POUVOIR JUDICIAIRE
A/2698/2014 ATAS/366/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 19 mai 2015
1ère Chambre
En la cause
A______ SÀRL, sise à GENÈVE
recourante
contre
CAISSE INTERPROFESSIONNELLE AVS FER CIAM 106.1, sise rue de Saint-Jean 98, GENÈVE
Madame B______, domiciliée à CAROUGE
intimée
appelée en cause
EN FAIT
Elle est affiliée auprès de la Caisse interprofessionnelle AVS de la fédération des entreprises romandes - FER CIAM (ci-après la Caisse).
Il appert à cet égard que l’intéressée a suivi une formation de massopraticienne auprès de la société du 3 septembre 2011 au 30 juin 2013 à titre de formation professionnelle initiale dont les frais supplémentaires ont été pris en charge par l’Office de l’assurance-invalidité du canton de Genève (OAI). L’OAI a indiqué que, lors de sa seconde année de formation, l’assurée l’avait informé qu’elle avait commencé une activité professionnelle accessoire auprès de la société en février 2013, cela pour une durée déterminée, soit jusqu’en juin 2013, puisqu’il s’agissait d’un remplacement pour congé maternité. Durant cette période d’activité professionnelle effectuée en parallèle à sa formation, l’assurée a eu droit aux indemnités journalières AI sous déduction de son salaire.
« j’ai travaillé au Centre A______ à Genève du mois de février jusqu’en juin, en remplacement de leur employée partie en congé maternité. Nous avions fait un contrat oral. J’étais d’ailleurs à ce moment-là une de leurs élèves de deuxième année et en réadaptation professionnelle à l’AI. Monsieur et Madame C______ m’ont licenciée à la mi-juin, fâchés contre le règlement de l’AI qui m’autorisait à poursuivre une année de plus dans une autre école, alors qu’ils voulaient à ce moment-là que je reste travailler chez eux. En fait, leur employée avait demandé une prolongation de son congé de maternité. Aujourd’hui, je souhaite payer la partie des charges sociales qui n’a pas été déclarée par la société qui voudrait me statuer en tant qu’indépendante. Or, je me suis renseignée, ce n’est pas à eux de décider cela. Il faudrait en plus que je corresponde à certains critères. J’ai par ailleurs travaillé avec leurs patients, leur matériel et ils m’avaient donné une liste avec des conseils à prodiguer aux patients et fortement encouragée à les inciter d’acheter des produits venant de leur Centre ».
L’intéressée a par ailleurs produit la copie des deux factures couvrant la période de février à juin 2013 et établies les 8 mai et 22 juin 2013. Elles sont libellées au nom de l’intéressée avec l’indication de son compte bancaire et signées par elle, et adressées à la société. Elles indiquent le nombre de massages thérapeutiques effectués mensuellement, ainsi que le taux horaire de CHF 51.-. L’intéressée joint également à son courrier :
· des conseils post-séances élaborés par l’école suisse de thérapratique destinés aux bénéficiaires des massages,
· un courriel de la société à elle adressé le 8 juin 2013, selon lequel
« Contrairement à ce que tu m’as laissé entendre, il a toujours été question pour nous d’un travail sur le long terme. En attestent nos discussions sur le concept des qualithérapeutes ou des cartes de visite au logo du Centre, dès que tu serais diplômée en digito.
Bref, nous sommes surpris par ton annonce d’un possible arrêt pour cause de formation complémentaire. A cela plusieurs remarques :
Nous trouverions scandaleux que l’AI accepte de financer une formation si cette formation se faisait au détriment d’un travail rémunéré.
Nous trouvons pour le moins curieux que tu repartes sur des massages « classiques », alors que tu es déjà au niveau thérapeutique. Si tu payais toi-même ces formations, les ferais-tu vraiment?
Nous sommes également surpris que tu prennes 2 mois de vacances rémunérés par l’AI alors que nous avons du travail à te confier cet été et alors que les salariés ont droit légalement à un mois de vacances par année.
L’AI est fondée sur une incapacité de travail ou de gain. « Le droit à une rente AI s’éteint lorsque les conditions ne sont plus remplies ». Or, tu as démontré être pleinement capable de travailler et de gagner correctement ta vie (près de 2500.- en mai pour 48 heures de travail).
L’AI nous a financés tes formations - via nos impôts - et il est donc normal que nous tenions cet organisme informé de tes évolutions.
Bref, merci de nous faire savoir par retour si nous pouvons compter sur toi dans la continuité (y compris cet été) et si tout ceci est un malentendu, ce que nous espérons ».
· ainsi qu’un courriel du 12 juin 2013, dont il ressort qu’
« Il nous est difficile en effet de travailler avec quelqu’un qui nous semble manquer à ce point de reconnaissance et de déontologie. Outre les abus énumérés dans notre mail, j’ai appris que tu nous avais accusés auprès de l’AI de « mauvaises conditions de travail » pour justifier ton départ ? Dois-je te rappeler que tu as toi-même provoqué ces mauvaises conditions de travail en refusant de répondre à nos questions légitimes ? Et pourquoi donc nous téléphoner à l’appartement pour nous parler de tes soucis familiaux si nous sommes si méchants que cela ?
