rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/25/2014 ATAS/210/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 23 mars 2015
6ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à Carouge, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître BROTO Diane
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue des Gares 12, GenÈve
intimé
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après l’assuré), né le ______ 1954, originaire d’Espagne, titulaire d’une autorisation d’établissement C, est entré en Suisse en 1973. Il est divorcé et père de deux enfants, nés en 1979 et 1981.
L’assuré a exercé une activité de serveur, aide de cuisine et nettoyeur pour divers employeurs. comme dernier emploi il a été engagé par B______ a sein du secteur revalorisation de matériel électronique, dans le cadre d’un programme d’emploi temporaire fédéral du 5 octobre 2010 au 15 avril 2011.
L’assuré a déposé le 31 août 2011 une demande de prestations d’invalidité.
Le 30 septembre 2011, le Dr C______, médecin généraliste FMH, a rempli un rapport médical dans lequel il a diagnostiqué un canal cervical étroit et myélopathie, status après laminectomie C3 à C7 depuis 1994, un polytraumatisme avec fracture de la cheville droite, retless leg, arthrose à la cheville droite et cypho-scoliose depuis 1974.
Il suivait l’assuré depuis 1989. L’incapacité de travail était totale depuis le 1er septembre 2011 en raison d’une fatigabilité rapide.
Le 11 juillet 2011, la Dresse D______, FMH neurologie, a examiné l’assuré et a conclu le 30 août 2011 à une myélopathie cervicale déjà présente en 2004, avec syndrome des jambes sans repos; il était difficile d’envisager une activité nécessitant de la force des membres supérieurs.
Le 8 novembre 2011, la Dresse D______ a rendu un rapport médical à l’AI. Elle a posé le diagnostic de myélopathie cervicale depuis 14 ans et, sans répercussion sur la capacité de travail, des impatiences des membres inférieurs et des périodes d’alcoolémie. Elle n’avait vu l’assuré qu’une fois, le 30 juin 2011. Il n’y avait pas de récupération possible de la colonne cervicale. L’incapacité de travail était totale depuis un an ; l’assuré présentait une faiblesse des deltoïdes et de la ceinture scapulaire ; il avait de la difficulté dans le port de plateaux lourds et ne pouvait exécuter toutes les tâches de serveur. Tout travail n’impliquant pas le port d’objets pouvait être exécuté à 100%, en excluant les activités dans la restauration et le ménage.
Le 16 novembre 2011, le Dr E______ a indiqué que l’incapacité de travail avait débuté le 1er septembre 2011, que l’état de santé de l’assuré s’était dégradé avec une recrudescence des douleurs et des paresthésies des membres supérieurs en rapport avec sa myélopathie cervicale.
Il présentait des crampes au pied droit, une fatigabilité accrue, une diminution de la résistance à l’efft, l’impossibilité de soulever des charges de plus de 10 kg et des douleurs dorsolombaires en relation avec des troubles statiques sévères du rachis ;
sa capacité de travail était de 10% à 20% ; même un emploi assis serait problématique.
Le 20 décembre 2011, la Dresse D______ a indiqué que l’assuré présentait une atteinte motrice de la ceinture scapulaire et était limité dans le soulèvement de charges avec un mouvement d’élévation des membres supérieurs. Il pourrait travailler à 100% dans une activité adaptée.
Le 9 janvier 2012, le Dr F______, du SMR, a relevé que la Dresse D______ n’avait pas le même avis que le Dr E______ dès lors qu’elle considérait que l’assuré pouvait travailler dans une activité adaptée. Une expertise neurologique était nécessaire.
A la demande de l’OAI, le Dr G______, FMH neurologie, a rendu un rapport d’expertise le 19 juillet 2013 fondé notamment sur un examen de l’assuré avec ENMG du membre supérieur droit le 3 juin 2013 et une IRM cervicale le 13 juin 2013.
