POUVOIR JUDICIAIRE
A/497/2014 ATAS/288/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 22 avril 2015
4ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à GENÈVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Zoltan SZALAI
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après l’assuré ou le recourant), né le ______ 1956, a suivi une scolarité primaire et secondaire au Kosovo et appris la profession de manœuvre en bâtiment. Après avoir travaillé comme ouvrier agricole en Suisse allemande de 1983 à 2002, l’assuré a travaillé comme ouvrier du bâtiment.
Le 17 juillet 2004, l’assuré a glissé sur une plaque de béton et a présenté une contusion, des douleurs au bras gauche et des maux de dos. Le 13 août 2004, il a subi un accident de travail : en voulant retenir une charge lourde d’environ 100 kilos, il a subi un étirement du membre supérieur gauche avec entorse de l’épaule. Le 26 octobre 2004, le docteur B______, médecin traitant, a diagnostiqué un status post élongation des muscles rotateurs de l’épaule gauche, un étirement du plexus brachial, un status post bursite post-traumatique gauche et un tunnel carpien bilatéral gauche post-traumatique. Il attestait d’une incapacité de travail totale dès le 3 septembre 2004.
Le docteur C______, spécialiste FMH en médecine interne, mandaté pour expertise par la Genevoise assurances, assureur perte de gain en cas de maladie, a diagnostiqué des lombosciatalgies sans substrat et une spondylolyse de L5. L’incapacité de travail était justifiée sans que des éléments non médicaux ne jouent un rôle. L’IRM effectuée en janvier 2005 s’était révélée normale. Selon ce médecin, la compliance et le traitement étaient optimaux et le pronostic défavorable compte tenu de la durée de l’arrêt de travail. Il a préconisé une reprise de travail progressive, après discussion avec l’employeur pour un allégement du travail physique.
Une tentative de reprise de travail à 50% depuis le 2 mai 2005 s’est soldée par un échec. L’employeur annonça une rechute de l’accident, survenue le 3 mai 2005. La SUVA, assureur-accidents, refusa d’allouer des prestations liées à ladite rechute (décision du 10 août 2008).
L’assuré a déposé une demande de prestations auprès de l’office cantonal de l’assurance-invalidité (ci-après OAI) le 17 octobre 2005. Après avoir recueilli de nombreux renseignements médicaux, l’OAI a demandé un examen clinique au SMR. Par avis du 4 juillet 2007, la doctoresse D______, médecin SMR, médecine physique et rééducation, a indiqué que des limitations fonctionnelles claires contrindiquent la poursuite du travail habituel de manœuvre sur les chantiers. Elle a conclu à une incapacité de travail totale dans l’activité habituelle mais à une pleine capacité dans une activité adaptée non précisée, avec une diminution de rendement dans un premier temps. Elle a ajouté que si des mesures professionnelles s’avèrent être un échec il faudrait éventuellement prévoir un examen psychiatrique pour exclure une maladie psychiatrique sous-jacente avec des répercussions sur la capacité de travail. Théoriquement, le début de la réadaptation est possible dès le 7 janvier 2005.
Par décision du 5 décembre 2007, l’OAI a rejeté la demande de prestations du recourant.
Suite au recours interjeté par l’assuré en date du 14 janvier 2008 par-devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (TCAS), alors compétent, (aujourd’hui la chambre des assurances sociales de la Cour de justice), divers rapports médicaux ont été produits notamment un avis médical de la doctoresse E______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, médecin traitant du recourant. Selon cette dernière, elle suivait le recourant depuis le 5 juin 2008 et attestait d’une capacité de travail nulle en raison d’une dépression très importante. Le recourant a communiqué en outre un rapport du 31 janvier 2008 établi par le Centre multidisciplinaire de la douleur des HUG à l’attention du docteur F______, nouveau médecin traitant. Le Professeur G______ et les docteurs H______, médecin adjoint, et I______, chef de clinique, psychiatrie de liaison, ont diagnostiqué un trouble somatoforme douloureux ainsi qu’un état dépressif sévère. Les médecins des HUG relevaient que la patient présentait des lombalgies chroniques dont l’intensité et les répercussions dans la vie quotidienne ne pouvaient être expliquées uniquement par la discopathie débutante L5-S1 avec lyse isthmique bilatérale et un antélysthésis de grade I stable objectivés sur les divers examens radiologiques. Un état dépressif sévère contribuait à abaisser le seuil de tolérance à la douleur. Lors d’une hospitalisation à la clinique genevoise de Montana en mai 2007, une prise en charge globale du patient et l’introduction d’un antidépresseur avaient permis une légère amélioration de la symptomatologie. Ils ont proposé de réintroduire de la venlafaxine et d’adresser le patient à un centre de consultation psychologique pour migrants ou à un psychiatre privé parlant soit allemand soit albanais. Selon les médecins, l’état dépressif sévère envahissait tous les domaines de vie du patient. Il avait perdu toute capacité de s’investir dans un projet. Il convenait d’envisager avec l’assurance-invalidité la possibilité de réévaluer sa capacité de travail et une fois la thymie améliorée, de lui proposer une réadaptation professionnelle.