Nos « mauvaises conditions de travail » te servent de justification auprès de l’AI mais la vérité est que tout se passait du mieux possible (tout ne peut évidemment être parfait) jusqu’à ce que tu n’envisages d’arrêter et nous le signale sans tout à fait nous le signaler... Les « mauvaises conditions de travail », c’est oser te poser des questions qui ne te plaisent pas par rapport à une situation floue que tu as toi-même provoquée !
Ta mauvaise foi est également évidente lorsque tu prétextes de l’absence de contrat pour justifier un arrêt de travail au bout de 4 mois. Alors que tant de jeunes massothérapeutes cherchent désespérément des patients, tu abandonnes les tiens pour profiter de vacances ? Tu es évidemment libre d’arrêter quand tu le souhaites (contrat ou pas) puisqu’au bénéfice d’un statut de massothérapeute indépendante mais toute rémunération inférieure à 2500 / mois (ce que tu as gagné en mai pour 48 heures, soit 51 frs de l’heure) devrait alors être considérée comme des conditions salariales moins satisfaisantes et les subsides de l’AI pour compenser comme un gaspillage d’argent public. Côté intendance, nous t’avons quasiment mis à disposition une assistante qui préparait tes rendez-vous, ta salle, les notes d’honoraires… et faisait apparemment aussi compagnon de bavardage alors qu’elle n’est évidemment pas payée pour t’écouter. Je doute donc que tu arrives à trouver des conditions de travail et salariales aussi favorables que les nôtres.
Tu nous as en outre accusé lundi de profiter de l’AI via les paiements de la deuxième année de formation et alors que tu ne travaillais pas en parallèle. Qu’est-ce qui t’empêchait justement de travailler en parallèle ? L’AI ne semble pas bien comprendre que tout massothérapeute est apte à travailler dès la fin de la première année, puisque agréé ASCA « massage thérapeutique », soit pour toi juin 2012. Seconde et troisième année sont optionnelles et ne se justifient que vis-à-vis d’une pratique professionnelle au quotidien. Pourquoi crois-tu que les cours n’aient lieu qu’un jour par semaine ? Pour permettre au massothérapeute de se lancer ! Attendre trois ans avant de se mettre sérieusement au travail est une curieuse conception des aides publiques et en contradiction avec les exigences pratiques de la profession...
Côté formation maintenant, notre politique est de refuser toute personne ne répondant pas aux critères déontologiques de la profession ou qui serait tenté d’abuser du système. Vu les circonstances, nous ne pouvons donc t’accepter aux cours de nutrithérapie et d’aromathérapie et avons contacté l’AI pour leur rembourser ces deux formations ».
· copie d’un courrier que son conseil avait adressé à la société, le 24 juin 2013, aux termes duquel
« notre mandante a conclu avec votre société un contrat de travail oral durant le mois de janvier 2013. La prise d’emploi a eu lieu le 4 février 2013 en remplacement de votre employée en congé maternité, et devait prendre fin le 30 juin 2013. Le rapport de subordination caractéristique du contrat de travail ne fait aucun doute, notre mandante s’étant occupée de votre clientèle, dans vos locaux, en se pliant à vos instructions (notamment les consignes après massages et la publicité pour vos produits) ; le terme de « travail » est d’ailleurs utilisé à réitérées reprises dans vos courriels. Forte de cette constatation, notre mandante considère que votre résiliation immédiate intervenue par courriel du 12 juin 2013 est injustifiée et s’y oppose »,
· la réponse de la société datée du 8 juillet 2013, selon laquelle
« L’intéressée n’avait pas le statut de salariée mais de massothérapeute indépendante, statut démontré par les normes de la profession, notre pratique professionnelle depuis dix ans, la rémunération que touchait l’intéressée (55% du chiffre d’affaires), le traitement de ses patients, ses notes d’honoraires, ses facturations de prestations de service, l’utilisation de son propre matériel et ses déclarations à maintes reprises selon lesquelles elle n’avait pas de compte à nous rendre. Ce statut et la confiance que nous avions envers une élève que nous pensions alors sortir définitivement de l’assistanat est l’unique raison pour laquelle nous nous sommes contentés d’un accord verbal.
Que l’intéressée n’ait pas compris que les charges AVS étaient à sa charge apparait évident mais ce n’est pas faute de lui avoir expliqué et vous pourrez toujours la rassurer en lui disant que ce qu’elle a touché correspondait bien à un statut d’indépendant. Dans le cas d’un contrat salarié avec déduction des charges salariales, elle aurait plutôt touché dans les 40-45% du CA. Il serait en effet étonnant que l’intéressée soit bien mieux rémunérée que les autres massothérapeutes travaillant avec nous. (…)
Nous sommes une société familiale et la principale victime de cette affaire puisqu’il nous a déjà fallu annuler des RV et n’avons personne pour remplacer l’intéressée durant l’été, un préjudice que nous estimons à plusieurs milliers de francs ».
La société a formé opposition le 16 avril 2014. Elle allègue que l’intéressée a un statut d’indépendant, expliquant à cet égard que « comme les autres massothérapeutes indépendants, elle venait donc aux créneaux horaires qu’elle nous avait au préalable communiqués et assumait le risque économique de non rendez-vous ou d’annulation. Elle n’a jamais eu de clients, mais reçu des patients dont elle établissait elle-même les notes d’honoraires, signées de sa main et assumait le suivi thérapeutique. Elle suivait en effet une formation de deuxième année, mais en quoi une formation (en l’occurrence d’à peine une journée par semaine) serait-il contradictoire avec un statut d’indépendant ? ».