L’assuré avait été opéré à l’abdomen et à la cheville en 1994, suite à un accident de moto. En 1997, il avait été opéré de la colonne cervicale en raison de manque de force dans les bras, tremblements et douleurs. Ces symptômes étaient réapparus depuis quatre ans. Il se plaignait de douleurs cervicales et lombaires constantes, de douleurs aux pieds, de paresthésies à type de fourmillements dans la main, d’une instabilité à la marche et d’une sensation de faiblesse et de lâchage du membre inférieur droit. L’ENMG montrait un syndrome récidivant C5-C6 droit d’allure chronique et l’IRM montrait plusieurs anomalies.
Il a posé les diagnostics de syndrome myélo-radiculaire pluriétagé : séquelles du canal cervical étroit opéré en 1997 avec atrophie médullaire en C4-C5 et hernie médullaire transdurale antérieure du cordon médullaire à la hauteur de D3 d’origine indéterminée. Les limitations fonctionnelles étaient les suivantes : travail en position debout, échelles et échafaudages, port de charges 5 kg régulièrement, 10 kg occasionnellement. Dans le domaine de la restauration, et comme serveur, la capacité était nulle.
Il existait vraisemblablement une péjoration de la myélopathie depuis environ quatre ans. Un avis neurochirurgical était indiqué ; la capacité de travail était de 100 % dans une activité adaptée, soit une activité légère, en position assise, comme celle exercée en 2010 pour B______.
Le 29 août 2013, la Dresse H______, du SMR, a estimé que la capacité de travail ne pouvait être limitée à 10%-20% dans une activité légère, ainsi que l’attestait le Dr E______.
Le 11 octobre 2013, la réadaptation professionnelle a estimé que le degré d’invalidité de l’assuré était de 10% sur la base d’un revenu sans invalidité de
CHF 61'414.- (ESS 2010, TA1, total, niveau 4) et d’un revenu d’invalide de CHF 55'273.- (ESS 2010, total, TA1, niveau 4, avec une déduction de 10% en raison des limitations fonctionnelles et d’une activité légère seule possible).
Par projet de décision du 18 octobre 2013, l’OAI a refusé toute prestation au motif que le degré d’invalidité de l’assuré était de 10%.
Par décision du 27 novembre 2013, l’OAI a confirmé son préavis de décision.
Le 6 janvier 2014, l’assuré, représenté par un avocat, a recouru auprès de la Chambre des assurances sociales de la Cour justice, à l’encontre de la décision de l’OAI du 27 novembre 2013 et a conclu principalement à son annulation, à l’octroi d’une rente d’invalidité et subsidiairement, à l’octroi de mesures de reclassement professionnel, voire une aide au placement. Préalablement, il requérait l’audition des Drs E______ et D______ et l’ordonnance d’une expertise neurologique.
L’expertise du Dr G______ n’était pas probante car elle reconnaissait une pleine capacité de travail dans une activité adaptée, sans baisse de rendement alors même que les douleurs avaient été objectivées, et que les problèmes de sommeil n'avaient pas été mentionnés. Par ailleurs, son état de santé s’était péjoré particulièrement depuis 2011, soit postérieurement au stage effectué chez B______, de sorte que l’expert ne pouvait s’y référer, pour prouver sa capacité de travail, ce d’autant qu’il ne s’agissait pas d’un emploi en conditions réelles. Le syndrome des jambes impatientes n’avait pas été investigué ; enfin une déduction de 25% s’imposait sur le revenu d’invalide, vu son âge, son manque de formation et l’impossibilité d’exercer son activité antérieure.
Le 4 février 2014, l’OAI a conclu au rejet du recours au motif que l’expertise du Dr G______ était probante ; le renvoi à un avis d’un neurochirurgien ne remettait pas en cause les conclusions de l’expertise. Les limitations fonctionnelles étaient modestes et ne justifiaient pas une prise en compte d’une baisse de rendement. Les conclusions du Dr G______ rejoignaient celles de la Dresse D______ ; un abattement de plus de 10% n’était pas justifié.
Le 25 mars 2014, la chambre de céans a informé les parties qu'elle entendait confier une expertise au Dr I______ et leur a imparti un délai pour qu'elles se prononcent sur une éventuelle cause de récusation de l'expert ainsi que sur la mission d'expertise.
