rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/202/2015 ATAS/354/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 12 mai 2015
1ère Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à VALCIVIERES, France
recourant
contre
CAISSE INTERPROFESSIONNELLE AVS DE LA FÉDÉRATION DES ENTREPRISES ROMANDES FER CIAM 106.1, sise rue de Saint-Jean 98, GENÈVE
intimée
EN FAIT
La société B______ SA, ayant pour but le commerce de produits agro-alimentaires et de boissons, a été inscrite au Registre du commerce de Genève le 2 août 1967. Monsieur A______ (ci-après l’intéressé) en a été le directeur, puis l’administrateur avec signature individuelle de mai 2006 jusqu’au 1er septembre 2011, date à laquelle la société est tombée en faillite.
Dès 2010, la société a rencontré quelques difficultés de paiement des charges sociales.
Le 13 mai 2011, la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des entreprises romandes FER CIAM 106.1 (ci-après la Caisse) a invité l’intéressé à s’acquitter de la part pénale. Le 18 août 2011, la Caisse l’a informé que la société n’avait pas réagi à ses courriers, et qu’elle envisageait de déposer une plainte pénale pour soustraction de cotisations.
Le 6 septembre 2011, alors qu’elle ignorait encore la survenance de la faillite, la Caisse a accordé à la société un sursis au paiement pour la part pénale des cotisations relatives au décompte final 2009 et aux mois d’avril à août 2010. Le même arrangement de paiement a été conclu avec l’intéressé le 11 octobre 2011.
Le 21 septembre 2011, la Caisse s’est vu délivrer un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens pour un montant de CHF 2'120.20.
Par courrier du 9 novembre 2011 adressé à l’intéressé, la Caisse a constaté que la société ne s’était pas entièrement acquittée de ses obligations et n’avait notamment pas fourni l’attestation des salaires pour janvier à août 2011. Elle a attiré l’attention de l’intéressé sur le montant des cotisations AVS/AI restant dû, soit CHF 13'778.20.
La faillite a été suspendue pour défaut d’actif le 14 décembre 2011. La société a été radiée d’office le 16 octobre 2012.
Par décision du 11 avril 2013, la Caisse a réclamé à l’intéressé le paiement de la somme de CHF 10’812.55, représentant les cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC/AMat et AF, dues pour le complément de l’année 2009, les mois de février et d’avril à août 2010, ainsi que le décompte final 2011, frais administratifs, frais de poursuites, taxes de sommation et intérêts moratoires y compris.
L’intéressé a formé opposition le 30 avril 2013. Il s’étonne du temps pris par la Caisse pour réagir à l’acte de défaut de biens du 21 septembre 2011. Il constate qu’aucun relevé de compte n’a été joint à la décision, et reproche à la Caisse d’avoir utilisé un grand nombre d’abréviations incompréhensibles. Il rappelle que « la société est morte. J’ai quitté la Suisse et tout a alimenté les Cheneviers ». Il s’indigne de se faire traiter de voleur, « alors que je me suis quasiment ruiné à essayer de tenir la tête hors de l’eau de cette société », indiquant que la société s’est retrouvée dans une situation catastrophique les dernières années de son existence et qu’il a régulièrement payé, sur ses deniers, les poursuites et plus particulièrement la part « employés » de l’AVS. Il conteste par ailleurs devoir payer des frais administratifs, des frais de poursuites et taxes de sommation, ainsi que les intérêts moratoires. Il précise enfin qu’il vit actuellement uniquement de sa retraite et qu’il ne lui sera pas possible d’assumer le montant dont le paiement lui est réclamé.
Le 1er juillet 2013, la Caisse lui a transmis un relevé détaillé des montants restant dus par la société, et produits dans la faillite.
L’intéressé ne s’étant pas manifesté, la Caisse a, par décision du 12 décembre 2014, rejeté l’opposition.