Par décision du 4 août 2014, la Caisse a rejeté l’opposition. Elle a rappelé que l’intéressée était en formation, et que ce seul fait excluait déjà un statut d’indépendant. Elle a par ailleurs relevé que cette dernière n’avait pas de local à usage commercial pour elle-même, qu’elle n’exerçait pas son activité à son nom et pour son propre compte, qu’elle a reçu un salaire provenant d’un pourcentage des honoraires qu’elle avait facturés et qui avait été encaissés par la société, et qu’elle n’était pas libre dans l’organisation de son travail, puisqu’elle avait un horaire de travail à respecter.
La société a interjeté recours le 10 septembre 2014 contre la décision sur opposition du 4 août 2014. Elle soutient que l’intéressée a travaillé au sein du Centre en tant que massothérapeute indépendante de février à juin 2013, précisant que « diplômée en juin 2012 de notre école de thérapies naturelles, elle disposait de peu d’expérience et se faisait rémunérer en établissant des factures qu’elle établissait elle-même ». Elle considère que c’est l’intéressée qui a décidé de mettre fin à ses services rémunérés plus de CHF 50.- de l’heure, montant correspondant à la norme habituelle pour un massothérapeute indépendant exerçant dans un centre de bien-être, la norme pour un massothérapeute salarié étant de CHF 30.- de l’heure. Elle soutient que les critères d’un statut indépendant sont, dans le cas de l’intéressée, réalisés, dans la mesure où
« 1. celle-ci a engagé un capital significatif via le coût de sa formation d’une année, financée par l’AI, afin de devenir Massothérapeute indépendante agréée ASCA.
elle encourait les risques de l’entrepreneur dans le sens où elle ne touchait aucun revenu si elle n’avait pas de rendez-vous ou des annulations.
elle agissait en son propre nom de thérapeute agréée ASCA, signant elle-même ses notes d’honoraires, fixant ses rendez-vous à sa guise et assurant sa propre promotion.
elle possédait sa propre organisation de travail, choisissant quand elle avait envie de travailler et le type de traitement en fonction de ses patients.
elle n’avait pas d’horaire fixe et quittait le centre lorsqu’un rendez-vous était annulé.
elle avait la possibilité d’exercer son activité pour plusieurs mandants (ou de toucher le complément de revenus de l’AI) ».
La société conteste le fait que d’être en formation exclut le statut d’indépendant, au motif que « tout massothérapeute agréé ASCA doit en effet poursuivre une formation pour conserver son accréditation et l’organisation de notre école n’a rien à voir avec celle de notre centre de thérapies ».
Elle souligne que le fait que l’intéressée « remplaçait » une massothérapeute salariée en congé maternité, n’est pas déterminant, dans la mesure où la massothérapeute en question s’occupait également de la boutique pour CHF 20.- de l’heure, d’où des horaires à respecter et un statut de salariée avec contrat de travail. Dès qu’elle avait cessé de travailler en boutique, elle était du reste devenue massothérapeute indépendante.
Elle relève que la plupart des thérapeutes agréés ASCA travaillent de manière indépendante, choisissant leurs créneaux horaires, leurs patients, leurs traitements, signant en nom propre leurs notes d’honoraires, et assumant le risque financier en cas d’annulation de rendez-vous, ainsi que les dépenses de tenues, d’équipement, etc.
Elle ajoute qu’« afin de limiter les coûts, un certain nombre contacte des centres tels que les nôtres pour une location de salle plus ou moins équipée. Certains centres facturent la salle via un forfait mensuel, d’autres - et c’est ce que nous avons finalement retenu - via une base horaire. Le thérapeute n’engendre ainsi des dépenses que s’il a des rendez-vous et demeure entièrement libre de son activité ».
Elle en conclut que « l’intéressée n’a remplacé personne - les patients choisissant eux-mêmes leurs thérapeutes - mais a rejoint une équipe, était entièrement libre de ses créneaux horaires, assurait les risques de son activité, recevait ses propres patients - et non des clients du Centre - et nous facturait ses prestations. Elle n’a pas été licenciée, mais a choisi d’arrêter subitement son activité pour profiter de vacances d’été et d’une troisième année de formation payées par l’AI, la gratitude ne pesant pas lourd face à la facilité ».
La société a produit copie du courrier que l’OAI lui a adressé le 9 août 2013, aux termes duquel celui-ci lui explique dans quel cadre il est intervenu pour financer la formation de l’intéressée. La société relève que l’OAI y déclare expressément que
« Mme B______ n’a en aucun cas décidé de cesser son travail de massothérapeute auprès de votre Centre suite à nos conseils. Cette décision lui appartient entièrement et ce d’autant plus qu’elle exerçait cette activité de manière indépendante et sans contrat de travail ».
« - l’intéressée était en 2ème année de formation de massopraticien auprès de la société (formation professionnelle initiale prise en charge par l’assurance invalidité, y compris le paiement d’une petite indemnité journalière).
elle a remplacé une massothérapeute en congé maternité de février à juin 2013. Cette dernière était d’ailleurs salariée de la société à l’époque.
les clients étaient ceux du Centre.
elle a utilisé l’infrastructure et le matériel du Centre.
elle a facturé ces prestations à la société uniquement et était payée sur une base horaire.
durant cette période, elle a toujours touché les indemnités journalières de l’Assurance-invalidité sous déduction de son salaire ».