Par arrêt du 23 décembre 2008, le TCAS a admis le recours, annulé la décision et renvoyé le dossier à l’intimé pour instruction complémentaire et nouvelle décision. Il a jugé qu’il se justifiait de procéder à une instruction complémentaire tant du point de vue somatique que du point de vue psychiatrique. Il a reconnu une valeur probante aux avis des Drs C______, J______, chef de clinique adjoint au service de neurochirurgie des HUG, et D______ de même qu’à l’avis des médecins du Centre multidisciplinaire de la douleur des HUG. S’agissant des avis du SMR, sous la plume de la doctoresse K______, le TCAS les a considérés comme non conformes aux réquisits jurisprudentiels, celle-ci tirant des conclusions juridiques plutôt qu’elle n’élucidait un état de fait du point de vue médical.
L’OAI a mandaté le centre d’expertises médicales (ci-après CEMed), pour une expertise psychiatrique. Dans son rapport du 3 juin 2009, le docteur L______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, n’a retenu aucun diagnostic psychiatrique avec répercussion sur la capacité de travail. Le trouble somatoforme douloureux et l’épisode dépressif moyen avec syndrome somatique étaient sans conséquence sur la capacité de travail. Dans la synthèse et les conclusions, l’expert a conclu qu’il est probable que l’épisode dépressif apparaît fin 2007 pour devenir sévère début 2008 si l’on se base sur l’évaluation psychiatrique de janvier 2008. L’incapacité de travail était donc totale depuis début 2008 et un tel trouble aurait dû régresser après six mois de traitement adapté et de suivi psychiatrique régulier. Une amélioration aurait dû apparaître début 2009 au plus tard. L’évolution était malgré tout favorable puisque son évaluation actuelle mettait en évidence un épisode dépressif moyen. L’expert psychiatre a considéré que le trouble somatoforme ne survenait pas dans un processus maladif ou d’affections chroniques durables, qu’il n’était pas associé à une comorbidité psychiatrique grave et qu’il n’y avait pas d’état psychique cristallisé ni perte d’intégration sociale.
Un stage d’orientation professionnelle aux EPI du 8 mars au 6 juin 2010 s’est soldé par un échec, suite aux nombreux arrêts maladie attestés au moyen de certificats. Dans le rapport de synthèse du 10 juin 2010, les EPI ont indiqué qu’actuellement l’assuré se trouve dans un état de grande fragilité au niveau de ses ressources physiques et mentales. Il n’est pas dans un état d’esprit lui permettant de s’investir suffisamment pour atteindre les exigences minimales qui sont requises pour obtenir et conserver un poste de travail. De plus son comportement très démonstratif est peu compatible avec un emploi et limite les chances de succès en vue d’une reprise d’activité professionnelle.
Le docteur M______, spécialiste FMH en rhumatologie, médecin physique et réhabilitation, pathologies du sport, a expertisé l’assuré à la demande de l’OAI. Dans son rapport du 29 juillet 2011, l’expert a diagnostiqué avec répercussion sur la capacité de travail des lombosciatalgies droites non déficitaires en relation avec des discopathies modérées L3-L4 et L5-S1 et une lyse isthmique L5-S1 stable, une gonarthrose bilatérale fémoro-tibiale prédominant au niveau du compartiment interne et un probable syndrome du nerf cubital gauche. En revanche, le syndrome douloureux somatoforme persistant probable et le status avec régularisation d’une déchirure de la corne postérieure et moyenne du ménisque interne étaient sans répercussion sur la capacité de travail. L’expert a conclu à une incapacité de travail complète dans l’activité de manœuvre dans le bâtiment, en raison des troubles dégénératifs lombaires ainsi que des limitations importantes concernant le port de charges, ainsi que les positions contraignantes pour le dos. En revanche, dans une activité adaptée, respectant les limitations fonctionnelles, la capacité de travail était totale sans diminution de rendement.
De nombreux rapports médicaux furent encore versés au dossier.
Par décision du 10 août 2012, l’OAI a refusé à l’assuré l’octroi d’une rente d’invalidité et de mesures professionnelles, considérant que de l’avis de son service médical, l’assuré présentait une capacité de travail totale dans toute activité adaptée aux limitations fonctionnelles depuis le 7 janvier 2005. Après comparaison des gains, son degré d’invalidité s’élevait à 19,6%, insuffisant pour ouvrir droit à des prestations de l’assurance-invalidité.
