POUVOIR JUDICIAIRE
A/415/2013 ATAS/128/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 18 février 2015
4ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à GENÈVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Gustavo DA SILVA
recourante
contre
SUVA - CAISSE NATIONALE SUISSE D'ASSURANCE EN CAS D'ACCIDENTS, sise Fluhmattstrasse 1, LUCERNE
intimée
EN FAIT
Madame A______ (ci-après l’assurée ou la recourante), née en 1952, a travaillé dès le 1er janvier 2008 comme secrétaire de direction et assistante auprès de B______ Sàrl (ci-après la société ou le premier employeur) ainsi qu’en qualité de secrétaire pour C______ (ci-après le deuxième employeur). À ce titre, elle était assurée contre les accidents professionnels et non professionnels auprès de la Suva, Caisse nationale suisse en cas d’accidents (ci-après la Suva ou l’intimée) par le premier employeur et auprès de Generali assurances SA (ci-après la Generali) par son deuxième employeur.
Le 15 août 2011, le premier employeur a annoncé à la Suva un accident survenu le 27 juillet 2011. L’assurée avait été percutée par une voiture et souffrait d’une fracture de la cheville droite. Dans le formulaire d’annonce, le premier employeur a fait état d’un revenu de CHF 4'300.-, d’une indemnité pour vacances de 10.64 % et d’une gratification de 8.33 % pour un taux d’activité de 70 %, soit 29.5 heures par semaine, et d’une occupation irrégulière.
Par courrier du 16 août 2011, la Suva a invité l’assurée à prendre contact avec son deuxième employeur afin que celui-ci établisse également une déclaration d’accident.
Par communication du 17 août 2011 adressée au premier employeur, la Suva a octroyé à l’assurée des indemnités journalières dès le 30 juillet 2011 à hauteur de CHF 122.55 par jour.
Par message électronique du 22 septembre 2011, le second employeur a indiqué à la Suva qu’il employait l’assurée à un taux d’activité de 30 %, soit 13 heures par semaine, pour un revenu mensuel brut de CHF 1'400.-. Le sinistre avait été déclaré à la Generali.
Par communication du 5 octobre 2011 adressée au second employeur, la Suva a octroyé à l’assurée des indemnités journalières à hauteur de CHF 36.85 par jour dès le 30 juillet 2011.
L’assurée a été auditionnée par la Suva en date du 20 décembre 2011. Elle a déclaré travailler comme secrétaire à temps partiel pour le premier employeur. Elle effectuait diverses tâches administratives représentant 50 % de son temps, soit la réception des appels, la saisie des écritures comptables, la gestion du courrier, des factures et des devis. Le reste du temps, elle se rendait sur les chantiers pour y amener du matériel et était parfois amenée à effectuer des nettoyages d’appartements rénovés. Elle travaillait treize heures par semaine pour le second employeur, pour lequel elle assumait également des tâches administratives. L’accident du 27 juillet 2011 était survenu dans le cadre de son travail pour son premier employeur. L’évolution de son atteinte à la cheville était bonne, car la fracture était en voie de consolidation selon les examens radiologiques réalisés en octobre 2011. Elle ressentait toutefois encore des douleurs lorsqu’elle s’appuyait sur son pied droit et à la fin de la journée. Elle suivait un traitement de physiothérapie et avait rendez-vous avec son médecin le 13 janvier 2012. L’incapacité de travail avait été de 100 % dès le 27 juillet 2011, puis de 50 % dès le 10 décembre 2011.
Après quatre rappels, le premier employeur a adressé à la Suva, qui les a reçues le 19 janvier 2012, les fiches de salaire de l’assurée pour les mois d’avril à juillet 2011. Ces documents respectivement datés des 6 mai, 5 juin, 4 juillet et 5 août 2011 mentionnent un salaire de CHF 4'300.-, sur lequel est notamment retenue une prime d’assurance-accidents de 2.52 %.