S’agissant de la lettre de l’OAI du 9 août 2013, la Caisse relève qu’il n’y est en réalité pas mentionné que l’intéressée avait un statut indépendant, qu’il y était simplement indiqué qu’elle avait décidé de faire ce remplacement d’une manière indépendante, qu’elle avait le droit de le faire et que l’OAI n’était pas à l’origine de ce projet.
Par ordonnance du 4 novembre 2014, la chambre de céans a appelé en cause l’intéressée et lui a imparti un délai pour se déterminer.
Celle-ci ne s’est pas déterminée.
Dans sa réplique du 27 janvier 2015, la société dit ne pas être surprise que l’intéressée ne se soit pas déterminée suite à son appel en cause. Elle met cela sur le compte d’« une très grande fierté et difficulté au dialogue de sa part, une tendance pour le déni, la victimisation, ainsi qu’à travestir la réalité plutôt que d’assumer ses responsabilités ». Elle confirme que l’intéressée exerçait une activité en tant qu’indépendante au Centre, était de ce fait libre de ses horaires et établissait ses propres factures sur la base du nombre de massages effectués. Elle relève que l’intéressée « faisait peu d’heures, trois à cinq heures par jour en moyenne, et ne venait pas le mercredi ou pendant les vacances scolaires. Aussi nous avions le désagréable sentiment que notre Centre servait pour elle de distraction, passe-temps, et que le fait qu’elle bénéficie de subsides de l’AI était abusif, raison de notre échange de courriers avec cet organisme ».
Dans sa duplique du 3 mars 2015, la Caisse a maintenu sa position.
La chambre de céans a ordonné la comparution personnelle des parties le 28 avril 2015. Celles-ci ont alors déclaré que
« La responsable du Centre :
Il y a deux personnes actuellement qui travaillent au Centre en tant que massopraticienne, dont moi-même. L’autre personne est de condition indépendante. Lorsque Mme B______ a travaillé au Centre, nous étions également deux massopraticiennes, soit elle et moi. La personne qui travaille actuellement avec moi est celle qui a pris son congé maternité de février à juin 2013 et que Mme B______ a remplacée.
Mme B______ avait fait une formation d’une année chez nous, formation financée par l’AI, de septembre 2011 à juin 2012.
L’intéressée :
J’ai continué ma formation en 2ème année de septembre 2012 à juin 2013. J’avais obtenu un diplôme de massages thérapeutiques en juin 2012, et un diplôme de massages des points d’acupuncture (digito) en juin 2013.
La responsable du Centre :
La formation comprend environ une journée théorie/pratique par semaine que je donne. De nombreuses personnes travaillent parallèlement, pas nécessairement dans le domaine des massages. La moitié des personnes préfère attendre d’avoir effectué les deux ans de formation avant de se lancer dans la profession. L’autre moitié travaille déjà comme masseur. Je sais que le GROUPE MUTUEL, par exemple, ne rembourse pas les soins dispensés par un massopraticien à l’issue de la première année de formation. Il attend une année (année de latence). C’est assez rare que je garde une personne au Centre A______.
Nous avons convenu avec Mme B______ que son tarif correspondrait à la moitié du prix d’une heure de thérapie, laquelle est de CHF 100.-.
L’intéressée :
Nous n’avons pas convenu d’un prix en réalité. Je me suis simplement alignée sur le tarif de la personne que je remplaçais.
La responsable du Centre :
Sur demande, je précise que la personne partie en congé maternité était diplômée. Je confirme que le tarif de cette personne était de la moitié du prix d’une séance.
Mme B______ recevait en réalité un peu plus que la moitié, ce pour simplifier les calculs, il s’agissait de CHF 51.- de l’heure. J’ai pris comme base un tarif horaire, parce que c’était plus simple.
La personne qui est partie en congé maternité était salariée au début, parce qu’elle s’occupait de la boutique du Centre. Elle est ensuite devenue indépendante. Elle est affiliée auprès de la FER CIAM. Son nom est Mme D______. Son tarif est resté le même qu’elle soit salariée ou indépendante.
Je mets à disposition une salle gratuitement. La masseuse doit en revanche apporter ses huiles de massage, ses draps, la musique et s’occuper de sa tenue. L’ameublement appartient au Centre. Le personnel du Centre s’occupe de l’entretien de la salle. Il n’y a pas de décompte pour l’électricité et le chauffage, ce serait trop compliqué.
L’intéressée :
C’est moi qui ai établi les deux factures selon le modèle que m’a montré la secrétaire du Centre. Je ne me souviens pas si je devais établir ces factures à la fin de chaque mois ou pas.
La responsable du Centre :
J’ai su que l’intéressée avait quelques difficultés pour établir ses factures. J’ai probablement demandé à la secrétaire de l’aider.
L’intéressée :
Le matériel ne m’était pas fourni. J’utilisais les huiles, les draps, etc. du Centre. Je mettais moi-même les draps dans la machine à laver du Centre. J’utilisais la musique que m’avait confiée la personne que je remplaçais. Je n’utilisais même pas celle que j’avais préparée pour mes examens.