L’intéressé a interjeté recours le 20 janvier 2015 contre ladite décision, alléguant que
« Suite à la faillite de la société prononcée le 1er septembre 2011 et suspendue par défaut d’actifs le 14 décembre, j’ai payé sur mes propres deniers les sommes dues au titre de la part des cotisations employés. L’acte de défaut de biens a été adressé à la FER-CIAM le 21 septembre 2011.
Le 11 avril 2013, soit un an et demi après la connaissance de l’insolvabilité de la société, la FER-CIAM m’adresse, à titre personnel, une décision en réparation de dommage. (Annexe 1)
La FER-CIAM argue qu’elle se trouve dans les délais de la loi, ce qui est certainement vrai, mais qui dénote le mépris total d’une égalité de traitement entre eux-mêmes et 1’« assujetti » à qui elle donne 30 jours pour former opposition. Cette différence de traitement n’est pas raisonnable.
J’ai fait opposition dans les 30 jours à cette première décision. (Annexe 2)
Je fais remarquer dans cette opposition qu’il m’avait été dit qu’il était impératif que je paie la part «employé », ce qui a été fait et que ce serait terminé. C’était, je pense une bonne incitation !
La réponse à cette opposition (Annexe 3) a battu le record précédent en m’étant adressée 20 mois plus tard. Contrairement à l’habitude les juristes de la FER-CIAM ne font pas état d’un délai légal de réponse aussi long. J’en conclus qu’il n’existe pas et que leur réponse est nulle et non avenue.
La FER-CIAM argue que je n’ai pas répondu à ses demandes de contrôles, alors que la société était déjà en faillite et que j‘habitais à 300 km. Ces contrôles n’avaient pas besoin de ma présence et ce fut leur décision de ne pas les faire.
Je n’arrive pas non plus à comprendre la possibilité pour la FER-CIAM de rejeter ma première opposition. Celle-ci étant juge et partie, la réponse est facile à deviner dans ce manifeste conflit d’intérêt.
Mes revenus sont actuellement composés uniquement de ma retraite, n’ayant plus aucune fortune.
J’ai déménagé de Suisse le 16 décembre 2011 (Annexe 4) pour rejoindre la famille de mon épouse et je suis totalement domicilié en France dans son domicile.
Je conteste aussi énergiquement le terme de cotisations éludées qui dans une langue française normale veut dire volées. Ce non paiement est uniquement dû à une mauvaise fin de parcours. A titre d’information, j‘ai intégralement payé tous les employés, y compris leurs gratifications et leur délai de congé et leur part AVS.
Je considère qu’il y a eu une négligence coupable de la part de la FER-CIAM d’avoir attendu des mois avant de se manifester. Leur réaction devait être immédiate. En trois ans une situation financière peut malheureusement évoluer dans le mauvais sens. La situation due à cette recherche tardive est entièrement à mettre sur le compte de leur laisser-aller.
En conclusion, je demande à la Cour, de refuser la demande en réparation de dommage présentée par la FER-CIAM, et de m’exempter de toutes sommes dues vis-à-vis de la FER-CIAM ».
Dans sa réponse du 17 février 2015, la Caisse a conclu au rejet du recours.
Le 16 janvier 2015 (recte le 17 mars 2015), l’intéressé a informé la chambre de céans qu’il maintenait ses conclusions. Il reprend les mêmes griefs, plus particulièrement ceux relatifs aux délais utilisés par la Caisse en comparaison de ceux qui lui ont été impartis, ajoutant à cet égard qu’« il est à remarquer aussi qu’en face de la Cour de Justice, la FER-CIAM répond avec obséquiosité dans les délais prescrits ».
Le 9 avril 2015, la Caisse a fait savoir qu’elle persistait dans sa position.
Ce courrier a été transmis à l’intéressé et la cause gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans les formes et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 38 et 56 à 61 LPGA).
Le litige porte sur le droit de la Caisse de réclamer à l’intéressé la réparation du dommage subi en raison du non-paiement des cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC, ainsi que des cotisations AMat et AF, dues pour le complément 2009, les mois de février et d’avril à août 2010, ainsi que le décompte final 2011, frais administratifs, frais de poursuites, taxes de sommation et intérêts moratoires y compris.
a) A teneur de l’art. 52 al. 1 LAVS en vigueur dès le 1er janvier 2003, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation.