Dans un rapport du 9 mai 2012, un collaborateur de la Suva a exposé que l’assurée avait déclaré être salariée du premier employeur depuis le 1er janvier 2008. Si elle apparaissait sur les attestations de salaire 2008 et 2009, aucun salaire n’avait été déclaré postérieurement à la Suva ou à d’autres assurances. Le collaborateur de la Suva s’était entretenu avec le comptable du premier employeur le 7 mai 2012, qui lui avait confirmé que l’assurée n’avait perçu aucun salaire de la société en 2010 et 2011. Enfin, les déclarations fiscales de l’assurée faisaient état de revenus perçus uniquement pour l’activité déployée auprès du second employeur.
Il a annexé les documents suivants à son rapport, précisant qu’il doutait de leur véracité:
deux attestations AVS du premier employeur pour 2008 et 2009, dont il ressort que le salaire soumis à cotisation déclaré pour l’assurée s’est élevé à respectivement CHF 9'840.- et CHF 12'000.-;
attestations de salaire 2010 et 2011 adressées respectivement à la Commission paritaire des métiers du bâtiment et du second œuvre et à la Caisse cantonale genevoise de compensation, datées du 14 mai 2011 et du 8 mars 2012, sur lesquelles sont listés les revenus soumis à cotisation des salariés du premier employeur et sur lesquelles l’assurée n’apparaît pas.
La Suva a noté qu’un contrôle réalisé le 7 mai 2012 par ses soins auprès du premier employeur avait révélé que l’assurée en avait bien été la salariée en 2008 et 2009 mais qu’elle ne l’était plus depuis 2010. Cet élément était confirmé par les fiches et les attestations de l’AVS et le comptable du premier employeur, selon lequel aucun salaire n’avait été versé à l’assurée depuis 2010.
L’époux de l’assurée a expliqué qu’il chargeait depuis plusieurs années son comptable, en qui il avait toute confiance, d’établir les déclarations fiscales de la société et du couple. Il n’avait jamais contrôlé son travail, en particulier les déclarations fiscales, car il n’était pas du métier. Il admettait que le fait qu’il paie très peu d’impôts sur les revenus de la société aurait dû l’interpeller et qu’il aurait dû être plus vigilant, mais il ne l’avait pas fait car il était confronté à des problèmes financiers depuis plusieurs années. Il certifiait ne pas avoir établi ni demandé à un tiers d’établir de fausses fiches de salaire pour l’accident de son épouse, et ne pas avoir eu l’intention de faire une fausse déclaration. Il s’engageait à transmettre les déclarations fiscales de son épouse pour les années 2010 et 2011.
déclaration fiscale de l’assurée et de son époux pour l’année 2011, datée du 10 septembre 2012, dont il ressort que cette dernière a déclaré un revenu brut de CHF 30’100.- pour une activité à 50 % auprès du premier employeur et de CHF 16’800.- pour une activité à 35 % auprès du second employeur ;
certificat de salaire du premier employeur pour 2010, daté du 10 septembre 2012, faisant état d’un salaire brut de CHF 24'000.- ;
certificat de salaire du second employeur pour 2011, daté du 7 décembre 2011, faisant état d’un salaire brut de CHF 16'800.- ;
certificat de salaire du premier employeur pour 2011, daté du 10 septembre 2012, faisant état d’un salaire brut de CHF 30’100.- ;
décomptes annuels des primes versées en 2010 et 2011 par le premier employeur à la Suva, établis le 10 septembre 2012 et indiquant pour l’assurée des salaires respectifs de CHF 24'000.- et CHF 30’100.-.
A la demande de la Suva, l’administration fiscale genevoise lui a transmis en date du 28 septembre 2012 l’avis de taxation du 19 octobre 2011 de l’assurée et de son époux pour l’année 2010, dont il ressortait un salaire brut déclaré de CHF 17'890.- pour l’assurée.