La responsable du Centre :
Il est d’usage que les indépendants apportent leur propre matériel. Dans le cas de l’intéressée, je ne sais pas ce qui s’est passé. Il est possible qu’elle ait utilisé les huiles du Centre. Je ne m’en suis pas préoccupée, les huiles n’étant pas très chères.
Les clients appellent la secrétaire du Centre pour prendre rendez-vous. Ils conviennent du ou des rendez-vous suivant(s) avec la massopraticienne.
L’intéressée :
Je n’avais comme patients que des clients du Centre. Je n’avais pas les clés du Centre.
La responsable du Centre :
En théorie, l’intéressée aurait pu recevoir d’autres patients qui n’auraient pas été des clients du Centre. Elle aurait également pu leur adresser directement ses factures, mais elle aurait alors dû convenir avec nous d’un dédommagement pour l’utilisation de la salle.
Nous fournissons l’assistance administrative, l’accueil, la sécurité, le suivi de séances (la masseuse n’est pas obligée de rester avec le patient jusqu’à ce qu’il quitte le Centre).
Il aurait été possible que l’intéressée se fasse remplacer par un autre masseur si elle avait été malade par exemple, mais en principe nous préférons annuler la séance. l’intéressée n’était payée que si la séance avait eu lieu.
Lorsque je parle de préjudice subi, il s’agit plutôt d’un préjudice moral et également parce que la salle restait inoccupée durant tout l’été.
Nous pensions que l’OAI s’occupait de régler les questions administratives, raison pour laquelle nous n’avons pas demandé à l’intéressée de nous produire un document attestant de son affiliation auprès d’une caisse de compensation.
L’intéressée :
Je n’ai pas le souvenir que nous ayons parlé de charges sociales. Pour moi, il s’agissait d’un simple remplacement jusqu’à fin juin 2013. Je précise encore que je n’aurais pas du tout été opposée à ce que la responsable du Centre prenne contact avec l’OAI.
La responsable du Centre :
C’est l’intéressée qui est venue nous proposer de remplacer la personne qui partait en congé maternité. Nous aurions envisagé qu’elle puisse continuer à travailler au Centre.
Nous avons deux salles pour le massage, de sorte que l’intéressée aurait pu utiliser une salle, même après le retour de Mme D______. Je pense qu’il y aurait eu assez de patients intéressés.
Mme D______ travaillait à mi-temps pour la boutique, soit l’après-midi. Elle pouvait ainsi se consacrer aux massages le matin. Elle était payée pour la boutique entre CHF 20 et 30.- de l’heure, je ne me souviens plus bien, et pour les massages CHF 48 / 49.- de l’heure, soit la moitié précisément. J’ai proposé CHF 51.- à l’intéressée, parce qu’elle ne comprenait pas que je veuille tenir compte de réductions accordées à certains patients (abonnements).
L’intéressée :
Je me souviens que j’avais surtout besoin de présenter un tarif clair et précis à l’AI.
La responsable du Centre :
Nous avons voulu faire comme nous l’avions fait avec Mme D______, mais l’intéressée ne comprenait pas pour quelle raison le tarif n’était pas forcément le même pour tous les patients, certains de ceux-ci pouvant bénéficier de réductions (abonnements, etc.). Nos tarifs figurent sur notre site internet et sont affichés au Centre.
L’intéressée :
Il n’a jamais été question que je puisse utiliser la salle pour accueillir des patients qui n’auraient pas été clients du Centre. En réalité, l’idée ne m’est même pas venue à l’esprit.
La responsable du Centre :
Actuellement, c’est mon mari qui s’occupe de la boutique, aidé quelques heures par semaine par une personne que nous avons engagée, comme salariée.
Je précise que l’intéressée nous informait de ses disponibilités et c’est sur cette base que nous fixions les rendez-vous. Elle travaillait en principe de 10h00 à 16h00 avec une pause à midi. Nous l’avions convenu d’emblée.
L’intéressée :
J’ai quatre enfants de 8, 9, 10 et 15 ans. Les plus jeunes sont inscrits au parascolaire jusqu’à 18h00.
La responsable du Centre :
La profession de massothérapeute est souvent choisie par des mères parce qu’elles peuvent l’exercer de façon indépendante, ce qui leur permet de concilier vie professionnelle et vie familiale. La facturation telle que nous la pratiquons, de moitié, est courante dans ce domaine. Elle se fait par exemple aux bains de Cressy ».
Le 6 mai 2015, la Caisse a annoncé que Mme D______ a été déclarée comme salariée par le Centre de février 2011 à fin juillet 2014. Interrogée à son tour, la Caisse cantonale genevoise de compensation (CCGC) a indiqué que Mme D______ était affiliée auprès d’elle depuis le mois d’août 2014 en qualité d’indépendante.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable à la présente procédure.
Le recours, interjeté dans la forme et le délai légaux prévus par les art. 56ss LPGA est recevable.
Le litige porte sur le droit de la Caisse de réclamer à la société le paiement de cotisations paritaires AVS/AI fondées sur les rémunérations versées à Mme B______ de février à juin 2013. Il s’agit dès lors de déterminer si l’activité déployée par l’assurée durant cette période ressortit à une activité salariée ou indépendante.