La nouvelle teneur de cette disposition, en vigueur depuis le 1er janvier 2003, reprend l'ancien art. 52 LAVS quasiment sans modification. Les termes « caisse de compensation » sont remplacés par « assurances », sans que cela n’entraîne un changement quant aux conditions de la responsabilité de l’employeur (ATF 129 V 13 s. consid. 3.5). Le TF a ainsi déjà affirmé que l’on ne pouvait inférer ni du message du Conseil fédéral concernant la 11ème révision de l’AVS ni des travaux préparatoires de la LPGA des raisons de s’écarter de la jurisprudence constante relative à l’art. 52 LAVS.
b) Un dommage est survenu dès que la caisse de compensation voit lui échapper un montant dû de par la loi. Le montant du dommage correspond à celui pour lequel la caisse de compensation subit une perte. Appartiennent à ce montant les cotisations paritaires (cotisations patronales et d’employés ou ouvriers) dues par l’employeur, les contributions aux frais d’administration, les intérêts moratoires, les taxes de sommation et les frais de poursuite (Directives sur la perception des cotisations -DP, nos 8016 et 8017).
c) En l’espèce, le dommage subi par la Caisse consiste en la perte de la créance de cotisations AVS/AI/APG/AC/AMAT et AF, dues par la société faillie pour le complément 2009, les mois de février, et d’avril à août 2010 et le décompte final 2011. Il appert de ce qui précède que les frais administratifs, frais de poursuites, taxes de sommation et intérêts moratoires font partie du dommage. Celui-ci s’élève ainsi à CHF 10'812.55.
a) Selon l’art. 52 al. 3 LAVS, le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L’employeur peut renoncer à invoquer la prescription. Il s'agit de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (cf. SVR 2005 AHV n° 15 p. 49 consid. 5.1.2; FF 1994 V 964 sv., 1999 p. 4422). Cela signifie qu'ils ne sont plus sauvegardés une fois pour toutes avec la décision relative aux dommages-intérêts; le droit à la réparation du dommage au sens de l'art. 52 al. 1 LAVS peut donc aussi se prescrire durant la procédure d'opposition ou la procédure de recours qui s'ensuit (ATF 135 V 74 consid. 4.2 p. 77 et sv.).
b) Le dommage survient dès que l'on doit admettre que les cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées, pour des motifs juridiques ou de fait (ATF 129 V 195 consid. 2.2, 126 V 444 consid. 3a, 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a). Tel sera le cas lorsque des cotisations sont frappées de péremption, ou en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement. Le dommage subi par la caisse est réputé être survenu au moment de l'avènement de la péremption ou le jour de la faillite; ce jour marque également celui de la naissance de la créance en réparation et la date à partir de laquelle court le délai de 5 ans de l'ancien art. 82 al. 1 in fine RAVS (ATF 129 V 195 consid. 2.2, 123 V 16 consid. 5c).
c) Selon la jurisprudence rendue à propos de l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, et valable sous l'empire de l'art. 52 al. 3 LAVS (ATF non publié, H 18/06, du 8 mai 2006, consid. 4.2), il faut entendre par moment de la «connaissance du dommage», en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 129 V 195). En cas de faillite, ce moment correspond en règle générale à celui du dépôt de l'état de collocation, ou celui de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d'actifs (ATF 129 V 193 consid. 2.3 p. 195 sv.). En revanche, lorsque la caisse subit un dommage à cause de l'insolvabilité de l'employeur mais en dehors de la faillite de celui-ci, le moment de la connaissance du dommage et, partant, le point de départ du délai de prescription coïncident avec le moment de la délivrance d'un acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens définitif au sens de l'art. 115 al. 1 LP (en corrélation avec l'art. 149 LP), soit lorsque le procès-verbal de saisie indique que les biens saisissables font entièrement défaut (cf. ATF 113 V 256 consid. 3c). C'est à ce moment que prend naissance la créance en réparation du dommage et que, au plus tôt, la caisse a connaissance de celui-ci au sens de l'art. 82 aRAVS (arrêt A. du 19 février 2003, H 284/02, consid. 7.2; cf. aussi Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, in RCC 1991, p. 405 s.).