Suite au recours interjeté par l’assuré en date du 27 août 2012 et aux rapports médicaux produits, à savoir notamment un courrier de la Dresse E______, ainsi que du docteur F______, médecin traitant, l’OAI, par décision du 1er novembre 2012, a annulé sa décision et prononcé le renvoi de la cause pour complément d’instruction et nouvelle décision. Par arrêt du 14 novembre 2012, la chambre de céans a pris acte de cette décision, constaté que le recours était devenu sans objet et rayé la cause du rôle.
L’OAI a recueilli à nouveau de nombreux documents médicaux dont un rapport d’imagerie médicale du 22 octobre 2012, d’une IRM lombaire du 18 juin 2012, des rapports des médecins traitants et divers rapports de consultation et d’hospitalisations. Sollicité pour avis, le SMR a estimé, le 27 septembre 2012, qu’il convenait de tenir compte de l’expertise du Dr L______ qui retient une incapacité de travail totale entre décembre 2007 et le début de l’été 2009, soit juin 2009.
De nombreux rapports et documents médicaux furent encore versés au dossier. L’OAI a procédé au calcul du degré d’invalidité et notifié à l’assuré, en date du 23 janvier 2013, un projet d’acceptation de rente entière d’invalidité du 1er décembre 2007 au 30 septembre 2009.
Ce projet fut contesté par le recourant ainsi que par ses médecins traitants, les Drs E______ et F______ qui estimaient que le patient était toujours en incapacité de travail totale.
Par décision du 16 janvier 2014, l’OAI a reconnu à l’assuré un degré d’invalidité de 100% et lui a octroyé une rente entière du 1er décembre 2007 au 30 septembre 2009, date à laquelle la rente était supprimée. L’OAI a considéré que dès le 1er janvier 2005, il aurait pu reprendre une activité adaptée à son état de santé à 100%, de sorte qu’à l’issue du délai d’attente légal, soit le 1er septembre 2005, les conditions du droit à la rente n’étaient pas remplies, le degré d’invalidité s’élevant à 23%. En revanche, depuis le mois de décembre 2007, le SMR a admis qu’il présentait une aggravation de son état de santé qui l’a empêché d’exercer une quelconque activité lucrative et ce jusqu’au mois de juin 2009, raison pour laquelle une rente entière lui était accordée dès le 1er décembre 2007. Trois mois après l’amélioration de l’état de santé du mois de juin 2009, son état de santé lui aurait permis de reprendre une activité professionnelle adaptée ; or, le calcul du degré d’invalidité démontrant un degré d’invalidité de 23%, il ne permettait plus le maintien du droit à la rente.
Représenté par son mandataire, l’assuré a interjeté recours en date du 14 février 2014, concluant à l’annulation de la décision, à la reconnaissance d’un degré d’invalidité de 100% depuis le 13 juillet 2004 et à l’octroi d’une rente entière dès le 1er septembre 2005, subsidiairement l’octroi de mesures professionnelles. Le recourant reprochait à l’intimé une instruction lacunaire de son cas, notamment sur le plan psychiatrique. Il se réfère à l’ensemble de son dossier médical, rappelant que de l’avis de tous les médecins consultés, confirmé par de multiples rapports et examens médicaux, sa capacité de travail est de 0%, et que le taux de présence du recourant au stage EPI a été dû à des problèmes de santé, notamment ORL.
Dans sa réponse du 19 mars 2014, l’OAI a conclu au rejet du recours, se référant à un avis du SMR du 18 mars 2014 aux termes duquel les documents produits ne sont pas susceptibles de modifier ses considérations.
La chambre de céans a entendu les parties en audience de comparution personnelle le 4 juin 2014. Le recourant a déclaré que son état de santé ne s’était pas amélioré aussi bien du point de vue somatique que psychique. L’intimé a admis que suite à l’annulation de sa décision de refus de 2012, il n’avait pas effectué d’instruction complémentaire sur le plan psychiatrique et que la situation médicale du recourant manquait actuellement de visibilité de sorte qu’il ne s’opposait pas à une expertise pluridisciplinaire.
Par ordonnance du 2 octobre 2014, la chambre de céans a ordonné, d’entente entre les parties, une expertise pluridisciplinaire du recourant et commis à ces fins la policlinique médicale universitaire (PMU) de Lausanne.
