POUVOIR JUDICIAIRE
A/2113/2014 ATAS/234/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 31 mars 2015
2ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître CORDONIER Marlyse
recourante
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue des Gares 12, Genève
intimé
EN FAIT
Madame A______ (ci-après : l’assurée ou la recourante), née le ______ 1959, sans formation professionnelle, a travaillé comme aide-soignante au Maroc entre 1983 et 1988. Par la suite, elle n’a plus exercé d’activité lucrative. Le 29 novembre 1991, alors qu’elle traversait un passage pour piétons sur le quai de Cologny, elle a été renversée par un automobiliste. L’assureur responsabilité civile de ce dernier a pris en charge les suites du cas. Le 11 juin 1992, l’assurée a épousé un ressortissant portugais, domicilié à Genève, dont elle a pris la nationalité. Le couple a eu trois enfants nés en 1993, 1996 et 2000. L’assurée est devenue suissesse par naturalisation le 14 février 2005.
Le 12 août 1999, l’assuré a déposé une demande de prestations auprès de l’office de l’assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après : OAI), visant à l’octroi d’une rente et à la prise en charge de mesures médicales.
Par décision du 28 septembre 2001, l’OAI a refusé tout droit à des mesures médicales, motif pris que les conditions d’octroi de ce type de mesures n’étaient pas réalisées.
Par décision du 1er octobre 2001, l’OAI a constaté que l’assurée rencontrait dans l’accomplissement des travaux habituels du ménage un empêchement évalué à environ 20%, taux insuffisant pour ouvrir le droit à une rente.
Par jugement du 27 mai 2003, la Commission cantonale de recours a rejeté le recours interjeté par l’assurée contre les deux décisions précitées, motif pris que lors de la survenance de l’invalidité le 21 (sic) novembre 1992, l’assurée, arrivée en Suisse le 20 janvier 1993, n’avait pas cotisé à l’AVS-AI durant une année, de sorte qu’elle n’avait de toute manière pas droit à une rente ordinaire d’invalidité. Non contesté, ce jugement est entré en force.
Le 21 décembre 2012, l’assurée a déposé une nouvelle demande de prestations auprès de l’OAI complétée par les annexes suivantes :
un rapport du Dr B______, chef de clinique à la clinique d’orthopédie et de chirurgie de l’appareil moteur de l’Hôpital cantonal universitaire de Genève (ci-après : HUG), daté du 5 juillet 1995, indiquant que l’assurée, lors de son accident du 29 novembre 1991, avait présenté une fracture de la diaphyse fémorale droite, un arrachement des épines tibiales à droite et une fracture des os de la face. Le traitement avait consisté en un enclouage centro-médullaire du fémur droit, une révision de la plaie frontale par les chirurgiens maxillo-faciaux et une ostéosynthèse de l’os malaire. En raison d’une pseudarthrose, un réenclouage avait été effectué le 2 juin 1994. Les séquelles se manifestaient par une boiterie et une consolidation qui était très lente à obtenir. Toutefois, un pronostic très précis n’était alors pas possible ;
un certificat du Dr C______, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, daté du 12 février 2000, attestant d’une incapacité de travail complète « à vie » à compter de la date d’établissement dudit certificat ;
un rapport du Dr C______, daté du 4 avril 2005, rappelant que l’assurée avait été victime d’un accident de la circulation qui lui avait causé une fracture du fémur droit, compliquée d’une pseudarthrose et d’une lésion ligamentaire importante du genou. En conclusion, l’assurée présentait une instabilité résiduelle du genou droit à la suite de cet accident, avec une arthrose évolutive de ce genou. Le pronostic ultérieur était réservé ; les lésions dégénératives allaient très certainement s’aggraver et probablement motiver la mise en place d’une prothèse, si ce n’est justifier une ostéotomie dans les cinq à dix ans à venir ;
un rapport du Dr D______, du 11 avril 2005, indiquant que l’assurée se plaignait encore régulièrement de douleurs de type mécanique, séquellaires, au niveau de son membre inférieur droit mais également dans la région temporale droite ;
un certificat du Dr D______, spécialiste FMH en médecine interne, daté du 7 décembre 2012, attestant que l’assurée présentait, depuis son grave accident du 29 novembre 1991, une atteinte significative à son état de santé. Elle souffrait en particulier d’importantes limitations physiques, qui l’avaient empêchée de retravailler à ce jour ;
Pour le surplus, en vue d’illustrer l’aggravation de son état de santé, l’assurée a produit un rapport du Dr C______, daté du 18 février 2013. Il en ressort que ce médecin avait suivi l’assurée du 30 janvier 1997 au 11 novembre 2005. L’ayant revue le 18 février 2013, il relevait qu’elle se plaignait toujours de douleurs et de phénomènes de dérobement au niveau de son genou droit. Elle n’avait jamais pu reprendre une activité professionnelle et prenait régulièrement de l’Irfen 600 pour calmer les douleurs. À l’examen clinique, la mobilité articulaire du genou et de la hanche était conservée, quoique légèrement douloureuse en flexion du genou droit. Il n’y avait pas d’instabilité latérale, mais un discret épanchement du genou et des douleurs diffuses à la palpation. Après avoir complété le bilan par une radiographie du genou, le médecin a relevé « une qualité osseuse satisfaisante » et un discret pincement du compartiment tibio-fémoral interne attestant d’une gonarthrose modérée. La situation était donc superposable cliniquement et probablement radiologiquement (il ne pouvait l’affirmer car il n’avait pas les radiographies de l’époque) avec persistance de douleurs dans le cadre d’une instabilité et d’un défaut d’axe lié à la fracture du fémur. Une prise en charge chirurgicale destinée à modifier l’axe du fémur avait été discutée à l’époque. Toutefois, l’assurée ne souhaitait toujours pas avoir recours à ce type de traitement pour le moment.