Le 3 avril 2014, la Dresse J______ du SMR a observé qu’elle ne comprenait pas les raisons d’une expertise judiciaire, la Dresse D______ rejoignant l’avis du Dr G______ quant à une capacité de travail entière dans une activité adaptée.
Le 7 avril 2014, l’assuré a indiqué qu’il n’avait pas d’observation particulière à formuler.
Le 9 avril 2014, l’OAI s’est étonné de la mise en œuvre d’une expertise judiciaire dont les raisons n’avaient pas été exposées.
Le 27 décembre 2014, le Dr I______ a rendu son rapport d'expertise. L'assuré se plaignait d'une aggravation progressive et persistante de son état avec perte de force et de résistance (bras et jambes), tremblement des bras lors de leur élévation, moindre résistance à l'effort, intolérance au froid, douleurs lombaires, tension dans les épaules, douleurs aux genoux et à la cheville droite, mauvais équilibre, trouble du sommeil, fatigue la journée et diminution de sensibilité dans les doigts de la main gauche.
L'expert a pratiqué des examens complémentaires (polygraphie et électroneuromyographie). Il a retenu les diagnostics suivants, avec répercussion sur la capacité de travail :
Double myélopathie cervicale C3-C4 et dorsale haute D2-D3 pour le moins présente depuis 1994, aggravée entre 2004 et 2013 sur le plan IRM.
Anomalies congénitales cervicales avec fusions C2-C3 et C7-D1, cou court.
Status après laminectomie C4-C7 en 1997.
Possible syndrome des jambes sans repose depuis 1999, traité depuis 2009, avec persistance de douleurs nocturnes et crampes.
Syndrome d'apnée du sommeil non investigué avant l'expertise, confirmé par l'oxymétrie nocturne, récemment appareillé avec amélioration de la vigilance diurne.
Status après polytraumatisme avec fracture de la cheville droite en 1974 et limitation fonctionnelle de sa mobilité et douleurs résiduelles diurnes et nocturnes.
Le handicap essentiel résultait de la double myélopathie, cervicale et dorsale haute, évolutive et aggravée au cours de ces dernières années, d'anomalies congénitales de sa colonne cervico-dorsale haute avec arthrose et probable répercussion sur rachis vertébral, de douleurs des jambes attribuées au syndrome des jambes sans repos (diagnostic pas vraiment étayé), qui s'exprime par des douleurs dans les membres inférieurs et crampes, surtout à droite, partiellement soulagées par le traitement et finalement du syndrome d'apnée du sommeil dont il résulte une fatigabilité diurne accrue. L'atteinte médullaire centrale avait évolué, selon ses constatations cliniques. Les examens effectués confirmaient une atteinte centrale et objectivaient une lésion médullaire moyennement sévère. Un syndrome d'apnée du sommeil (SAS) était confirmé et un CPAP avait été posé. Les limitations motrices aggravées, décrites dans l'anamnèse, constatées à l'examen clinique, confirmées par les examens fonctionnels de la moelle et corroborées par l'imagerie IRM conduisaient à une
incapacité de travail totale. Il était correct de retenir une capacité résiduelle de travail de 25% en septembre 2011, dans une activité adaptée, et nulle dès le 1er mars 2012; il était probable que l'incapacité totale constatée actuellement avec la décompensation fonctionnelle progressive de la moelle dorsale sur hernie transdurale, fût déjà acquise à cette date.
23 Le 16 janvier 2015, le Dr K______, du SMR, a rendu un avis médical selon lequel, au vu de l'expertise du Dr I______, l'assuré n'était actuellement plus capable de travailler, mais que tel n'était pas le cas en 2013, lors de l'évaluation par le Dr L______.
Le 26 janvier 2015, l'OAI a conclu au rejet du recours, estimant que rien ne permettait de s'écarter de l'évaluation du Dr L______.
Le 6 février 2015, l'assuré a observé que l'expertise judiciaire était probante, que l'expert avait retenu, déjà en 2011, une capacité de travail réduite et nulle depuis le 1er mars 2012, de sorte qu'il avait droit à une rente entière d'invalidité depuis le 1er mars 2012.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
b) Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 consid. 1.1; 335 consid. 1.2; ATF 129 V 4 consid. 1.2; ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b et les références).