La PMU a rendu son rapport d’expertise le 2 février 2015. L’assuré a fait l’objet d’un examen de médecine interne le 5 novembre 2014, d’un consilium psychiatrique le 18 novembre 2014, d’un consilium rhumatologique du 26 novembre 2014 et d’un consilium d’auto-neurologie le 10 décembre 2014. Un colloque de synthèse multidisciplinaire a été effectué le 20 janvier 2015. Les experts ont retenu avec influence essentielle sur la capacité de travail un syndrome douloureux somatoforme persistant, un état dépressif d’intensité moyenne à sévère, des troubles dégénératifs lombaires à savoir une discopathie L5-S1 et un spondylolisthésis L5-S1, une gonarthrose débutante des deux côtés, une surdité totale droite séquellaire avec acouphènes neurosensoriels chroniques perturbateurs et à gauche une surdité de perception légère à moyenne. En revanche, les vertiges d’origine multifactorielle, les troubles du sommeil, le status post-opération de neuropathie cubitale du coude gauche en 2011 et le status post-myringite bulleuse séro-hémorragique (otite virale) avec labyrinthite en 2010 sont sans influence sur la capacité de travail. Sur le plan de la médecine interne, l’auscultation cardiaque pulmonaire abdominale est normale. Sur le plan rhumatologique, en tenant compte du spondylolisthésis et de la discopathie L5-S1, les experts ont retenu comme par le passé une incapacité de travail de 100% pour l’activité de manœuvre de chantier et une capacité de travail complète dans une activité physique légère, sans port de charges de plus de cinq kilos, sans mouvements répétitifs du rachis, sans accroupissements et sans exposition à des vibrations corporelles. Sur le plan ORL, le patient a présenté en mars 2010 une otite virale compliquée d’une labyrinthite avec symptomatologie de vertiges et de surdité. L’examen oto-neurologique est normal de sorte qu’il n’y a aucune limitation fonctionnelle de l’équilibre et de la marche liée à un trouble vestibulaire. Sur le plan auditif, il persiste une surdité totale droite associée à un acouphène chronique partiellement compensé. L’oreille gauche présente une surdité de perception de degré léger à moyen. Une perte auditive binaurale actuelle correspond à une atteinte à l’intégrité de 30% selon la Table 12 de la SUVA et selon la Table 13 de la SUVA il s’agit d’un acouphène important correspondant à une atteinte à l’intégrité de 5%. Sur les plans auditifs en raison de la surdité les travaux sur les chantiers ou dans toute activité nécessitant de comprendre rapidement des ordres sont contrindiqués.
Sur le plan psychiatrique, le docteur N______ a diagnostiqué un état dépressif d’intensité moyenne à sévère et un trouble somatoforme douloureux persistant. Le dosage de l’antidépresseur, dans les normes, montre une compliance suffisante. Selon l’expert psychiatre, à lui seul l’état dépressif constitue un obstacle à la capacité de travail en raison des limitations importantes. En ce qui concerne le trouble somatoforme douloureux, il est fixé, non évolutif, intense, résistant au traitement mené lege artis depuis 2008 par les médecins traitants internistes et psychiatres. Le syndrome douloureux est accompagné d’une lourde comorbidité psychiatrique. Sur ce point, l’expert psychiatre s’est écarté de l’avis du Dr L______ émis dans son expertise du 6 août 2009. En effet, l’expert psychiatre de la PMU a constaté l’absence d’amélioration avec le temps malgré la poursuite du suivi médical et les différents médicaments administrés depuis 2008, ce qui parle en faveur d’un état cristallisé, et d’autre part, la compliance de l’assuré est correcte. Son avis concorde avec celui du psychiatre traitant qui atteste une incapacité de travail depuis 2008 et avec celui du Centre multidisciplinaire de la douleur qui diagnostique un état dépressif sévère envahissant tous les domaines de la vie du patient en 2008, associé à un syndrome somatoforme persistant. Il y a également une perte d’intégration sociale et un isolement social quasi complet. Dans leur appréciation du cas, les experts ont conclu à une incapacité de travail totale depuis 2004 dans l’activité de manœuvre en bâtiment, de manière définitive. En revanche, dans une activité adaptée, la capacité de travail est de 100% sur le plan strictement somatique. Sur le plan psychiatrique, l’incapacité de travail est totale depuis 2008 et le pronostic est mauvais pour une quelconque réinsertion professionnelle.
Par écriture du 3 mars 2015, l’OAI s’est rallié à l’appréciation du SMR considérant que le rapport de la PMU peut se voir accorder une pleine valeur probante, de sorte qu’une incapacité de travail totale de l’assuré peut être retenue depuis juin 2008. Par conséquent, il a conclu à l’admission partielle du recours et proposé l’octroi d’une rente entière d’invalidité depuis juin 2008.