L’assurée a également produit un rapport du Dr D______, daté du 6 mars 2013. Évoquant l’évaluation effectuée par le Dr C______ le 18 février 2013, le Dr D______ a relevé que son confrère concluait à un état clinique globalement inchangé depuis 2005, mais que l’appréciation du cas par ce dernier ne relatait ni l’évolution fonctionnelle, ni les limitations physiques et, par voie de conséquence, ne se prononçait pas sur la capacité de travail actuelle de l’intéressée. Pour sa part, le Dr D______ a indiqué que quand bien même la situation clinique de l’assurée « serait restée stable depuis 2005 », tant ses plaintes subjectives que ses limitations fonctionnelles s’étaient accentuées au fil des ans. En attestaient notamment les arthralgies de tout l’hémicorps droit, principalement de la hanche et du genou, dont l’intéressée se plaignait certes de longue date, mais qui s’étaient nettement intensifiées depuis l’été 2012 et ce, sans cause spécifique autre que les suites de l’accident. S’agissant des limitations fonctionnelles, il convenait d’admettre :
que toute activité debout était devenue impossible, en raison tant des gonalgies droites survenant rapidement en charge, que des phénomènes de dérobement au niveau de son genou droit,
que la station assise n’était possible que durant une période très limitée, évaluée à environ une heure. L’activité inflammatoire persistante constatée au genou droit induisait en effet, d’une part, une limitation douloureuse dans la flexion et, d’autre part, un dérouillage douloureux « au relever » après une station assise prolongée.
Il découlait nécessairement de ce qui précède que la capacité de travail de l’assurée était devenue très modeste, sinon nulle en raison des séquelles de l’accident survenu en 1991, mais aussi des phénomènes d’usure inéluctables liés à l’âge et aggravés par le status post-traumatique.
Par avis du 27 mars 2013, la Dresse E______, médecin SMR, a considéré que l’assurée avait rendu plausible l’aggravation de son état de santé, probablement depuis 2005.
Dans un rapport du 4 avril 2013, le Dr C______ a indiqué que les causes de l’incapacité de travail, d’origine accidentelle, s’expliquaient par la fracture du fémur droit et la lésion du ligament croisé antérieur droit. L’état actuel était inchangé et le pronostic réservé. L’activité exercée antérieurement n’était plus exigible et il ne fallait pas s’attendre à une reprise de celle-ci.
Dans un rapport du 22 avril 2013, le Dr D______ a retenu les causes d’incapacité de travail suivantes, en lien avec l’accident du 29 novembre 1991 :
polyarthtalgies diffuses fluctuantes, prédominant sur l’hémicorps droit (hanche, genou), séquellaires ;
rachialgies lombaires séquellaires ;
céphalées temporales droites séquellaires ;
troubles mnésiques et attentionnels séquellaires et entrant dans le cadre du « syndrome subjectif du traumatisé crânien » ;
D’un point de vue anamnestique, il a indiqué que l’assurée se plaignait d’arthralgies diffuses et chroniques, mais que les plaintes se concentraient plus particulièrement sur la hanche et le genou droits, avec une tendance à leur accentuation depuis l’été 2012, sans raison particulière.
Bien qu’il convînt de réserver un pronostic, les plaintes étaient amenées à s’aggraver en raison d’une arthrose secondaire déjà installée. On ne pouvait pas non plus émettre de pronostic quant à la reprise d’une activité lucrative, du fait de l’impossibilité pour l’assurée de rester debout ou assise de manière prolongée sans ressentir des douleurs (gonalgies droites en charge avec phénomènes de dérobement associés, limitation douloureuse à la flexion du genou droit l’empêchant d’être assise confortablement avec dérouillage douloureux après une station assise prolongée). Enfin, le pronostic était également réservé sur le plan psychologique, l’assurée ayant de toute évidence souffert des suites de l’accident et n’ayant, en raison des conséquences de celui-ci, jamais pu se lancer dans une activité professionnelle.
Selon le Dr D______, il existait une incapacité de travail de 100% du 29 novembre 1991 à ce jour. Quant à la tenue du ménage, elle était certes possible, du moins au rythme dicté par ses limitations, de sorte que le rendement de l’assurée était réduit à environ 50% de celui d’une personne bien portante. Interrogé sur d’éventuelles mesures de réadaptation professionnelle, le médecin a estimé que les restrictions évoquées ne pouvaient pas être réduites par des mesures médicales et qu’on ne pouvait pas non plus s’attendre à une reprise de l’activité professionnelle, respectivement à une amélioration de la capacité de travail.
Évoquant les travaux pouvant encore être exigés de l’assurée, compte tenu des limitations dues à son état de santé, le Dr D______ a exclu les activités uniquement en position assise ou debout, celles exercées principalement en marchant (terrain irrégulier). L’assurée ne pouvait pas non plus exercer d’activités impliquant de se pencher, de travailler accroupie, à genoux, en rotation ou de porter des charges. Les travaux en hauteur (échelle/échafaudage) ainsi que les montées d’escalier étaient à proscrire également. En revanche, il était envisageable que l’assurée exerce, à raison de deux heures par jour maximum et avec un rendement de 50%, une activité « dans différentes positions » ou les bras au-dessus de la tête. Le Dr D______ a précisé que ces indications étaient valables depuis le 16 février 2001, voire déjà depuis l’accident du 29 novembre 1991. Pour le reste, le Dr D______ renvoyait au rapport d’évaluation orthopédique du Dr C______ du 18 février 2013, déjà évoqué, ainsi qu’au rapport d’évaluation neuropsychologique établi le 20 janvier 2006 par Mme F______ (anciennement G______), psychologue.