d) S’agissant des actes interruptifs de prescription, il sied de retenir ce qui suit. Tandis que le juge ne peut interrompre la prescription que par une ordonnance ou une décision, «chaque acte judiciaire des parties» suffit à produire cet effet (art. 138 al. 1 CO). Cette notion d'acte judiciaire des parties doit être interprétée largement (ATF 106 II 35 consid. 4; Stephen V. BERTI, Commentaire zurichois, n. 18 ad art. 138 CO; Robert K. DÄPPEN, Commentaire bâlois, 3è édition, n. 2 ad art. 138 CO; Pascal PICHONNAZ, Commentaire romand, n. 4 ad art. 138 CO), tout en ayant égard à la ratio legis de la disposition citée, qui est de sanctionner l'inaction du créancier. Il faut donc considérer comme acte judiciaire d'une partie tout acte de procédure relatif au droit invoqué en justice et susceptible de faire progresser l'instance (cf. ATF 130 III 207 consid. 3.2). Par ailleurs, conformément à l’ATF 135 V 74, l’opposition à une décision interrompt le délai de prescription de deux ans et fait courir un nouveau délai de même durée.
e) En l’espèce, la Caisse a eu connaissance du dommage au sens de l’art. 52 al. 3 LAVS, lors de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d’actif, soit le 14 décembre 2011.
En notifiant à l’intéressé une décision en réparation du dommage en date du 11 avril 2013 conformément à l’art. 52 al. 4 LAVS, la Caisse a agi en temps utile, dans les délais de deux ans et cinq ans prévus à l’art. 52 al. 3 LAVS, étant rappelé que ce n’est que lorsqu’il n’y a pas faillite de la société que le point de départ du délai de prescription coïncide avec le moment de la délivrance d’un acte de défaut de biens ou d’un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens définitif.
Aux termes de l’art. 52 al. 1 LPGA, « les décisions peuvent être attaquées dans les trente jours par voie d'opposition auprès de l'assureur qui les a rendues, à l'exception des décisions d'ordonnancement de la procédure ».Aussi, contrairement aux allégations de l’intéressé, c’est bien auprès de la Caisse que l’opposition devait être adressée, et ce dans les trente jours.
Il convient de déterminer si l’intéressé peut être assimilé à un « employeur » tenu de verser les cotisations à la Caisse au sens de l’art. 52 LAVS.
a) C’est le lieu de rappeler qu’en vertu de l'art. 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 123 V 15 consid. 5b, 122 V 66 consid. 4a, 119 V 405 consid. 2 et les références).
b) L'art. 14 al. 1er LAVS en corrélation avec les art. 34 et suivants RAVS, prescrit l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.
L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral a déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS est liée au statut de droit public (ATF 112 V 155, consid. 5; RCC 1987, p. 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (ATF 111 V 173, consid. 2; 108 V 186, consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985, p. 646, consid. 3a).
c) Par "organe", il faut entendre toute personne physique qui représente la personne morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le comportement de celle-ci (no 8004 DP). Lorsqu'il est saisi du cas d'une société anonyme, le Tribunal fédéral s'est toujours référé à l'art. 754 al. 1er CO, en corrélation avec l'art. 759 al. 1er CO. Conformément à ces articles, toutes les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle, répondent, à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elles leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs et les personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues solidairement. Sont réputés chargés de l'administration ou de la gestion au sens de l'art. 756 CO "non seulement les organes de décision désignés expressément comme tels, mais également les personnes qui prennent effectivement des décisions relevant des organes, ou qui assument la gestion proprement dite et ont ainsi une part prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société" (ATF 107 II 353, consid. 5a; ATF 112 II 1985 et l'arrêt non publié du Tribunal fédéral du 21 avril 1988 en la cause A. ; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2ème éd., p. 209 et ss).