Dans ses conclusions après expertise du 9 mars 2015, le recourant rappelle que son incapacité de travail est attestée à partir du 3 septembre 2004 et qu’hormis deux courtes tentatives de reprises de travail elle a toujours été de 100%. Cela étant, l’hypothèse d’un état douloureux combiné avec une atteinte psychiatrique sous-jacente a été émise pour la première fois par la Dresse D______ dans son rapport d’examen rhumatologique du 26 février 2007, que l’intimé n’a pas jugé d’investiguer plus avant. Il est exact que le traitement psychiatrique régulier auprès de la Dresse E______ a débuté le 5 juin 2008. Cela étant, dans sa décision du 16 janvier 2014, l’intimé lui a accordé une rente entière pour la période débutant le 1er décembre 2007 et allant jusqu’au 30 septembre 2009. Il n’est pas contesté que son incapacité de travail en relation avec l’état psychique est totale depuis au moins 2008. Or, au regard de l’hypothèse émise par la Dresse D______ dans son rapport d’examen du 26 février 2007, la probabilité d’une atteinte à la santé psychique peut remonter à 2006, voire même 2005. Il est dès lors vraisemblable que dès le 3 septembre 2005 soit à l’issue du délai d’attente, il présentait et continue à présenter une incapacité de gain totale. De son point de vue, le droit à la rente entière d’invalidité prend naissance à partir du 1er avril 2006. Selon la décision de l’intimé, la date du 1er décembre 2007 doit être retenue en ce sens que c’est à ce moment-là au plus tard que la rente d’invalidité doit prendre naissance. Par ailleurs si le droit à la rente devait être nié pour la période entre le 17 avril 2006 et le 1er décembre 2007, il y aurait lieu de lui accorder des indemnités journalières.
Par courrier du 18 mars 2015, la chambre de céans a demandé à l’intimé de prendre des conclusions précises quant au droit à la rente, compte tenu de sa décision du 16 janvier 2014, de l’expertise de la PMU et des conclusions du recourant.
Par écriture du 30 mars 2015, l’OAI déclare accorder pleine valeur probante à l’expertise judiciaire et considère que la capacité de travail de l’assuré est nulle dans toute activité depuis le mois de juin 2008 pour des raisons psychiatriques. Pour la période antérieure, il estime que la capacité de travail est nulle dans toute activité à partir du 3 septembre 2004 pour des raisons somatiques. Toutefois, dès le 7 janvier 2005 et jusqu’à l’aggravation de l’état de santé pour raisons psychiatriques en juin 2008, la capacité de travail du recourant est considérée comme entière dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles. A l’échéance du délai de carence, une rente d’invalidité ne peut toutefois être accordée compte tenu du taux d’invalidité de 23% résultant de la détermination du degré d’invalidité. Selon l’OAI, contrairement à ce qui a été notifié dans la décision querellée, un droit à une rente d’invalidité ne peut pas non plus naître à partir du 1er décembre 2007. En effet les experts de la PMU se sont écartés dans leur rapport du 2 février 2015 des conclusions prises par le Dr L______ dans son expertise psychiatrique du 6 août 2009 et sur lesquelles il avait en partie fondé sa décision. Par conséquent, l’intimé conclut à l’annulation de sa décision du 16 janvier 2014 et à l’octroi d’une rente entière d’invalidité fondée sur un degré d’invalidité de 100% depuis le 1er juin 2008.
Après communication de cette écriture au recourant, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
La compétence de la chambre de céans pour juger du cas d’espèce ainsi que la recevabilité du recours ont déjà été jugées dans le cadre de l’ordonnance d’expertise du 2 octobre 2014, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’y revenir.
a) Dans la procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l’autorité administrative compétente s’est prononcée préalablement d’une manière qui la lie, sous la forme d’une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l’objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours. En revanche, dans la mesure où aucune décision n’a été rendue, la contestation n’a pas d’objet, et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé (ATF 131 V 164 consid. 2.1, 125 V 414 consid. 1a, 119 Ib 36 consid. 1b et les références citées).
L’objet du litige dans la procédure administrative subséquente est le rapport juridique qui – dans le cadre de l’objet de la contestation déterminé par la décision – constitue, d’après les conclusions du recours, l’objet de la décision effectivement attaqué. D’après cette définition, l’objet de la contestation et l’objet du litige sont identiques lorsque la décision administrative est attaquée dans son ensemble. En revanche, lorsque le recours ne porte que sur une partie des rapports juridiques déterminés par la décision, les rapports juridiques non contestés sont certes compris dans l’objet de la contestation, mais non pas dans l’objet du litige (ATF 125 V 414 consid. 1b et 2 et les références citées).
b) En principe, le recours administratif et le recours de droit administratif ont un effet dévolutif. Un recours a un effet dévolutif lorsque l’autorité de recours peut revoir les divers aspects de l’acte attaqué, sans que son auteur ait la faculté de le modifier (GRISEL, Traité de droit administratif, p. 920 ; à propos de ce principe de droit fédéral et de ses exceptions, voir également ATF 127 V 231 consid. 2b, ATFA non publié du 28 mars 2002, C 325/00, consid. 3c).