Il ressort de ce dernier document que l’assurée, « collaborante », n’était pas ralentie sauf pour les tâches complexes et qu’elle n’était pas fatigable non plus. Depuis l’accident du 29 novembre 1991, elle se plaignait de troubles de la mémoire qui l’obligeaient à tout écrire. Elle avait de la peine à se souvenir de ce qu’on lui disait ou de ce qui était à faire, ne supportait pas la contrariété, se trouvait irritable et éprouvait de la difficulté à se concentrer. Par ailleurs, elle se plaignait de céphalées, de douleurs en relation avec ses problèmes orthopédiques. Son humeur n’était pas bonne depuis l’accident et elle n’avait jamais pu retrouver sa joie de vivre dans le contexte des problèmes de santé qui s’en étaient suivis. En guise de conclusion, la neuropsychologue a indiqué que l’examen neuropsychologique avait mis en évidence de faibles capacités d’attention soutenue, de concentration et de rendement. Les ressources mnésiques de l’assurée étaient dans la limite des normes et ses capacités de pensée adaptative et de raisonnement « rigidifiées ». Sans connaître l’état cognitif prémorbide, il était difficile, en l’état actuel, de faire la part des choses entre d’éventuelles séquelles organiques liées à l’accident et le status de base. Il était toutefois évident que les répercussions psychologiques de cet accident étaient encore présentes et qu’elles s’étaient chronicisées, avec pour conséquence une baisse de l’estime de soi ainsi qu’une souffrance psychique liées aux limitations et aux douleurs physiques. Ces répercussions rentraient dans le cadre du syndrome subjectif du traumatisé crânien. Enfin, Mme F______ a estimé que le pronostic quant à ces difficultés psychologiques – susceptibles d’entraîner dans la vie une irritabilité accrue, une susceptibilité et des difficultés relationnelles – paraissait relativement réservé, compte tenu du status cognitif de base relativement fruste, lequel permettait « peu d’élaboration psychique ».
boiterie, instabilité et douleurs mécaniques du genou droit sur gonarthrose et défaut d’axe ;
troubles neuropsychologiques légers sur status post thérapie comportementale et cognitive (TCC) ;
rachialgies et douleurs de l’hémicorps droit sur troubles statiques ;
céphalées temporales droites post TCC ;
La Dresse E______ a situé le début de la longue maladie ainsi que l’aptitude à la réadaptation à 2005. Sans se prononcer sur la capacité de travail de l’assurée dans l’activité habituelle, motif pris que l’intéressée n’avait jamais travaillé en Suisse, elle a estimé que la capacité de travail exigible était de 50% dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles, soit une activité évitant tout port de charge de plus de 5 kg, la marche en terrain irrégulier, le fait de monter ou descendre des escaliers, escabeaux etc., la position accroupie ou à genoux, le porte-à-faux du rachis et les positions statiques (debout/assise) prolongées. Il convenait ainsi de privilégier une activité sédentaire légère, de préférence manuelle, simple et répétitive (fatigabilité intellectuelle) permettant d’alterner les positions.
Dans un addendum du 8 octobre 2013, la Dresse E______ a précisé que l’assurée avait travaillé par le passé, dans son pays d’origine, en tant qu’aide-soignante. En raison de l’accident du 29 novembre 1991, elle présentait de nombreuses limitations fonctionnelles qui ne permettaient pas d’envisager la reprise de cette activité exercée avant son arrivée en Suisse. En revanche, dans une activité adaptée, sa capacité de travail était de 50% au moins depuis 2012. Selon toute vraisemblance, l’assurée présentait déjà une capacité de travail d’au moins 50% dans une activité adaptée avant son arrivée en Suisse. À lumière de ces éléments, il convenait de rectifier l’avis du 18 juillet 2013 en ce sens que la capacité de travail de l’assurée dans son activité habituelle était nulle dès 1991 (et non pas depuis 2005).
Par projet de décision du 21 octobre 2013, l’OAI a rejeté la demande, motif pris que l’invalidité de l’assurée était survenue avant son arrivée en Suisse.
Par courrier du 22 novembre 2013 à l’OAI, l’assurée a fait valoir en substance qu’elle avait beau ne pas être assurée au moment de la survenance de l’invalidité, il n’en demeurait pas moins qu’il y avait, sur le plan médical, des éléments nouveaux qui devaient conduire à un réexamen de son dossier. Durant l’année 2013, elle avait commencé à souffrir de plus en plus de l’épaule gauche, ce qui l’avait poussée à consulter le Dr C______.
Dans un rapport du 15 novembre 2013, joint au courrier précité, ce praticien avait diagnostiqué, IRM à l’appui, une rupture massive de la coiffe des rotateurs de l’épaule gauche. À l’examen clinique, la mobilité était limitée à 120° en élévation et abduction et la rotation externe restreinte à 10°. Outre d’importantes crépitations sous-acromiales, le testing de la coiffe montrait un déficit du sus et sous-épineux. Compte tenu de l’atteinte à l’articulation acromio-claviculaire, la capacité de travail théorique était d’environ 50%, tant dans une activité de femme de ménage que dans une activité d’aide-soignante. Vu l’étendue de la lésion objectivée, il n’était pas certain qu’une réparation de la coiffe pût être réalisée.