En l’espèce, l’intéressé était inscrit au registre du commerce en qualité d’administrateur avec signature individuelle, de mai 2006 jusqu’à la faillite de la société. Il était partant, indiscutablement, un organe de la société faillie, de sorte que sa responsabilité peut être engagée au sens de l’art. 52 LAVS.
Reste à examiner si l’intéressé a commis une faute qualifiée ou une négligence grave.
Pour que l'organe, formel ou de fait, soit tenu de réparer le dommage causé à la caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, encore faut-il que les conditions d'application de l'art. 52 LAVS soient réalisées, ce qui suppose que l'organe ait violé intentionnellement ou par une négligence grave les devoirs lui incombant et qu'il existe un lien de causalité adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice subi (cf. NUSSBAUMER, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, PJA 1996 p. 1071 ss, 1076 ss).
Les faits reprochés à une entreprise ne sont pas nécessairement imputables à chacun des organes de celle-ci. Il convient bien plutôt d'examiner si et dans quelle mesure ces faits peuvent être attribués à un organe déterminé, compte tenu de la situation juridique et de fait de ce dernier au sein de l'entreprise. Savoir si un organe a commis une faute dépend des responsabilités et des compétences qui lui ont été confiées par l'entreprise (ATF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 647 consid. 3b).
Selon une jurisprudence constante, tout manquement aux obligations de droit public qui incombent à l'employeur en sa qualité d'organe d'exécution de la loi ne doit en effet pas être considéré sans autre comme une faute qualifiée de ses organes au sens de l'art. 52 LAVS.
Pour admettre que l'inobservation de prescriptions est due à une faute intentionnelle ou une négligence grave, il faut bien plutôt un manquement d'une certaine gravité. Pour savoir si tel est le cas, il convient de tenir compte de toutes les circonstances du cas concret (ATF 121 V 244).
Le Tribunal fédéral a expressément affirmé que l'obligation légale de réparer le dommage ne doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions régissant l'assurance-vieillesse et survivants (RCC 1978, p. 259; RCC 1972, p. 687). La caisse de compensation qui constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions peut admettre que l'employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n'existe pas d'indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l'absence d'une faute (arrêt du TF du 28 juin 1982, in : RCC 1983 p. 101). De jurisprudence constante, notre Haute Cour a reconnu qu’il y a négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable de discernement, dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (cf. RCC 1972, p. 690). La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger à cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre, en matière de comptabilité et de gestion, d'un employeur de la même catégorie que l'intéressé. Lorsqu’il s’agit d’une société anonyme, on peut, par principe, poser des exigences sévères en ce qui concerne l’attention qu’elle doit accorder au respect des prescriptions (cf. RCC 1972, p. 690 ; RCC 1978, p. 261). Une différenciation semblable s’impose également, lorsqu’il s’agit d’apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l’employeur (ATF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985, p. 51, consid. 2a et p. 648, consid. 3b). La négligence grave est également donnée lorsque l'administrateur n'assume pas son mandat dans les faits. Ce faisant, il n'exerce pas la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, attribution inadmissible et inaliénable du conseil d'administration conformément à l'art. 716a CO. Une personne qui se déclare prête à assumer ou à conserver un mandat d'administrateur tout en sachant qu'elle ne pourra pas le remplir consciencieusement viole son obligation de diligence (ATF 122 III 195, consid. 3b). Sa négligence peut être qualifiée de grave sous l'angle de l'art. 52 LAVS (ATF 112 V 1, consid. 5b). Notre Haute Cour a ainsi l'occasion de rappeler à plusieurs reprises qu'un administrateur, dont la situation est à cet égard proche de celle de l’homme de paille, ne peut s'exonérer de ses responsabilités légales en invoquant son rôle passif au sein de la société (ATF du 19 mai 2010, 9C_289/2009, consid. 6.2; ATF du 22 juin 2005, H 87/04, consid. 5.2.2; ATF du 27 avril 2001, H 234/00, consid. 5d; ATF du 13 février 2001, H 225/00, consid. 3c).