En l'espèce, l'objet du litige porte sur une demande de prestations du 31 août 2011, de sorte que sont applicables les modifications de la LAI du 21 mars 2003 (4ème révision), entrées en vigueur le 1er janvier 2004 et celles du 6 octobre 2006 (5ème révision), entrées en vigueur le 1er janvier 2008. En revanche, les modifications de la LAI du 18 mars 2011 (révision 6a), entrées en vigueur le 1er janvier 2012 ne sont applicables au cas d'espèce, que pour les faits survenus postérieurement à cette dernière date.
Le délai de recours est de 30 jours (art. 60 al. 1 LPGA). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable, en vertu des art. 56ss LPGA.
Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (al 1). Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable (al. 2 en vigueur dès le 1er janvier 2008).
a) En vertu de l’art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins.
Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (ATFA non publié I 654/00 du 9 avril 2001, consid. 1).
b) En vertu des art. 28 al. 1 et 29 al. 1 LAI, le droit à la rente prend naissance au plus tôt à la date dès laquelle l’assuré a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d’au moins 40% en moyenne pendant une année sans interruption notable et qu’au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins, mais au plus tôt à l’échéance d’une période de six mois à compter de la date à laquelle l’assuré a fait valoir son droit aux prestations conformément à l’art. 29 al. 1 LPGA.
Cette réglementation n'est toutefois pas applicable dans les cas où le délai d'attente a commencé à courir avant le 1er janvier 2008 (ATF non publié 9C_583/2010 du 22 septembre 2011, consid. 4.1). Dans cette hypothèse et lorsque la demande a été déposée avant le 1er janvier 2009 (cf. Lettre-circulaire n° 300 de l'OFAS du 15 juillet 2011, Droit transitoire: application des délais de péremption), la solution prévue par l’art. 48 al. 2 aLAI continue à s'appliquer. Par conséquent, le droit à la rente prend naissance à la date à laquelle l'assuré a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40% au moins pendant une année sans interruption notable à condition que le requérant ait déposé sa demande dans les douze mois dès la naissance du droit.
b) Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 125 V 351 consid. 3).
c) Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux. Ainsi, en principe, lorsqu’au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb).
d) Le juge ne s'écarte pas sans motifs impératifs des conclusions d'une expertise médicale judiciaire, la tâche de l'expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné. Selon la jurisprudence, peut constituer une raison de s'écarter d'une expertise judiciaire le fait que celle-ci contient des contradictions, ou qu'une surexpertise ordonnée par le tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d'autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l'expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire sous la forme d'une nouvelle expertise médicale (ATF 125 V 351 consid. 3b/aa et les références).
e) Le juge peut accorder pleine valeur probante aux rapports et expertises établis par les médecins d'un assureur social aussi longtemps que ceux-ci aboutissent à des résultats convaincants, que leurs conclusions sont sérieusement motivées, que ces avis ne contiennent pas de contradictions et qu'aucun indice concret ne permet de mettre en cause leur bien-fondé. Le simple fait que le médecin consulté est lié à l'assureur par un rapport de travail ne permet pas encore de douter de l'objectivité de son appréciation ni de soupçonner une prévention à l'égard de l'assuré. Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières que les doutes au sujet de l'impartialité d'une appréciation peuvent être considérés comme objectivement fondés. Etant donné l'importance conférée aux rapports médicaux dans le droit des assurances sociales, il y a lieu toutefois de poser des exigences sévères quant à l'impartialité de l'expert (ATF 125 V 351 consid. 3b/ee).
f) Une expertise médicale établie sur la base d'un dossier peut avoir valeur probante pour autant que celui-ci contienne suffisamment d'appréciations médicales qui, elles, se fondent sur un examen personnel de l'assuré (cf. RAMA 2001 n° U 438 p. 346 consid. 3d).
g) En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. cc).