Le 4 décembre 2013, l’assurée a transmis à l’OAI un rapport complémentaire du Dr C______, daté du 9 décembre 2013. Ce médecin y mentionnait qu’il n’avait pas une idée précise de la date à laquelle les douleurs à l’épaule étaient apparues, ajoutant que l’assurée s’en était ouverte pour la première fois le 12 février 2001 lors d’une consultation. La consultation précédente remontait au 26 juin 1999. C’était sans doute entre ces deux dates que le problème d’épaule avait débuté. À sa connaissance, il n’y avait pas d’examen complémentaire réalisé entre les premières plaintes en février 2001 et les examens radiologiques complémentaires réalisés en juin 2013.
Par avis du 16 décembre 2013, le Dr H______, médecin SMR, a considéré que s’il était manifeste que l’assurée souffrait, à l’heure actuelle, d’une nouvelle atteinte ostéo-articulaire depuis son arrivée en Suisse, il n’en fallait pas moins s’en tenir aux conclusions du SMR du 8 octobre 2013, avec des limitations fonctionnelles d’épargne du membre supérieur gauche, soit :
pas d’activité de force du bras gauche ;
pas d’activité avec le bras au-dessus de l’horizontale ;
pas d’activité de précision avec les membres supérieurs ;
activité essentiellement mono-manuelle.
Par avis du 14 avril 2014, le SMR a estimé que pour ce qui concernait strictement la rupture de la coiffe des rotateurs, il convenait de suivre l’avis du chirurgien traitant, le Dr C______, et considérer que la capacité de travail était de 50% « pour les anciennes activités » et pleine pour les activités adaptées aux limitations fonctionnelles d’épargne du membre supérieur gauche. L’aggravation de la symptomatologie douloureuse de l’épaule avait nécessité un suivi médical et des explorations à partir de juin 2013. Il fallait par conséquent retenir cette date pour le début de l’incapacité de travail découlant de l’atteinte à l’épaule. Quant à la capacité de travail globale en rapport avec l’ensemble des atteintes de l’assurée, elle était nulle pour les anciennes activités, trop physiques, et de 50% pour les activités adaptées à toutes les limitations fonctionnelles (membre supérieur gauche et membres inférieurs).
Par courrier du 15 mai 2014, l’assurée a informé l’OAI qu’une intervention chirurgicale avait été planifiée le 9 avril 2014, en lien avec la rupture de la coiffe des rotateurs de l’épaule gauche.
Par décision du 12 juin 2014, notifiée le lendemain, l’OAI a refusé tout droit à une rente et à des mesures professionnelles.
Rappelant dans un premier temps que le statut de l’assurée retenu dans la décision du 1er octobre 2001 était celui de ménagère, l’OAI a estimé que dans la mesure où l’intéressée avait travaillé comme aide-soignante dans son pays d’origine et qu’elle s’était consacrée à sa famille depuis son arrivée en Suisse, il convenait de lui reconnaître le statut de personne active, l’activité habituelle étant celle d’aide-soignante.
En l’absence d’informations relatives au dernier salaire réalisé, il y avait lieu de déterminer le revenu sans invalidité sur la base des statistiques salariales résultant de l’enquête suisse sur la structure des salaires (ESS), tableau TA7 2010 réactualisé, pour une activité exercée à 100% par une femme dans le domaine médical et des soins (niveau 4), ce qui correspondait à un revenu annuel sans invalidité de CHF 63'089.- en 2013.
Dans la mesure où le SMR avait retenu que l’atteinte à la santé entraînait une incapacité de travail totale dans l’activité habituelle, mais qu’il existait une capacité de travail de 50% en tenant compte de l’ensemble des atteintes à la santé survenues depuis 1991, l’OAI a déterminé le revenu avec invalidité en se fondant sur le tableau TA1, toutes activités confondues (ligne « total »), pour une activité de niveau 4 (non qualifiée) exercée par une femme à 50%, ce qui correspondait à un revenu avec invalidité de CHF 26'885.- en 2013. Ce revenu ne souffrant pas de réduction supplémentaire, la perte de gain s’élevait à CHF 36'204.- (et non CHF 37'451.-) et le degré d’invalidité à 57 % (et non 58 %).
S’il est vrai qu’en principe, un tel degré d’invalidité ouvrait le droit à une demi-rente, il n’en demeurait pas moins que l’affection dont souffrait l’assurée était survenue avant son arrivée en Suisse, de sorte que tout droit à une rente d’invalidité devait être nié. Par ailleurs, la mise en œuvre de mesures professionnelles ne se justifiait pas, puisque celles-ci n’étaient pas de nature à améliorer la capacité de gain de l’intéressée.
Pour le surplus, l’OAI a souligné qu’il avait – suite aux objections de l’assurée –repris l’instruction du dossier uniquement sous l’angle de la nouvelle atteinte, mais que celle-ci ne suffisait pas, même en accordant une réduction supplémentaire de 10%, à ouvrir le droit une rente. En effet, en retenant, à titre de revenu sans invalidité, un revenu annuel théorique de CHF 54'970.- (tableau TA1 2010 réactualisé, pour une activité de niveau 4 exercée par une femme à 100%, toutes activités confondues - ligne « total ») et, à titre de revenu avec invalidité, le même montant sous déduction d’une réduction de 10% (CHF 5'497.-) motivée par les limitations fonctionnelles de l’intéressée, la perte de gain s’élevait à 10%, ce qui correspondait à un degré d’invalidité à 10%.
La rupture de la coiffe des rotateurs, rapportée par le Dr C______, constituait clairement un nouveau cas d’assurance et autorisait un nouvel examen du droit aux prestations.