Est considéré comme employeur quiconque verse à des personnes obligatoirement assurées une rémunération au sens de l’art. 5 al. 2 LAVS.
À teneur de l'art 1a al. 1er let. a LAVS, sont assurées conformément à la LAVS les personnes physiques domiciliées en Suisse. Conformément à l’art. 3 al. 1er LAVS, les assurés sont tenus de payer des cotisations tant qu’ils exercent une activité lucrative. Les cotisations des assurés qui exercent une activité lucrative sont calculées en pour-cent du revenu provenant de l'activité lucrative dépendante et indépendante selon l'art. 4 LAVS.
Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps; il faut se demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée (art. 5 et 9 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS ; RS 831.10) et art. 6 ss du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 31 octobre 1947 (RAVS ; RS 831.101). Selon l'art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé; quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend «tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante» (art. 9 al. 1 LAVS). Ces dispositions, toujours en vigueur, n'ont pas été modifiées par l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1 ; cf. rapport de la Commission du Conseil national de la sécurité sociale et de la santé du 26 mars 1999, FF 1999 IV pp. 4195-4198), la jurisprudence développée en matière d'AVS s'appliquant d'ailleurs à l'interprétation des dispositions de la LPGA précisant les notions de travailleur salarié et de personne exerçant une activité lucrative indépendante (art. 10 et 12 LPGA; KIESER, ATSG-Kommentar, Zurich 2003, ad art. 10, n° 8 et ad art. 12, n° 5-6). Le salaire déterminant, au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS, comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Font partie du salaire déterminant, par définition, toutes les sommes touchées par le salarié, si leur versement est économiquement lié au contrat de travail; peu importe, à ce propos, que les rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés, que les prestations soient versées en vertu d'une obligation ou à titre bénévole (ATF 128 V 176 consid. 3c p. 180, 126 V 221 consid. 4a p. 222, 124 V 100 consid. 2 p. 101 et la jurisprudence citée).
A cet égard, les articles 7 et ss. RAVS définissent ce qu’il faut entendre par salaire déterminant soumis à cotisations, soit notamment:
a. le salaire au temps, aux pièces (à la tâche) et à la prime, y compris les indemnités pour les heures supplémentaires, le travail de nuit et en remplacement;
b. les allocations de résidence et de renchérissement;
c. les gratifications, les primes de fidélité et au rendement, ainsi que la valeur d’actions remises aux salariés, dans la mesure où celle-ci dépasse le prix d’acquisition et où le salarié peut disposer des actions; s’agissant des actions liées remises aux salariés, la valeur et le moment de la réalisation du revenu sont déterminés d’après les dispositions relatives à l’impôt fédéral direct;
d. les pourboires, s’ils représentent une part importante du salaire;
e. les prestations en nature ayant un caractère régulier;
f. les provisions et les commissions;
g. les tantièmes, les indemnités fixes et les jetons de présence des membres de l’administration et des organes dirigeants des personnes morales;
h. les honoraires des privat-docents et des autres personnes qui, dans l'enseignement, sont rétribués de manière analogue;
Selon la jurisprudence, le point de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d'AVS, mais ne sont pas déterminants. Est réputé salarié, d'une manière générale, celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque économique couru par l'entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou d'une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d'activité; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.2; ATF 123 V 162 consid. 1 et les arrêts cités). La notion de dépendance englobe les rapports créés par un contrat de travail, mais elle les déborde largement. Ce n'est pas la nature juridique, en droit des obligations, du lien établi entre les parties, mais l'ensemble des circonstances économiques de chaque cas qui est décisif (DUC, in GREBER/DUC/SCARTAZZINI, Commentaire des art. 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], 1997, ch. 94 ad art. 4 LAVS et les références sous note n° 151).
Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise sont le droit de l'employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l'égard de celui-ci, l'obligation de ce dernier d'exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.3). Un autre élément permettant de qualifier la rétribution, compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit, est le fait qu'il s'agit d'une collaboration régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.3). En outre, la possibilité pour le travailleur d'organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.3). Le risque économique encouru par l'entrepreneur peut être défini comme étant celui que court la personne qui doit compter, en raison d'évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l'entreprise. Constituent notamment des indices révélant l'existence d'un risque économique d'entrepreneur le fait que l'assuré opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d'encaissement et de ducroire, supporte les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.3).
Certaines activités économiques, notamment dans le domaine des services, n'exigent pas, de par leur nature, d'investissements importants ou de faire appel à du personnel. En pareilles circonstances, il convient d'accorder moins d'importance au critère du risque économique de l'entrepreneur et davantage à celui de l'indépendance économique et organisationnelle (ATF non publié du 14 février 2007, H 19/06, consid. 5.1 et les réf. citées).
Les tâcherons et sous-traitants sont réputés exercer une activité dépendante. Leur activité ne peut être qualifiée d'indépendante que lorsque les caractéristiques de la libre entreprise dominent manifestement et que l'on peut admettre, d'après les circonstances, que l'intéressé traite sur un pied d'égalité avec l'entrepreneur qui lui a confié le travail (ATF 101 V 87 consid. 2 p. 89; arrêt du Tribunal fédéral des assurances [TFA] H 169/04 du 21 avril 2005 consid. 4.4; GUSTAVO SCARTAZZINI, in : GREBER/DUC/SCARTAZZINI, Commentaire des art. 1 à 16 de la Loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], 1996, n. 134 ss ad art. 5; HANS-PETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2ème éd., ch. 4.51).