h) On ajoutera qu'en cas de divergence d’opinion entre experts et médecins traitants, il n'est pas, de manière générale, nécessaire de mettre en œuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels (ATF 125 V 351 consid. 3a) qui permettent de leur reconnaître pleine valeur probante. A cet égard, il convient de rappeler qu'au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre un mandat thérapeutique et un mandat d'expertise (ATF 124 I 170 consid. 4; arrêt
du Tribunal fédéral I 514/06 du 25 mai 2007 consid. 2.2.1, in SVR 2008 IV Nr. 15 p. 43), on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou le juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il n'en va différemment que si ces médecins traitants font état d'éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de l'expert (arrêt du Tribunal fédéral non publié 9C_369/2008 du 5 mars 2009, consid. 2.2).
En cas d'appréciation divergente entre les organes d'observation professionnelle et les données médicales, l'avis dûment motivé d'un médecin prime pour déterminer la capacité de travail raisonnablement exigible de l'assuré (ATFA non publié I 531/04 du 11 juillet 2005, consid. 4.2). En effet, les données médicales permettent généralement une appréciation plus objective du cas et l'emportent, en principe, sur les constatations qui peuvent être faites à l'occasion d'un stage d'observation professionnelle, qui sont susceptibles d’être influencées par des éléments subjectifs liés au comportement de l'assuré pendant le stage (ATF non publié 9C_462/2009 du 2 décembre 2009, consid. 2.4).
probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3, ATF 126 V 353 consid. 5b, ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
b) Conformément au principe inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances sociales, les autorités administratives et les juges des assurances sociales doivent procéder à des investigations supplémentaires ou en ordonner lorsqu'il y a suffisamment de raison pour le faire, eu égard aux griefs invoqués par les parties ou aux indices résultant du dossier. Ils ne peuvent ignorer des griefs pertinents invoqués par les parties pour la simple raison qu'ils n'auraient pas été prouvés (VSI 5/1994 220 consid. 4a). En particulier, ils doivent mettre en oeuvre une expertise lorsqu'il apparaît nécessaire de clarifier les aspects médicaux du cas (ATF 117 V 283 consid. 4a; RAMA 1985 p. 240 consid. 4; ATFA non publié I 751/03 du 19 mars 2004, consid. 3.3).
Dans un arrêt de principe, le Tribunal fédéral a modifié sa jurisprudence en ce sens que les instances cantonales de recours sont en principe tenues de diligenter une expertise judiciaire si les expertises médicales ordonnées par l'OAI ne se révèlent pas probantes (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.3). Cela étant, un renvoi à l'administration pour mise en œuvre d'une nouvelle expertise reste possible, même sous l'empire de la nouvelle jurisprudence, notamment lorsqu'une telle mesure est nécessaire en raison du fait que l'administration n'a pas instruit du tout un point médical ou lorsqu’il s’agit d’un éclaircissement ou d’une précision ou d’un complément d’une expertise (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.4 in fine et les références).
c) Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 464 consid. 4a, ATF 122 III 219 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 Cst (SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b).
(méthode générale de comparaison des revenus; ATF 128 V 29 consid. 1, 104 V 135 consid. 2a et 2b).
Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 et ATF 128 V 174).
b) Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut établir ce que l'assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide (RAMA 2000 n°U 400 p. 381, consid. 2a). Ce revenu doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu’il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l’assuré a obtenu avant l’atteinte à sa santé, en tenant compte de l’évolution des salaires (ATF 129 V 222, consid. 4.3.1). Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières qu'il peut se justifier qu'on s'en écarte et qu'on recoure aux données statistiques résultant de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) édité par l'Office fédéral de la statistique. Tel sera le cas lorsqu'on ne dispose d'aucun renseignement au sujet de la dernière activité professionnelle de l'assuré ou si le dernier salaire que celui-ci a perçu ne correspond manifestement pas à ce qu'il aurait été en mesure de réaliser, selon toute vraisemblance, en tant que personne valide; par exemple, lorsqu'avant d'être reconnu définitivement incapable de travailler, l'assuré était au chômage ou rencontrait d'ores et déjà des difficultés professionnelles en raison d'une dégradation progressive de son état de santé ou encore percevait une rémunération inférieure aux normes de salaire usuelles. On peut également songer à la situation dans laquelle le poste de travail de l'assuré avant la survenance de l'atteinte à la santé n'existe plus au moment déterminant de l'évaluation de l'invalidité (ATFA non publiés I 168/05 du 24 avril 2006, consid. 3.3 et B 80/01 du 17 octobre 2003, consid. 5.2.2).