L’art. 53 al. 3 LPGA dispose que jusqu’à l’envoi de son préavis à l’autorité de recours, l’assureur peut reconsidérer une décision ou une décision sur opposition contre laquelle un recours a été formé. Cette disposition légale règle le cas particulier de la reconsidération « pendente lite » d’une décision ou d’une décision sur opposition contre laquelle un recours a été formé (cf. ATFA non publiés du 31 août 2004, I 497/03 ; voir aussi ATF 127 V 232 s. consid. 2b/bb). Par ailleurs, en vertu de l’art. 67 de la loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative (LPA), le recours devant la Chambre des assurances sociales de la Cour de Justice a un effet dévolutif (al. 1er) et l’administration peut, en cours de procédure, reconsidérer ou retirer sa décision pour autant qu’elle notifie, sans délai, sa nouvelle décision aux parties et en donne connaissance à l’autorité de recours (al. 2). Toutefois, l’autorité de recours continue à traiter le recours dans la mesure où la nouvelle décision ne l’a pas rendu sans objet (al. 3). La décision prise « pendente lite » ne met donc fin au litige que dans la mesure où elle correspond aux conclusions du recourant. Le litige subsiste dans la mesure où la nouvelle décision ne règle pas toutes les questions à satisfaction du recourant ; l’autorité saisie doit alors entrer en matière sur le recours dans la mesure où l’intéressé n’a pas obtenu satisfaction, sans que celui-ci doive attaquer le nouvel acte administratif (ATF 113 V 237). Dans un arrêt non publié du 15 juin 2007 (I 115/06, consid. 2.1) appliquant l’art. 53 al. 3 LPGA, le Tribunal fédéral des assurances a confirmé cette jurisprudence.
En l’espèce, au regard de la décision litigieuse et des conclusions des parties, l’objet du litige porte sur le droit du recourant à une rente de l’assurance-invalidité, singulièrement sur son degré d’invalidité, pour la période antérieure au 1er décembre 2007, respectivement 1er juin 2008, ainsi que pour la période postérieure au 30 septembre 2009.
Selon la jurisprudence, une décision par laquelle l’assurance-invalidité accorde une rente d’invalidité avec effet rétroactif et, en même temps, prévoit l’augmentation, la réduction ou la suppression de cette rente, correspond à une décision de révision au sens de l’art. 17 LPGA (ATF 130 V 343 consid. 3.5.2 et ATF 125 V 413 consid. 2d ; ATF non publiés des 28 décembre 2006, I 520/05, et 21 août 2006, I 554/06).
L'octroi rétroactif d'une rente d'invalidité dégressive et/ou temporaire règle un rapport juridique sous l'angle de l'objet de la contestation et de l'objet du litige. Lorsque seule la réduction ou la suppression des prestations est contestée, le pouvoir d'examen du juge n'est pas limité au point qu'il doive s'abstenir de se prononcer quant aux périodes à propos desquelles l'octroi de prestations n'est pas remis en cause (ATF 125 V 413 consid. 2d p. 417, confirmé in ATF 131 V 164 consid. 2.3.3 p. 166 et 135 V 141 consid. 1.4.4 p. 146; voir également arrêt I 99/00 du 26 octobre 2000 consid. 1, in VSI 2001 p. 155).
Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (Ulrich MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 1997, p. 8).
En vertu de l’art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins.
Selon l’art. 29 al. 1 LAI (dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007), le droit à la rente au sens de l’art. 28 prend naissance au plus tôt à la date dès laquelle l’assuré présente une incapacité de gain durable de 40 % au moins (art. 7 LPGA), ou dès laquelle l’assuré a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40 % au moins pendant une année sans interruption notable (art. 6 LPGA).
b) Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28 al. 2 LAI).
La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF 128 V 29 consid. 1; ATF 104 V 135 consid. 2a et 2b).
Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 et ATF 128 V 174).
Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut établir ce que l'assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide (RAMA 2000 n°U 400 p. 381 consid. 2a). Ce revenu doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu’il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l’assuré a obtenu avant l’atteinte à sa santé, en tenant compte de l’évolution des salaires (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières qu'il peut se justifier qu'on s'en écarte et qu'on recoure aux données statistiques résultant des ESS édité par l'Office fédéral de la statistique. Tel sera le cas lorsqu'on ne dispose d'aucun renseignement au sujet de la dernière activité professionnelle de l'assuré ou si le dernier salaire que celui-ci a perçu ne correspond manifestement pas à ce qu'il aurait été en mesure de réaliser, selon toute vraisemblance, en tant que personne valide; par exemple, lorsqu'avant d'être reconnu définitivement incapable de travailler, l'assuré était au chômage ou rencontrait d'ores et déjà des difficultés professionnelles en raison d'une dégradation progressive de son état de santé ou encore percevait une rémunération inférieure aux normes de salaire usuelles. On peut également songer à la situation dans laquelle le poste de travail de l'assuré avant la survenance de l'atteinte à la santé n'existe plus au moment déterminant de l'évaluation de l'invalidité (arrêts du Tribunal fédéral des assurances I 168/05 du 24 avril 2006 consid. 3.3 et B 80/01 du 17 octobre 2003 consid. 5.2.2).