Par ailleurs, la responsabilité d'un administrateur dure en règle générale jusqu'au moment où il quitte effectivement le conseil d'administration et non pas jusqu'à la date où son nom est radié du registre du commerce. Cette règle vaut pour tous les cas où les démissionnaires n'exercent plus d'influence sur la marche des affaires et ne reçoivent plus de rémunération pour leur mandat d'administrateur (ATF 126 V 61). En d'autres termes un administrateur ne peut être tenu pour responsable que du dommage résultant du non-paiement de cotisations qui sont venues à échéance et auraient dû être versées entre le jour de son entrée effective au conseil d'administration et celui où il a quitté effectivement ces fonctions, soit pendant la durée où il a exercé une influence sur la marche des affaires (arrêt du TFA du 6 février 2003, H 263/02). Demeurent réservés les cas où le dommage résulte d'actes qui ne déploient leurs effets qu'après le départ du conseil d'administration.
On peut envisager qu'un employeur cause un dommage à la caisse de compensation en violant intentionnellement les prescriptions en matière d'AVS, sans que cela entraîne pour autant une obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque l'inobservation des prescriptions apparaît, au vu des circonstances, comme légitime et non fautive (ATF 108 V 186 consid. 1b, 193 consid. 2b; RCC 1985 p. 603 consid. 2, 647 consid. 3a). Ainsi, il peut arriver qu'en retardant le paiement de cotisations, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable (ATFA 277/01 du 29 août 2002 consid. 2; ATF 108 V 188; RCC 1992 p. 261 consid. 4b).
La jurisprudence n’admet en réalité que de manière très exceptionnelle qu’un employeur puisse décider de retarder le paiement des cotisations afin de maintenir son entreprise en vie lors d’une passe délicate dans la trésorerie (ATFA 154/00 du 22 août 2000 consid. 2c). De fait, ce n’est que si l’employeur dispose, au moment où il prend sa décision, de raisons sérieuses et objectives de penser que sa société pourra s’acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable, que son comportement n’est pas fautif (ATF 108 V 188 ; RCC 1992 p. 261 consid. 4b).
La jurisprudence estime enfin qu'il existe en règle générale un lien de causalité adéquate entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations, sous réserve du cas où l'administrateur est entré en fonction alors que la société était déjà surendettée (ATF 119 V 401 consid. 4c p. 407 s.), de sorte que celui-ci répond solidairement de tout le dommage subi par l'assurance en cas de faillite de la société (arrêt du 30 novembre 2004, in SJ 2005 I p. 272, consid. 7.3.1; ATF 132 III 523).
En l’espèce, l’intéressé conteste toute responsabilité, alléguant avoir payé tous les employés, y compris les gratifications, les délais de congé, ainsi que la part salariale des cotisations AVS/AI, et expliquant que le non-paiement des cotisations était « uniquement dû à une mauvaise fin de parcours ».
Il y a d’emblée lieu de relever que l’intéressé était seul administrateur de la société. Or, la jurisprudence se montre d'autant plus sévère que l'administration d'une petite société anonyme se compose d'un seul membre, car on peut en règle ordinaire exiger de ce dernier - dans la mesure où il assume à lui seul l'administration de la société en sa qualité d'organe - qu'il contrôle toutes les activités importantes de l'entreprise et cela quand bien même il a confié l'essentiel de la gestion à un tiers: par cette délégation de compétence, il ne peut en même temps se décharger de ses responsabilités d'administrateur unique (ATF 108 V 199 consid. 3b).
Certes l’intéressé s’est-il acquitté des salaires de ses employés, ce n’est toutefois que si l’employeur dispose, au moment où il prend sa décision, de raisons sérieuses et objectives de penser que sa société pourra s’acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable, que son comportement n’est pas fautif.