c) Quant au revenu d'invalide, il doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. Lorsque l'assuré n'a pas repris d'activité, ou aucune activité adaptée lui permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible de sa part, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de données statistiques, telles qu'elles résultent de l’ESS (ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale (ATF 124 V 321 consid. 3b/bb).
La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas
particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 75 consid. 5b/aa-cc). Toutefois, dans certains domaines d'activités dans lesquels les postes à temps partiel sont répandus et répondent à un besoin de la part des employeurs, comme celui d'employée de bureau, le critère du taux d'occupation n'a guère d'importance (ATF du 30 avril 2012 9C 751/2011). L'étendue de l'abattement justifié dans un cas concret relève du pouvoir d'appréciation (ATF 132 V 393, consid. 3.3). Cette évaluation ressortit en premier lieu à l'administration, qui dispose pour cela d'un large pouvoir d'appréciation. Le juge doit faire preuve de retenue lorsqu'il est amené à vérifier le bien-fondé d'une telle appréciation. L'examen porte alors sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité, dans le cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. Pour autant, le juge ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 126 V 75 consid. 6, ATF 123 V 150 consid. 2 et les références; ATF non publié 8C_337/2009 du 18 février 2010, consid. 7.5).
En cas d’absence de désignation des activités compatibles avec les limitations du recourant, le Tribunal fédéral a jugé qu'il eût été certainement judicieux que l'office AI donnât au recourant, à titre d'information, des exemples d'activités adaptées qu'il peut encore exercer, mais qu’il convient néanmoins d'admettre que le marché du travail offre un éventail suffisamment large d'activités légères, dont on doit convenir qu'un nombre significatif sont adaptées aux limitations du recourant et accessibles sans aucune formation particulière (ATF non publié 9C_279/2008 du 16 décembre 2008, consid. 4).
Lorsqu'il s'agit d'examiner dans quelle mesure un assuré peut encore exploiter économiquement sa capacité de gain résiduelle sur le marché du travail entrant en considération pour lui (art. 16 LPGA), on ne saurait subordonner la concrétisation des possibilités de travail et des perspectives de gain à des exigences excessives. Il s'ensuit que pour évaluer l'invalidité, il n'y a pas lieu d'examiner la question de savoir si un invalide peut être placé eu égard aux conditions concrètes du marché du travail, mais uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter économiquement sa capacité résiduelle de travail lorsque les places de travail disponibles correspondent à l'offre de la main d'oeuvre (VSI 1998 p. 293). On ne saurait toutefois se fonder sur des possibilités de travail irréalistes. Ainsi, on ne peut parler d'une activité exigible au sens de l'art. 16 LPGA, lorsqu'elle ne peut être
exercée que sous une forme tellement restreinte qu'elle n'existe pratiquement pas sur le marché général du travail ou que son exercice suppose de la part de l'employeur des concessions irréalistes et que, de ce fait, il semble exclu de trouver un emploi correspondant (RCC 1991 p. 329; RCC 1989 p. 328).
D'après ces critères, il y a lieu de déterminer dans chaque cas et de manière individuelle si l'assuré est encore en mesure d'exploiter une capacité de travail résiduelle sur le plan économique et de réaliser un salaire suffisant pour exclure une rente. Ni sous l'angle de l'obligation de diminuer le dommage, ni sous celui des possibilités qu'offre un marché du travail équilibré aux assurés pour mettre en valeur leur capacité de travail résiduelle, on ne saurait exiger d'eux qu'ils prennent des mesures incompatibles avec l'ensemble des circonstances objectives et subjectives (ATF non publié 9C_1066/2009 du 22 septembre 2010 consid. 4.1 et la référence).