S’il était clair que la recourante n’exerçait pas d’activité au moment où elle avait demandé à pouvoir bénéficier d’une rente de l’assurance-invalidité, il tombait sous le sens qu’aujourd’hui, si elle n’avait pas été victime de l’accident du 29 novembre 1991, elle travaillerait, sa dernière fille étant âgée de presque 14 ans et son mari bénéficiant d’une rente entière d’invalidité à 100%. Il convenait donc, comme l’avait fait l’office intimé, d’appliquer la méthode ordinaire de comparaison des revenus pour estimer son invalidité. Toutefois, dans la mesure où il y avait un nouvel examen du droit aux prestations d’une part et qu’à l’époque où l’intimé avait rendu sa première décision, soit en 2001, l’invalidité n’était pas encore survenue d’autre part, il y avait lieu, dans la détermination du degré d’invalidité, de tenir compte de toutes les atteintes à la santé.
S’agissant du revenu sans invalidité, il convenait de se baser, comme l’intimé l’avait fait dans un premier temps (cf. pièce 11 recourante), sur le revenu correspondant aux « activités médicales, sociales et domaine des soins » (TA7, ligne 33, niveau 4). C’était à tort que par la suite, l’intimé avait pris en considération un salaire « total », soit toutes activités confondues (TA1, niveau 4) au motif que la recourante n’avait jamais exercé d’activité professionnelle en Suisse.
En ce qui concerne le revenu d’invalide, il s’imposait de retenir une réduction maximale de 25%, compte tenu des sérieuses limitations liées au handicap et de l’âge de l’intéressée.
Au regard de ces éléments, la recourante a soutenu que son degré d’invalidité s’élevait à 68%, ce qui lui donnait droit à un trois quarts de rente.
Enfin, il ressortait d’un certificat médical établi le 8 juillet 2014 par le professeur I______ et le docteur J______, respectivement chef de service et chef de clinique au département de chirurgie des HUG, ainsi que d’un compte-rendu opératoire du 9 avril 2014 (pièce 18 recourante) que la recourante avait subi, le 9 avril 2014, une arthroscopie de l’épaule gauche. Selon ces médecins, la recourante se plaignait certes de douleurs résiduelles avec un déficit d’amplitude en voie d’amélioration. Toutefois, comme pour toute chirurgie de la coiffe des rotateurs, il fallait compter avec un minimum de six mois de rééducation afin de regagner des amplitudes satisfaisantes. Considérant en substance que l’état de santé de la recourante n’était pas encore stabilisé, le Prof. I______ et le Dr J______ avaient réservé leur pronostic.
En date du 27 mai 2014, une détermination du degré d’invalidité, tenant compte uniquement de l’atteinte nouvelle à l’épaule gauche avait été effectuée (pièce 115 intimé). Dans la mesure où le SMR, dans son avis du 14 avril 2014, avait retenu, sous l’angle exclusif de la rupture de la coiffe des rotateurs, une capacité de travail de 50% pour les anciennes activités et de 100% pour les activités adaptées, la recourante ne subissait pas de diminution de sa capacité de gain dans une activité adaptée. Toutefois, un abattement de 10% avait été déduit du revenu d’invalide (déterminé également selon tableau TA1, niveau 4, toutes activités confondues) pour tenir compte de l’âge de l’intéressée. Ainsi, la comparaison des revenus faisait apparaître un degré d’invalidité de 10%, insuffisant pour reconnaître un droit à des prestations.
L’intimé a également précisé que c’était par erreur que la décision litigieuse faisait référence à la détermination du degré d’invalidité du 16 octobre 2013, laquelle concluait à un taux d’invalidité de 58% (pièce 92 intimé) en tenant compte des affections antérieures à l’arrivée en Suisse. Il convenait de modifier la décision litigieuse sous cet angle et se fonder sur la détermination du 29 avril 2014 qui concluait à un taux d’invalidité de 55% (pièce 110 intimé).
Enfin, l’intimé a produit un avis SMR du 25 juillet 2014 qui se prononçait sur les pièces nouvelles produites à l’appui de l’acte de recours. Selon le Dr H______, l’arthroscopie du 9 avril 2014 avait été réalisée, à l’évidence, dans le but d’améliorer la symptomatologie de l’épaule. En outre, étant donné que le Prof. I______ et le Dr J______, dans leur rapport du 8 juillet 2014, mentionnaient, d’une part, que la recourante présentait seulement des douleurs résiduelles et une limitation de la mobilité et de la force de l’épaule droite et, d’autre part, que la situation allait évoluer dans les six mois après l’opération, il convenait de considérer que l’état de santé de la recourante n’était pas définitivement stabilisé, mais qu’il était manifeste qu’on s’acheminait vers une amélioration de son état et une diminution de ses limitations fonctionnelles. Par conséquent, les précédentes conclusions du SMR demeuraient valables.
Sur la base de ces éléments, la recourante a considéré qu’il ressortait clairement de ce rapport que son état de santé n’était pas tout à fait stabilisé, mais qu’il était clair que des séquelles définitives existaient. Pour l’heure, elle n’avait récupéré la fonction de son épaule qu’à concurrence de 60% et les douleurs résiduelles étaient encore extrêmement importantes. En considérant la situation dans son ensemble, il convenait de retenir une évolution de l’état de santé défavorable suite à la rupture de la coiffe des rotateurs. Puisqu’elle était toujours convalescente, il était clair qu’elle avait été, pendant une période qui restait à déterminer, en incapacité totale de travail, ce qui justifiait l’octroi d’une rente temporaire. Une fois l’état de santé stabilisé, elle pouvait prétendre à un trois quarts de rente.
Partant, la recourante a maintenu ses premières conclusions en concluant, en sus, à l’octroi d’une rente d’invalidité entière, temporaire, pour une durée qui restait à déterminer.