C’est le lieu de rappeler que l’absence de ressources financières d’une société ne constitue pas à elle seule un motif suffisant pour disculper l’employeur et justifier son comportement ou pour exclure la faute qu’il a commise intentionnellement ou par négligence grave, sinon la prescription de l’art. 52 LAVS serait en bonne partie vidée de son sens (RCC 1985 p. 647 consid. 3b). Il faut bien plutôt que l’employeur invoque des motifs concrets qui fassent apparaître son comportement – non observation de prescriptions causée par un manque de disponibilités – comme autorisé ou licite. Tel sera par exemple le cas s'il s'est efforcé de trouver les ressources nécessaires ou s'il a signalé aux actionnaires les obligations financières existant envers la caisse de compensation.
L’intéressé n’allègue quoi qu’il en soit rien de tel. Le fait qu’il ait payé la part pénale ne suffit par ailleurs pas à l’exculper. Le paiement lui a en revanche permis d’éviter que la Caisse mette à exécution sa menace de plainte pénale.
Jusqu'en 1996, le Tribunal fédéral considérait qu'une compensation des fautes n'était pas envisageable dans le cadre de l'obligation de réparer le dommage de l'employeur. Selon le Tribunal fédéral, même si la caisse de compensation pouvait se voir reprocher d'éventuelles omissions, celles-ci ne conduisaient en aucun cas à une réduction de l'indemnité. Il a opéré un revirement de cette jurisprudence dans un arrêt du 15 mai 1996. Il a alors admis qu'une faute concomitante pouvait justifier une réduction parce qu'elle rompait le lien de causalité entre la faute de l'employeur et le dommage de la caisse, mais seulement dans les cas où l'administration avait gravement violé des prescriptions élémentaires en matière de fixation et de perception des cotisations et que si et dans la mesure où il existait un rapport de causalité adéquate entre la violation de ses obligations par la caisse de compensation et la naissance ou l'aggravation du dommage. Dans cet arrêt de 1996, le TF a ainsi jugé que la caisse avait certes gravement violé ses devoirs en omettant pendant trois-quarts d'année de surveiller l'exécution d'un changement de caisse dont elle avait pourtant connaissance et en ne s'assurant pas que l'obligation de cotiser et de décompter était remplie, mais que le montant du dommage dont le paiement était réclamé à l'administrateur ne devait pas être réduit, du fait qu'il n'avait pu être établi au degré de vraisemblance prépondérante que le comportement de la caisse avait effectivement causé ou aggravé le dommage (VSI 1996 p. 310).
En l’espèce, la chambre de céans rappelle que la Caisse a agi dans le délai de deux ans dès qu’elle a eu connaissance du dommage, qu’elle a invité l’intéressé à s’acquitter de la part salariale des cotisations en mai 2011, qu’elle a accordé à la société, puis à l’intéressé, des plans de paiement, lesquels n’ont pas été respectés. Elle a multiplié les démarches pour attirer l’attention de l’intéressé sur le montant des cotisations restées impayées, de sorte qu’elle ne s’est rendue coupable d’aucune violation de ses devoirs. Le montant du dommage ne saurait dès lors être réduit.
Force est ainsi de constater que l’intéressé a commis au sens de l’art. 52 LAVS une négligence grave, en relation de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi par la Caisse. Il n’a pas réagi à plusieurs reprises. Il a manqué à ses devoirs par son inaction en relation avec les charges sociales, ne respectant pas les plans de paiement accordés par la Caisse, ne fournissant pas l’attestation des salaires 2011 dans les délais, ne se préoccupant pas de l’établissement des comptes de la société 2010 en temps utile, et ne s’acquittant pas des cotisations dues.
Aussi, le recours, mal fondé, doit-il être rejeté.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110). Selon l’art. 85 LTF, s’agissant de contestations pécuniaires, le recours est irrecevable si la valeur litigieuse est inférieure à 30’000 francs (al. 1 let. a). Même lorsque la valeur litigieuse n’atteint pas le montant déterminant, le recours est recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (al. 2). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER
La présidente
Doris GALEAZZI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le