d) Dans l’hypothèse où un assuré présente une entière capacité de travail dans toute activité lucrative ou lorsque les revenus avec et sans invalidité sont basés sur la même tabelle statistique, les revenus avant et après invalidité sont calculés sur la même base. Il est dès lors superflu de les chiffrer avec exactitude, le degré d’invalidité se confondant avec celui de l’incapacité de travail, sous réserve d’une éventuelle réduction du salaire statistique (ATFA non publiés I 43/05 du 30 juin 2006, consid. 5.2 et I 1/03 du 15 avril 2003, consid. 5.2).
e) Selon la jurisprudence, le résultat exact du calcul du degré d’invalidité doit être arrondi au chiffre en pour cent supérieur ou inférieur selon les règles applicables en mathématiques. En cas de résultat jusqu'à x,49 %, il faut arrondir à x % et pour des valeurs à partir de x,50 %, il faut arrondir à x+1 % (ATF 130 V 121 consid. 3.2).
A titre d’exemples, le Tribunal fédéral a considéré qu’il était exigible d’un assuré de 60 ans ayant travaillé pour l’essentiel en tant qu’ouvrier dans l’industrie textile qu’il se réinsère sur le marché du travail malgré son âge et ses limitations
fonctionnelles (travaux légers et moyens avec alternance des positions dans des locaux fermés ; ATFA non publié I 376/05 du 5 août 2005, consid. 4.2), de même que pour un soudeur de 60 ans avec des limitations psychiques et physiques, notamment rhumatologiques et cardiaques, qui disposait d’une capacité de travail de 70 % (ATFA non publié I 304/06 du 22 janvier 2007, consid. 4.2). Notre Haute Cour a en revanche nié la possibilité de valoriser sa capacité de travail résiduelle d’un assuré de 61 ans, sans formation professionnelle, qui n’avait aucune expérience dans les activités fines médicalement adaptées et ne disposait que d’une capacité de travail à temps partiel, soumise à d’autres limitations fonctionnelles, et qui selon les spécialistes ne présentait pas la capacité d’adaptation nécessaire (ATFA non publié I 392/02 du 23 octobre 2003, consid. 3.3), ainsi que dans le cas d’un assuré de 64 ans capable de travailler à 50 % avec de nombreuses limitations fonctionnelles (ATFA non publié I 401/01 du 4 avril 2002, consid. 4c). Le Tribunal fédéral est parvenu au même constat dans le cas d’un agriculteur de 57 ans qui ne pourrait exercer d’activité adaptée sans reconversion professionnelle et qui ne disposait subjectivement pas des capacités d’adaptation nécessaires à cette fin (ATF non publié 9C_578/2009 du 29 décembre 2009, consid. 4.3.2).
L’expertise du Dr G______ conclut à une incapacité de travail totale du recourant dans l’activité précédente de serveur et à une capacité de travail totale dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles, soit une activité en position assise, avec peu de charges.
Comme relevé par le recourant, l’appréciation de la capacité de travail totale dans une activité assise et légère semble avoir été principalement effectuée suite au constat que le recourant avait pu assumer un tel travail lors de son emploi pour B______ en 2010 (expertise p. 13). Or, cette activité a été mise en place dans le cadre du chômage, antérieurement à l’incapacité de travail attestée par le médecin-traitant depuis le 1er septembre 2011 et, de surcroît, non pas dans les conditions du marché économique normal du travail mais selon le programme d’emploi et de formation de l’OCE du 23 novembre 2010, en vue de définir la capacité de travail de l’assuré, évaluer son potentiel d’apprentissage, participer aux formations de base et pratiquer le français.
Il apparaît ainsi que l’expert n’a pas précisément évalué la capacité de travail du recourant au vu des limitations fonctionnelles retenues. A cet égard, l’expert se limite, dans ses conclusions, à proscrire un travail debout et le port de charges alors qu’il retient, dans l’appréciation du cas, la réalité des plaintes du recourant qu’il considère en adéquation avec les anomalies objectives cliniques, électrophysiologiques et radiologiques (expertise p. 11).