Selon les directives sur le salaire déterminant AVS, état au 1er janvier 2013, le rapport social de dépendance économique, respectivement, dans l’organisation du travail, du salarié se manifeste notamment par l’existence d’un droit de donner des instructions au salarié; d’un rapport de subordination, de l’obligation de remplir la tâche personnellement, d’une prohibition de faire concurrence, d’un devoir de présence (n° 1015). Si le risque économique se limite à la dépendance à l’égard d’une activité donnée, le risque d’entrepreneur réside, en conséquence, dans le fait qu’en cas de révocation des mandats, la personne se retrouve dans une situation semblable à celle d’un salarié qui perd son emploi ce qui représente une caractéristique typique d’une activité lucrative salariée (n° 1018).
Selon la jurisprudence et la doctrine, l'autorité administrative ou le juge ne doivent considérer un fait comme prouvé que lorsqu'ils sont convaincus de sa réalité (ATFA non publié du 7 mars 2005, H 125/04, consid. 7.3). Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATFA non publié du 7 mars 2005, H 125/04, consid. 7.3 et les références citées; cf. ATF 130 III 324 ss. consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATFA non publié du 7 mars 2005, H 125/04, consid. 7.3).
En cas d’absence de preuve, c’est à la partie qui voulait en déduire un droit d’en supporter les conséquences (ATF 117 V 261 consid. 3b).
La société allègue au contraire que l’intéressée remplissait les critères permettant de retenir une activité indépendante.
Dans son courrier du 28 août 2013, l’intéressée a clairement indiqué qu’elle se considérait comme ayant été salariée de la société. Elle a confirmé cette position lors de l’audience du 28 avril 2015.
Force est à cet égard de constater que la société utilise dans ses courriers, de manière générale, des termes relatifs à un travail salarié. Par exemple, dans un courriel du 8 juin 2013, il est question de cartes de visite au logo du Centre « dès que tu serais diplômée en digito » ; dans un courriel du 12 juin 2013, la société déclare : « je doute donc que tu arrives à trouver des conditions de travail et salariales aussi favorables que les nôtres » ; ou encore « dois-je te rappeler que tu as toi-même provoqué ces mauvaises conditions de travail en refusant de répondre à nos questions légitimes ? » ; dans un courrier du 8 juillet 2013 enfin, la société se plaint d’être « la principale victime de cette affaire, puisqu’il nous a déjà fallu annuler des rendez-vous et n’avons personne pour remplacer l’intéressée durant l’été, un préjudice que nous estimons à plusieurs milliers de francs ».
S’agissant plus particulièrement des charges sociales, l’intéressée a précisé qu’elle ne se souvenait pas qu’elle en ait parlé avec la responsable du Centre, rappelant qu’il s’agissait pour elle d’un simple remplacement de quelques mois.
La responsable du Centre n’a pas à proprement parler contesté les déclarations de l’intéressée, dans la mesure où elle reconnaît que « nous pensions que l’OAI s’occupait de régler les questions administratives, raison pour laquelle nous n’avons pas demandé à l’intéressée de nous produire un document attestant de son affiliation auprès d’une caisse de compensation ».
Il apparaît que l’intéressée n’avait à l’évidence pas l’intention de s’installer à son propre compte. Elle a répété à plusieurs reprises qu’elle venait remplacer une personne partie en congé maternité pour un temps précisément déterminé, personne dont elle savait qu’elle était salariée. Elle n’avait aucune raison de penser qu’il lui fallait pour travailler au Centre être de condition indépendante, de sorte qu’elle n’a notamment entrepris aucune démarche pour rechercher des clients.
La responsable du Centre a confirmé que le statut de la personne que l’intéressée remplaçait était celui de salarié, mais a expliqué que si tel était le cas, c’était parce qu’elle s’occupait de la boutique à mi-temps. Force est toutefois de constater qu’elle était également salariée s’agissant de l’autre partie de son temps durant laquelle elle travaillait comme massothérapeute. Elle n’est devenue indépendante qu’à partir d’août 2014.
L’intéressée n'a opéré aucun investissement en particulier - les frais de formation ne peuvent être assimilés à des frais d’investissement contrairement à ce que soutient la société -. Lors de la comparution personnelle des parties, la responsable du Centre a, dans un premier temps, affirmé que la masseuse devait apporter ses huiles de massage, ses draps, la musique et s’occuper de sa tenue. Toutefois, lorsque l’intéressée a expliqué qu’en réalité le matériel ne lui était pas fourni, qu’elle utilisait les huiles, les draps, etc. du Centre, mettait elle-même les draps dans la machine à laver du Centre et prenait la musique que lui avait confiée la personne qu’elle remplaçait, la responsable du Centre a finalement admis qu’elle ne savait pas ce qui s’était passé dans le cas de l’intéressée, et qu’il était possible que celle-ci ait utilisé les huiles du Centre, qu’elle ne s’en était pas préoccupé, les huiles ne coûtant pas très cher.