Par décision du 13 novembre 2012, la Suva a relevé que l’assurée n’était pas couverte par ses soins lors de l’accident du 27 juillet 2011. C’est ainsi à tort qu’elle était intervenue. Elle a requis le remboursement des indemnités journalières versées pour le compte du premier employeur, soit CHF 18'946.35. Elle a attiré l’attention de l’assurée sur la possibilité de demander la remise de ce montant.
Par courrier du 13 novembre 2012 à la Generali, la Suva a invité cette dernière à lui rembourser les indemnités journalières versées pour le compte du second employeur, soit CHF 5'712.85, et les frais de traitement de CHF 13'639.75.
Le 6 décembre 2012, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé la faillite de la société.
L’assurée s’est opposée à la décision de la Suva par courrier du 11 décembre 2012, soutenant en substance que son cas devait être pris en charge. Elle a expliqué que les attestations de salaire établies par le comptable du premier employeur pour 2010 et 2011 étaient erronées, de sorte qu’elles seraient rectifiées, et que les informations données dans sa déclaration de sinistre étaient correctes.
La Suva a rejeté l’opposition par décision du 3 janvier 2013 et retiré l’effet suspensif à un éventuel recours. Elle a soutenu que l’assurée avait cessé son activité pour le compte du premier employeur en 2009. En effet, celle-ci n’apparaissait pas sur les listes de salaires des années 2010 et 2011. Le comptable avait confirmé qu’aucun salaire ne lui avait été versé en 2010 et 2011 et les déclarations d’impôt ne faisaient état que du revenu obtenu auprès du second employeur. Il était surprenant que la déclaration d’accident indique un salaire de CHF 4'300.- versé treize fois l’an pour un taux d’activité de 70 %, alors qu’elle avait perçu un salaire de CHF 9'840.- en 2008 et de CHF 12'000.- en 2009, et qu’elle avait de surcroît déclaré travailler à 50 % lors de son audition du 20 décembre 2011.
Par acte du 4 février 2013, l’assurée a interjeté recours contre la décision de l’intimée. Elle a conclu, sous suite de dépens, préalablement à la restitution de l’effet suspensif du recours, à ce qu’elle soit autorisée à compléter son recours, à l’audition de Messieurs E______, H______ et D______, et principalement à l’annulation de la décision, à ce qu’il soit constaté qu’elle avait droit aux indemnités journalières de l’intimée et qu’elle n’est donc pas débitrice de CHF 18'946.35 à son égard, subsidiairement à ce qu’il soit constaté qu’elle était de bonne foi et qu’elle se trouvait dans une situation financière difficile, et à la remise du montant de CHF 18'946.35.
La recourante a fait valoir qu’elle travaillait depuis 2008 pour son premier employeur, mais qu’elle n’avait été occupée que quelques heures durant cette première année. Son taux d’activité avait ensuite augmenté en 2010, ce qui s’expliquait par le fait que son fils, qui s’occupait jusqu’à fin 2009 d’une grande partie des tâches administratives, avait cessé de le faire. Elle figurait d’ailleurs comme personne de contact dans le formulaire adressé à la Suva. L’accident était survenu durant son activité professionnelle pour le compte du premier employeur. Elle avait été incapable de travailler à 100 % jusqu’au 9 décembre 2011, puis à 50 % jusqu’au 13 janvier 2012, date dès laquelle elle avait recouvré une pleine capacité de travail. Le fait que son salaire n’ait pas été déclaré en 2010 et 2011 résultait d’un malentendu entre le premier employeur et son comptable, Monsieur D______, qui s’expliquait peut-être par le fait que la recourante n’était plus associée du premier employeur depuis janvier 2010. Elle a affirmé que lors de leur audition du 27 août 2012, son époux et elle avaient confirmé son activité professionnelle pour la société, qui avait établi une déclaration rétroactive pour 2011 aux assurances sociales et à l’administration fiscale cantonale. La déclaration rétroactive pour 2010 était en préparation.