L’expert a ainsi relevé que le recourant se plaignait de douleurs aux membres inférieurs et supérieurs, de douleurs cervicales et lombaires et dans les pieds, de sensations de tremblements et de manque de force aux membres supérieurs, de difficulté à tenir les bras en hauteur, de brachialgies, de paresthésies à type de fourmillements dans les mains et de sentiment de faiblesse et de lâchage du membre inférieur droit (expertise pp 5, 9 et 10).
Or, toutes ces plaintes ont été jugées vraisemblables par l’expert et objectivées, selon lui, par l’examen clinique et les examens radiologiques, alors même que les limitations fonctionnelles finalement retenues ne comprennent pas, sans explication, celles liées aux douleurs, au peu de force, aux tremblements et aux paresthésies des membres, pourtant attestées par l’expert.
Par ailleurs, le diagnostic posé au point VIII.1 a été jugé comme sans répercussion sur la capacité de travail au point VIII.2, ce qui n’est pas cohérent avec les limitations fonctionnelles finalement retenues et la constatation d’une incapacité de travail totale dans l’ancienne activité (expertise p. 11).
Enfin, le syndrome des jambes sans repos diagnostiqué par la Dresse D______, n’a pas été discuté du tout, sans explication.
L'OAI s'écarte cependant de l'estimation de la capacité de travail appréciée par l'expert, entre 2011 et le jour de l'expertise, au motif qu'aucun argument médical convaincant n'a été fourni pour s'écarter de l'évaluation faite par le Dr G______ en 2013, de sorte qu'au jour de la décision litigieuse, le recourant ne présentait pas encore d'incapacité de travail totale.
Cette argumentation ne saurait être suivie. En effet, comme la chambre de céans l'a relevé dans l'ordonnance d'expertise, l'évaluation d'une capacité de travail totale du recourant par le Dr G______ n'était pas probante, pour les raisons exposées ci-dessus.
En revanche, l'expert I______ a procédé à une évaluation minutieuse et fondée sur une prise en compte objective de la situation du recourant; il a, en particulier, analysé le contexte dans lequel l'assuré avait travaillé pour B______, et souligné que le rendement n'était, déjà à cette époque, pas complet; même si l'expert a relevé qu'une évaluation rétrospective de la capacité de travail n'était pas facile, il a jugé qu'il disposait de suffisamment d'éléments objectifs pour la fixer, et cela à tout le moins depuis fin 2011, date à laquelle il a retenu une capacité de travail limitée à 20-30%; il a, en particulier, retenu qu'il était probable que la décompensation
fonctionnelle progressive de la moelle dorsale sur hernie transdurale était déjà acquise au 1er mars 2012.
Il convient ainsi de prendre comme point de départ une incapacité de travail de 75% (soit la moyenne de la capacité résiduelle évaluée par l'expert entre 20 et 30%), laquelle est documentée par l'expert depuis fin 2011.
Compte tenu de ce qui précède, il est établi que le recourant était en incapacité de travail de 75% depuis fin 2011, puis de 100% depuis le 1er mars 2012.
En conséquence, une année après le début de l'incapacité de travail, soit au 1er janvier 2013, le recourant présentait une incapacité de travail totale de longue durée, de sorte qu'il a droit, dès cette date, et non pas dès le 1er mars 2012, comme réclamé par le recourant, à une rente entière de l'assurance-invalidité.
Le recourant, qui obtient en grande partie gain de cause, a droit à des dépens qui seront fixés à CHF 4'000.- (art. 61 let. g LPGA).
La procédure en matière d’assurance-invalidité n'étant pas gratuite (art. 69 al. 1bis LAI), l’intimé sera condamné au paiement d’un émolument de CHF 1'000.-.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
L’admet partiellement.
Annule la décision de l’intimé du 27 novembre 2013.
Dit que le recourant a droit à une rente entière de l'assurance-invalidité dès le 1er janvier 2013.
Condamne l’intimé à verser au recourant une indemnité de CHF 4'000.-.
Met un émolument de CHF 1'000.- à la charge de l’intimé.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Alicia PERRONE
La présidente
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le