Dans un avis daté du 5 décembre 2014, ce service, soit pour lui le Dr H______, a estimé qu’il ressortait très clairement du rapport du Dr K______ que l’évolution postopératoire de l’épaule était très favorable. Ce dernier rapportait en effet que les amplitudes de mouvement de l’épaule étaient à nouveau normales et que la physiothérapie n’était plus nécessaire. De plus, l’assurée avait repris la natation, activité particulièrement exigeante au niveau des épaules. S’agissant des limitations, le Dr K______ ne retenait que celles déjà connues. À l’évidence, comme cela avait été prévu, le Dr K______ confirmait que l’intervention avait fortement amélioré l’état de l’épaule gauche et avait même permis de diminuer les limitations fonctionnelles de celle-ci. Le Dr H______ renvoyait par conséquent aux conclusions précédentes du SMR.
EN DROIT
Le présent recours a été interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, et la recourante a qualité pour recourir. Le recours est recevable (art. 56ss LPGA ; art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 – LPA – E 5 10).
En l'espèce, au vu des faits pertinents, du point de vue matériel, le droit éventuel aux prestations doit être examiné au regard de l'ancien droit pour la période jusqu'au 31 décembre 2002, et, après le 1er janvier 2003, en fonction des modifications de la LAI, dans la mesure de leur pertinence (ATF 130 V 445 et les références; voir également ATF 130 V 329). Cela étant, ces novelles n'ont pas amené de modifications substantielles en matière d'évaluation de l'invalidité (ATFA non publié I 249/05 du 11 juillet 2006, consid. 2.1 et Message concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 22 juin 2005, FF 2005 p. 4322).
Le litige porte sur le droit de la recourante à des prestations de l’assurance-invalidité, singulièrement sur la prise en considération d’atteintes à la santé antérieures à son arrivée en Suisse.
À titre liminaire, on rappellera que l’intimé, dans sa décision du 1er octobre 2001, confirmée par la Commission cantonale de recours, dans son jugement du 27 mai 2003, avait refusé tout droit à des prestations au motif que le début de l’atteinte à la santé de la recourante remontait au mois de novembre 1991 et que lors de la survenance de l’invalidité un an plus tard, soit en novembre 1992, elle n’était pas assurée à l’AVS/AI. En effet, la date de son arrivée en Suisse remontait au 20 janvier 1993.
a) Selon l’art. 6 al. 1 LAI, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2000, les ressortissants suisses, les étrangers et les apatrides avaient droit aux prestations conformément aux dispositions de la LAI, s’ils étaient assurés lors de la survenance de l’invalidité.
Étaient notamment assurées les personnes physiques qui avaient leur domicile en Suisse ou exerçaient en Suisse une activité lucrative (art. 1er aLAI en relation avec l’art. 1a al. 1 let. a et b de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 [LAVS ; RS 831.10] ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 404/01 du 22 octobre 2001 consid. 1a).
L’application de l’art. 6 al. 1 précité nécessitait donc l’examen de deux conditions : la survenance de l’invalidité et la réalisation de la clause d’assurance à cette date.
b) Selon l’art. 6 al. 2 LAI, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 1996, les étrangers et les apatrides n’avaient droit aux prestations (sous réserve de l’art. 9 al. 3 LAI – non pertinent en l’espèce) qu’aussi longtemps qu’ils conservaient leur domicile civil en Suisse et que si, lors de la survenance de l’invalidité, ils comptaient au moins dix années entières de cotisations ou quinze années ininterrompues de domicile en Suisse. Demeuraient réservées les dispositions dérogatoires des conventions bilatérales de sécurité sociales conclues par la Suisse avec un certain nombre d’Etats pour leurs ressortissants respectifs (ATF 126 V 5 consid. 1a).
c) Selon l’art. 36 al. 1 LAI, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007, les assurés devaient compter, lors de la survenance de l’invalidité, au moins une année entière de cotisations pour pouvoir prétendre à une rente ordinaire d’invalidité.
d) S’il n’existe pas de convention de sécurité sociale entre la Suisse et le Maroc, il en va différemment des relations entre la Suisse et le Portugal.
Lors de la survenance de l’invalidité en novembre 1992, l’Accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses États membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP ; RS 0.142.112.681) n’était pas encore entré en vigueur. On ignore, en l’espèce, si la recourante, marocaine au moment de la survenance de l’accident du mois de novembre 1991, avait déjà acquis la nationalité portugaise un an plus tard. Même si tel était le cas, elle n’en tirerait aucun avantage. En effet : l’art. 2 al. 1 de la Convention de sécurité sociale entre la Suisse et le Portugal, du 11 septembre 1975, entrée en vigueur le 1er mars 1977 (RS 0.831.109.654.1) dispose que les ressortissants de l’une des parties contractantes, ainsi que les membres de leur famille et les survivants dont les droits dérivent desdits ressortissants, sont soumis aux obligations et admis au bénéfice de la législation de l’autre partie dans les mêmes conditions que les ressortissants de cette partie ou les membres de leur famille et les survivants dont les droits dérivent desdits ressortissants, sauf exceptions. Dans la mesure où ladite convention prévoit l’égalité de traitement entre les ressortissants suisses et les ressortissants portugais, il y a lieu d’appliquer l’art. 6 al. 1 LAI dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2000, disposition qui prévoyait que la recourante devait être assurée lors de la survenance de son invalidité.
