (DSD n° 4076). Il n'y est pas question des professions du bâtiment…
En réalité, l'intimée a procédé comme le prévoit le ch. 3016 DSD mentionné ci-dessus, soit « en l’absence d’une déclaration de frais pour les impôts, lorsque l’employeur ne décompte pas les frais sur la base de justificatifs ni au moyen d’indemnités forfaitaires à l’intention des autorités fiscales », elle a considéré comme « établi que des frais généraux ont été encourus et que des circonstances spéciales empêchaient la preuve stricte de ces frais », et les a donc estimés, selon la méthode qu'elle a indiquée. Elle a donc correctement appliqué les principes fixés par les directives applicables. Pour le surplus les résultats auxquels elle est parvenue dans la décision entreprise échappent à toute critique.
En tous points mal fondé, le recours sera rejeté.
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let.a LPGA)
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ
Le président
Mario-Dominique TORELLO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le