L’intéressée a produit copies des deux factures établies les 8 mai et 22 juin 2013. Elles sont libellées à son nom, mais adressées à la société. Il y a ainsi lieu de constater que l’intéressée n’agit pas en son propre nom auprès du client et pour son propre compte. Aussi le client ne fait-il pas affaire avec elle, mais avec le Centre.
Les factures indiquent le nombre de massages thérapeutiques effectués mensuellement, ainsi que le taux horaire de CHF 51.-. A cet égard, les déclarations des parties divergent. Selon la responsable du Centre, « nous avons convenu avec l’intéressée que son tarif correspondrait à la moitié du prix d’une heure de thérapie, laquelle est de CHF 100.- », alors que selon l’intéressée « nous n’avons pas convenu d’un prix en réalité. Je me suis simplement alignée sur le tarif de la personne que je remplaçais ».
Il appert en réalité que les parties ont effectivement pris comme base le tarif de la moitié du prix d’une heure de thérapie facturée au client, mais pour tenir compte du fait que ce prix pouvait varier selon le client suivant s’il était ou non au bénéfice de réductions accordées par le Centre, la société a finalement accepté de fixer le tarif horaire de l’intéressée à CHF 51.- quel que soit le client.
Ainsi, le tarif a été convenu d’entente, ce qui pourrait plaider en faveur d’une activité indépendante.
Le fait en revanche qu'elle ait été rémunérée sur la base d'un tarif horaire n'est pas incompatible avec une activité salariée.
Il y a au surplus lieu de constater que lorsqu’il a été mis prématurément fin à son contrat à mi-juin 2013, elle s’est retrouvée dans une situation semblable à celle d’un salarié qui perd son emploi, ce qui représente une caractéristique typique d’une activité lucrative salariée.
On ne peut que constater, au vu de ce qui précède, que l’intéressée ne courait aucun risque économique.
L’explication de la responsable du Centre, selon laquelle « en théorie, l’intéressée aurait pu recevoir d’autres patients qui n’auraient pas été des clients du Centre. Elle aurait également pu leur adresser directement ses factures, mais elle aurait alors dû convenir avec nous d’un dédommagement pour l’utilisation de la salle », vient plutôt confirmer le fait que l’activité que l’intéressée exerçait en relation avec « les clients du Centre » était salariée. En effet, la responsable du Centre n’envisage la possibilité pour l’intéressée de s’occuper d’autres clients qu’en théorie, d’une part, et admet qu’elles auraient alors dû prendre d’autres dispositions quant à l’utilisation de la salle plus particulièrement, d’autre part.
L’intéressée n’a ainsi qu’un seul employeur et n’a tiré l’ensemble de ses revenus lucratifs que de l’activité exercée pour la société, ce qui démontre l’existence d’un lien de dépendance économique entre eux.
L’intéressée établissait certes les factures, mais sur la base d’un modèle que lui avait montré la secrétaire du Centre, ce que n’a pas nié la responsable du Centre.
Elle ne jouissait ainsi que d’une liberté d’organisation toute relative dans son travail.
La responsable du Centre a reproché à l’intéressée d’avoir « choisi d’arrêter subitement son activité pour profiter de vacances d’été et d’une troisième année de formation payées par l’AI ». La chambre de céans relève à cet égard qu’il était prévu que l’intéressée travaille pour le Centre jusqu’à fin juin 2013 seulement. On comprend dans ces conditions difficilement le mécontentement de la responsable du Centre. On constate en revanche très clairement ainsi l’existence d’un lien de subordination.
Force est ainsi de constater qu'il y avait bel et bien un rapport de subordination de l’intéressée envers le Centre.
La Caisse considère que le seul fait d’être en formation exclut le statut d’indépendant. La responsable du Centre conteste ce point de vue. Elle a en effet expliqué à l’intéressée dans son courriel du 12 juin 2013, que « tout massothérapeute est apte à travailler dès la fin de la première année, puisque agréé ASCA « massage thérapeutique », soit pour toi juin 2012. Seconde et troisième année sont optionnelles et ne se justifient que vis-à-vis d’une pratique professionnelle au quotidien ». Elle rappelle à cet égard que la formation comprend environ une journée théorie/pratique par semaine et que « de nombreuses personnes en formation travaillent parallèlement, pas nécessairement dans le domaine des massages ».
Il est vrai qu’après avoir terminé sa première année et obtenu le diplôme de massages thérapeutiques, l’intéressée pouvait en théorie déjà travailler. Le fait est toutefois que selon la responsable du Centre elle-même, la moitié des personnes préfère attendre d’avoir effectué les deux ans de formation avant de se lancer dans la profession et le GROUPE MUTUEL, par exemple, ne rembourse pas les soins dispensés par un massopraticien lorsqu’il vient de terminer sa première année de formation. Il ne le fait qu’à l’issue d’une année supplémentaire (année de latence).
On ne saurait dès lors considérer qu’à peine sa première année terminée, l’intéressée se soit installée à son propre compte.
Quoi qu’il en soit, elle ne traitait à l’évidence pas sur un pied d’égalité avec la société comme le feraient deux entreprises entretenant des liens commerciaux.
Force est de constater qu’en l’espèce, les caractéristiques d'une activité salariée sont prédominantes, de sorte que le recours ne peut être que rejeté.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER
La présidente
Doris GALEAZZI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le