À la date de la survenance de son invalidité en novembre 1992, la recourante n’était pas domiciliée en Suisse et n’exerçait pas non plus d’activité lucrative dans ce pays. Elle n’avait donc pas la qualité d’assurée au sens des art. 1er aLAI et 1a al. 1 let. a et b LAVS.
e) Selon la jurisprudence, l'autorité de la chose jugée (formelle et matérielle) de décisions portant sur des prestations durables d'assurance sociale, soit notamment des rentes de l'assurance-invalidité, n'est en principe pas limitée dans le temps. Pour autant que la situation de fait ne soit plus susceptible d'évoluer au moment de la décision, cette autorité s'étend aussi bien aux conditions du droit à la prestation qu'aux facteurs qui en fixent l'étendue. Sous réserve d'une révision procédurale (art. 53 al. 1 LPGA) ou d'une reconsidération (art. 53 al. 2 LPGA), lesdits éléments ne peuvent pas être remis en question et réexaminés à tout moment, sauf si la loi prévoit expressément une autre réglementation (comme c'est le cas en matière de prestations complémentaires; ATF 128 V 39). Ces principes valent également dans le cadre d'une procédure de révision au sens de l'art. 17 LPGA ou de nouvelle demande. En revanche, la survenance d'une atteinte à la santé totalement différente de celle qui prévalait au moment du refus de la première demande de prestations et propre, par sa nature et sa gravité, à causer une incapacité de travail de 40 % au moins en moyenne sur une année a, compte tenu de l'absence de connexité matérielle avec la situation de fait prévalant au moment du refus de la première demande de prestations, pour effet de créer un nouveau cas d'assurance (ATF 136 V 369 consid. 3.1 et les références; voir également arrêts du Tribunal fédéral 9C_294/2013 du 20 août 2013 ; 9C_658/2008 du 10 juin 2009 consid. 5, in RtiD 2010 I p. 282 et arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 76/05 du 30 mai 2006 consid. 5, in SVR 2007 IV n° 7 p. 23).
De même, il n'est pas exclu que l'aggravation de l'état de santé d'une personne qui, au moment de la survenance de l'invalidité, ne remplissait pas les conditions d'assurance, puisse constituer un nouveau cas d'assurance si elle est due à une affection totalement différente de celle ayant initialement entraîné l'invalidité (arrêt du Tribunal fédéral 9C_884/2011 du 22 décembre 2011 et les références).
Ce raisonnement ne saurait emporter la conviction. En effet, dans son jugement du 27 mai 2003, la Commission de recours a constaté que l’invalidité était survenue en novembre 1992 – sans que cette date ne fût contestée par les parties – et qu’à ce moment, la recourante n’avait pas cotisé à l’AVS/AI durant une année au moins (art. 36 al. 1 LAI dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007). Dans la mesure où l’autorité de la chose jugée (formelle et matérielle) s’étend également aux conditions du droit aux prestations et aux motifs de la décision entrée en force (ATF 136 V 369 consid. 3.1 et 3.2), on ne saurait remettre en cause le fait que le cas d’assurance est survenu en novembre 1991 et l’invalidité en découlant en novembre 1992. Par ailleurs, on ne voit pas en quoi le fait que l’invalidité ait été évaluée, à l’époque du rejet de la première demande, en fonction d’un statut de ménagère permettrait de s’affranchir du principe selon lequel seule peut être prise en considération une atteinte à la santé totalement différente de celle qui prévalait au moment du refus de la première demande.
En l’espèce, il est constant que seule la rupture de la coiffe des rotateurs constitue un cas nouveau d’assurance. Par conséquent, c’est à bon droit que l’intimé a considéré dans la décision querellée que l’invalidité de la recourante devait être déterminée exclusivement en fonction de cette nouvelle atteinte. Le recours doit être rejeté en tant qu’il vise à ce qu’une appréciation globale des atteintes à la santé de la recourante soit effectué.
Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (al 1). Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable (al. 2).
En vertu de l’art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins.
Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28a al. 1 LAI).
Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 654/00 du 9 avril 2001 consid. 1).
b) Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 125 V 351 consid. 3).
c) Selon l’art. 59 al. 2bis LAI, les services médicaux régionaux sont à la disposition des offices AI pour évaluer les conditions médicales du droit aux prestations. Ils établissent les capacités fonctionnelles de l’assuré, déterminantes pour l’AI conformément à l’art. 6 LPGA, à exercer une activité lucrative ou à accomplir ses travaux habituels dans une mesure qui peut être raisonnablement exigée de lui. Ils sont indépendants dans l’évaluation médicale des cas d’espèce. À cet égard, l’art. 49 RAI prévoit que les services médicaux régionaux évaluent les conditions médicales du droit aux prestations. Ils sont libres dans le choix de la méthode d’examen appropriée, dans le cadre de leurs compétences médicales et des directives spécialisées de portée générale de l’office fédéral (alinéa 1). Les services médicaux régionaux peuvent au besoin procéder eux-mêmes à des examens médicaux sur la personne des assurés. Ils consignent les résultats de ces examens par écrit (alinéa 2). Le Tribunal fédéral rappelle que les nouveaux articles 59 al. 2bis LAI et 49 RAI adoptés lors de la 5ème révision AI visent à ce que l’AI ait à disposition ses propres médecins en vue d’apprécier les conditions médicales du droit aux prestations. Ceux-ci peuvent en raison de leur connaissances médicales spécialisées se déterminer pour l’AI sur la capacité fonctionnelle des assurés. Ainsi est-il possible de séparer les compétences entre le médecin traitant (traitement médical) et l’assurance sociale (conséquence de l’atteinte à la santé sur la capacité de travail). Toutefois, l’on ne peut se baser sur une appréciation du SMR que si celle-ci remplit les conditions relatives à la valeur probante des rapports médicaux, soit en particulier, en prenant en compte l’anamnèse, en décrivant la situation médicale et ses conséquences; par ailleurs, les conclusions doivent être motivées (ATF 125 V 351). Il n’est toutefois pas nécessaire que l’assuré soit examiné par les médecins du SMR; ceux-ci ne le font que « au besoin » (49 al. 2 RAI). Dans les autres cas, ils se déterminent sur la base des pièces médicales au dossier. A cet égard, le fait qu’ils n’aient pas procédé à un examen médical n’est pas un motif pour remettre en question leur appréciation (arrêt du Tribunal fédéral 9C_323/2009 du 14 juillet 2009).