Quant au revenu d'invalide, il doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. Lorsque l'assuré n'a pas repris d'activité, ou aucune activité adaptée lui permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible de sa part, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de données statistiques, telles qu'elles résultent de l’ESS (ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale (ATF 124 V 321 consid. 3b/bb).
La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 75 consid. 5b/aa-cc). L'étendue de l'abattement justifié dans un cas concret relève du pouvoir d'appréciation (ATF 132 V 393 consid. 3.3). Cette évaluation ressortit en premier lieu à l'administration, qui dispose pour cela d'un large pouvoir d'appréciation. Le juge doit faire preuve de retenue lorsqu'il est amené à vérifier le bien-fondé d'une telle appréciation. L'examen porte alors sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité, dans le cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. Pour autant, le juge ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 126 V 75 consid. 6; ATF 123 V 150 consid. 2 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 8C_337/2009 du 18 février 2010 consid. 7.5).
Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 125 V 351 consid. 3).
Sur le plan strictement somatique, les experts concluent à une capacité de travail de 100 % dans une activité adaptée respectant les limitations fonctionnelles, sans diminution de rendement (cf. expertise PMU, p. 21, 24 ; expertise Dr M______ p. 15, 16, 18). Toutefois, l’expertise de la PMU conclut à une incapacité de travail totale pour des raisons psychiatriques depuis au moins 2008.
A titre préalable, il convient de relever que suite à l’expertise pluridisciplinaire judiciaire qui conclut à une incapacité de travail totale pour des raisons psychiatriques, l’intimé ne conteste pas que le recourant a droit à une rente entière d’invalidité au-delà du 30 septembre 2009. En effet, l’expert psychiatre a décrit de manière circonstanciée les symptômes présentés par le recourant, expliqué de manière convaincante les motifs pour lesquels le trouble somatoforme douloureux s’accompagnait d’une comorbidité psychiatrique grave avec un état psychique cristallisé, sans amélioration possible, et les raisons pour lesquelles il s’écartait de l’appréciation de l’expert psychiatre du CEMed. Force est de constater que l’expertise de la PMU remplit tous les réquisits permettant de lui attribuer pleine valeur probante. Partant, il n’y a pas lieu de s’écarter de ces conclusions sur ce point, au demeurant non contestées par les parties.
Au vu de ce qui précède, c’est à tort que l’intimé a supprimé la rente entière d’invalidité du recourant au 30 septembre 2009.
La décision querellée accorde au recourant une rente entière d’invalidité à compter du 1er décembre 2007, alors que le recourant concluait, dans son acte de recours, à l’octroi d’une rente entière d’invalidité depuis le 1er septembre 2005. Dans ses dernières écritures, suite à l’expertise judiciaire, le recourant a persisté dans ses conclusions et conclu subsidiairement à l’octroi d’indemnités journalières pour le cas où la rente ne lui serait pas octroyée pour la période précédant le 1er décembre 2007. L’intimé conclut en revanche à l’octroi d’une rente entière d’invalidité depuis le 1er juin 2008, se référant à l’expertise judiciaire.
La chambre de céans constate qu’à teneur de ses dernières conclusions, l’intimé entend en réalité procéder à une reformatio in pejus. Selon l’intimé, les experts de la PMU se seraient écartés dans leur rapport d’expertise du 5 février 2015 - auquel il accorde pleine valeur probante - des conclusions prises par le Dr L______ dans son expertise psychiatrique du 9 août 2009 et sur lesquelles il avait en partie fondé sa décision.
Cet argument ne résiste pas à l’examen. En effet, l’expert psychiatre de la PMU s’est écarté des conclusions du Dr L______ plus particulièrement en ce qui concerne l’amélioration de l’état de santé en 2009, la compliance, de même que la gravité et le caractère non invalidant de la comorbidité psychiatrique associée au trouble somatoforme douloureux (cf. rapport d’expertise p. 22). Contrairement au Dr L______, le Dr N______ a considéré que l’état psychique était cristallisé, sans amélioration possible au plan thérapeutique et le pronostic mauvais. Pour le reste, le psychiatre de la PMU indique que la capacité de travail est nulle pour des raisons psychiatriques depuis au moins 2008, sans plus de précision (cf. rapport d’expertise p. 12 – 13). L’expert ajoute que ses conclusions rejoignent celles de la Dresse E______, psychiatre traitant depuis le 5 juin 2008, et relève que les médecins de la Consultation de la douleur des HUG avaient constaté en janvier 2008 un état dépressif sévère nécessitant une prise en charge psychiatrique.