On ne saurait mettre sur le même pied un rapport d’expertise émanant d’un COMAI – dont la jurisprudence a admis que l’impartialité et l’indépendance à l’égard de l’administration et de l’Office fédéral des assurances sociales sont garantis (ATF 123 V 175) – et un rapport médical établi par le Service médical régional de l’assurance-invalidité (SMR) ; toutefois, cela ne signifie pas encore qu’en cas de divergence d’opinion entre médecins du SMR et médecins traitants, il est de manière générale nécessaire de mettre en œuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s’apprécier au regard des critères exposés précédemment (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 938/05 du 24 août 2006, consid. 3.2).
Il convient en général de se montrer réservé par rapport à une appréciation médicale telle que celle rendue par le SMR, dès lors qu'elle ne repose pas sur des observations cliniques auxquelles l'un de ses médecins aurait personnellement procédé, mais sur une appréciation fondée exclusivement sur les informations versées au dossier (arrêt du Tribunal fédéral 9C_ 578/2009 du 29 décembre 2009 consid. 3.2 in fine).
Selon la jurisprudence (DTA 2001 p. 169), le juge cantonal qui estime que les faits ne sont pas suffisamment élucidés a en principe le choix entre deux solutions : soit renvoyer la cause à l’administration pour complément d’instruction, soit procéder lui-même à une telle instruction complémentaire. Un renvoi à l’administration, lorsqu’il a pour but d’établir l’état de fait, ne viole ni le principe de simplicité et de rapidité de la procédure, ni la maxime inquisitoire. Il en va cependant autrement quand un renvoi constitue en soi un déni de justice (par exemple, lorsque, en raison des circonstances, seule une expertise judiciaire ou une autre mesure probatoire judiciaire serait propre à établir l’état de fait), ou si un renvoi apparaît disproportionné dans le cas particulier (RAMA 1993 n° U 170 p. 136). À l’inverse, le renvoi à l’administration apparaît en général justifié si celle-ci a constaté les faits de façon sommaire, dans l’idée que le tribunal les éclaircirait comme il convient en cas de recours (voir RAMA 1986 n° K 665 p. 87).
En l’espèce, il sied de relever que dans son rapport du 15 novembre 2013, le Dr C______ a certes indiqué qu’au vu de l’atteinte à l’articulation acromio-claviculaire, la capacité de travail théorique était d’environ 50%, tant dans une activité de femme de ménage que dans une activité d’aide-soignante. Toutefois, il ne s’est pas prononcé sur la capacité de travail exigible de la recourante dans une activité adaptée. Quant au rapport du Dr D______ du 22 avril 2013, il se prononçait certes à cet égard, mais à la lumière des affections – non pertinentes (cf. consid. 5 supra) – relevant du cas d’assurance du 29 novembre 1991 (exercice, à raison de deux heures par jour maximum et avec un rendement de 50%, d’une activité adaptée aux limitations fonctionnelles de l’intéressée). En conséquence, l’avis SMR du 14 avril 2014, constitue une extrapolation insoutenable en tant qu’il conclut à l’existence d’une capacité pleine et entière pour les activités adaptées aux limitations fonctionnelles d’épargne du membre supérieur gauche. En effet, on ne saurait faire une telle déduction sans examen approfondi du cas, notamment d’un point de vue chronologique, ce d’autant moins que la recourante a subi une intervention chirurgicale lourde le 9 avril 2014, suivie d’une période de rééducation et qu’il ressort du rapport du Dr K______ du 3 novembre 2014 que l’état de santé de la recourante n’est pas encore stabilisé, la fonction de l’épaule évaluée à 60% d’une épaule normale et les douleurs résiduelles encore importantes.
Il apparaît ainsi que les faits n’ont pas été investigués suffisamment par l’autorité intimée, et ils ne le sont pas à ce jour au point que la chambre de céans pourrait se prononcer sur l’éventuelle incapacité de travail que l’atteinte à l’épaule gauche génère pour la recourante, le cas échéant au regard des conditions régissant l’octroi d’une rente d’invalidité temporaire.
La décision attaquée sera donc annulée et la cause renvoyée à l’autorité intimée pour instruction complémentaire dans cette mesure limitée et nouvelle décision, les conditions d’un renvoi étant remplies. Il appartiendra à l’autorité intimée de demander des rapports plus détaillés et actualisés aux médecins compétents et d’examiner s’il y a lieu d’ordonner une expertise.
b) Vu l’admission partielle du recours au sens des considérants, une indemnité de CHF 1’000.- sera accordée au recourant à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA; art. 89H al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA-GE - E 5 10 ; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
L’admet partiellement au sens des considérants.
Annule la décision du 12 juin 2014 de l’office de l’assurance-invalidité du canton de Genève.
Renvoie la cause à l’intimé pour instruction complémentaire dans le sens des considérants et nouvelle décision.
Met un émolument de CHF 200.- à la charge de l’intimé.
Condamne l’intimé à payer au recourant le montant de CHF 1'000.- à titre de participation à ses frais et dépens.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Sylvie SCHNEWLIN
Le président
Raphaël MARTIN
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le