La chambre de céans constate que la présence d’un état dépressif est documentée en tout cas en 2007. En effet, lors de son examen de février 2007, la Dresse D______, du SMR, évoquait déjà l’hypothèse d’une problématique psychiatrique, à investiguer. Pour le Dr L______, il était probable que l’épisode dépressif sévère soit apparu fin 2007 pour devenir sévère début 2008. Il avait ainsi retenu une incapacité de travail totale depuis fin 2007. De plus, dans leur rapport du 31 janvier 2008, les médecins du Centre multidisciplinaire de la douleur des HUG notaient qu’un état dépressif sévère contribue à abaisser le seuil de tolérance à la douleur et faisaient état d’une hospitalisation du recourant à la Clinique genevoise de Montana en mai 2007 (dont le rapport n’a au demeurant pas été versé à la procédure), lors de laquelle une prise en charge globale et l’introduction d’un antidépresseur avait permis une légère amélioration de la symptomatologie.
Au vu de ce qui précède, la chambre de céans considère que l’aggravation de l’état de santé du recourant due à l’apparition d’un état dépressif est survenue au cours de l’année 2007 selon le degré de vraisemblance prépondérante, de sorte que la date retenue par l’intimé pour le début du droit à la rente entière d’invalidité, soit le 1er décembre 2007, n’apparaît pas erronée (cf. art. 88a al. 2 du règlement sur l’assurance-invalidité du 17 janvier 1961 - RAI, RS 831.201).
Le moment déterminant pour la comparaison des gains est en l’occurrence l’année 2005, soit celle de l’ouverture du droit à éventuel à une rente à l’issue du délai de carence d’une année (cf. art. 28 et 29 LAI). L’intimé a retenu un salaire sans invalidité en 2005 de CHF 56'064.- . Il s’est fondé sur les derniers renseignements communiqués par l’employeur, selon lesquels en 2005 le recourant aurait perçu un salaire horaire de CHF 24.50 x 2112 heures/année selon CCT nationale du gros œuvre + 8,33% de 13ème (cf. pièce 193, p. 1 ss intimé). Il n’y a pas lieu de s’écarter de ces constatations, ni de se référer à la CTT 2012-2015, non pertinente pour 2005.
Pour le revenu d’invalide, dès lors que le recourant n’a pas repris d’activité lucrative, l’intimé s’est fondé à juste titre sur la table TA1 de l’Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS), tous secteurs confondus dans une activité de niveau 4 (activités simples et répétitives). En 2005, le revenu sans invalidité s’élève ainsi à CHF 57'751.- pour une activité à plein temps, sans diminution de rendement. L’intimé a encore procédé à un abattement de 25% - soit l’abattement maximal -, de sorte que le revenu d’invalide s’élève à CHF 43'313.-.
Comparé au revenu d’invalide, le degré d’invalidité s’élève ainsi à 22.7 %, arrondi à 23%, insuffisant pour ouvrir droit à une rente d’invalidité à l’issue du délai d’un an.
Le calcul du degré d’invalidité auquel l’intimé a procédé l’intimé ne prête pas flanc à la critique et doit être confirmé.
Pour le surplus, les conclusions du recourant quant à l’octroi d’indemnités journalières sont irrecevables, l’intimé n’ayant pas statué sur la question.
Le recours est par conséquent partiellement admis.
Le recourant a droit à une indemnité à titre de participation à ses frais et dépens, que la chambre de céans fixe à CHF 4'500.- (art. 61 let. g LPGA ; art. 5 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03).
Au vu du sort du litige, l’émolument, arrêté à CHF 1'000.-, est mis à la charge de l’intimé (art. 69 al. 1bis LAI).
Les frais de l’expertise judiciaire s’élèvent à CHF 14'457.80 (CHF 13'500.- plus CHF 957.80 de frais d’interprète). Conformément à la jurisprudence, la chambre de céans considère qu’il se justifie de les mettre intégralement à la charge de l’intimé, au vu des lacunes dans l’instruction du litige ; en effet, l’intimé n’a pas investigué le dossier à satisfaction de droit, nonobstant les contradictions manifestes entre les nombreux avis médicaux, ce qu’il a d’ailleurs admis en acceptant que la chambre de céans ordonne ladite expertise plutôt que de lui renvoyer la cause, et ce également au regard de la longueur de la procédure (cf. ATF 137 V 210).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
L’admet partiellement dans le sens des considérants.
Annule la décision de l’intimé du 16 janvier 2014 en tant qu’elle supprime la rente d’invalidité au 30 septembre 2009 et la confirme pour le surplus.
Condamne l’intimé à payer au recourant la somme de CHF 4'500.- à titre de participation à ses frais et dépens.
Met les frais de l’expertise judiciaire à hauteur de CHF 14'457.80 à la charge de l’intimé.
Met un émolument de CHF 1'000.- à la charge de l’intimé.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Juliana BALDÉ
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le