Elle a fait valoir qu’aucun intérêt ne s’opposait à la suspension de la décision de l’intimée. Elle a rappelé que selon la loi, les entreprises actives dans le domaine du bâtiment – à l’instar de la société – sont tenues de s’assurer auprès de l’intimée. Cette dernière devait dès lors assurer la recourante, fût-ce de manière rétroactive. C’est ainsi à tort qu’elle avait refusé sa responsabilité. En tout état de cause, même en admettant que les rapports de travail avaient cessé courant 2009, l’intimée avait le devoir d’informer la recourante de la possibilité de prolonger l’assurance par convention spéciale, ce qui lui aurait permis de prendre les devants et de ne pas pâtir d’un défaut de couverture.
À l’appui de ses écritures, la recourante a joint diverses pièces, parmi lesquelles figurent :
a. déclaration de salaires pour le calcul des primes définitives de l’année 2011, établie par le premier employeur à l’attention de l’intimée le 8 mars 2012, le total des salaires s’élevant à CHF 124'657.- et étant réparti sur trois employés dont Monsieur H_____, ce dernier ayant perçu CHF 18'000.-, la recourante n’étant pas au nombre des salariés;
b. questionnaire de fin d’année 2011 du 8 mars 2012 adressé à la Commission paritaire des métiers du bâtiment du second œuvre par le comptable mentionnant trois employés pour une masse salariale de CHF 20'021.- du 1er janvier au 28 février et de CHF 104'636.- du 1er mars au 15 décembre, et faisant état d’une cessation d’activité en 2012, la recourante étant mentionnée comme personne de contact dans le formulaire ;
c. extrait du registre du commerce concernant la société, dont il ressort que la recourante n’en est plus l’associée depuis le 21 janvier 2010.
Le 15 février 2013, la recourante a transmis à la chambre de céans une attestation de salaire complémentaire pour l’année 2011, déclarant à la Caisse de compensation un revenu de CHF 30'100.- pour son activité auprès du premier employeur durant la période de janvier à juillet 2011.
Par acte du 28 février 2013, l’intimée a acquiescé partiellement à la demande de restitution de l’effet suspensif, en tant qu’elle portait sur la question de la restitution.
Par arrêt incident du 6 mars 2013, la chambre de céans a prononcé la restitution de l’effet suspensif, en tant qu’il concernait la demande de restitution des prestations.
Le 7 mars 2013, la recourante a produit une attestation du 26 février 2013 de I______ SA. Cette société y confirmait être chargée de tenir la comptabilité et les salaires du premier employeur, sur la base des documents qui lui étaient transmis. Lors du contrôle de la Suva portant sur les années 2009 à 2011, les salaires de la recourante n’apparaissaient pas dans son logiciel informatique, mais elle avait par la suite rétabli la situation après avoir reçu certains décomptes.
Dans sa réponse du 6 juin 2013, l’intimée a conclu au rejet du recours. Elle a allégué que l’ensemble des éléments recueillis permettaient de considérer que la recourante avait cessé son activité pour le premier employeur en 2009. La couverture d’assurance contre les accidents n’était pas acquise lors de l’événement du 27 juillet 2011. Les conditions de la reconsidération étaient également remplies, puisque la décision initiale était manifestement erronée à défaut d’activité pour le premier employeur. Le délai d’une année prévu pour la demande de restitution des prestations avait été respecté, dès lors que l’intimée avait eu connaissance du motif de révision en septembre 2012 et qu’elle avait mis un terme au versement des prestations le 13 novembre 2012. L’intimée a encore précisé que la remise ferait l’objet d’une procédure séparée.
Dans ses observations du 9 juillet 2013, la recourante a derechef sollicité l’audition de Monsieur D______, comptable du premier employeur, de son fils, de son époux et de Monsieur J______, peintre en bâtiment et employé du premier employeur.
La chambre de céans a entendu les parties et les témoins en date du 18 septembre 2013.
a) Monsieur D______ a déclaré que sa fiduciaire établissait les décomptes de salaires du premier employeur sur le programme Crésus salaires. Son client lui donnait les informations et il établissait les décomptes et les attestations annuelles de salaire sur cette base. Le client fournissait un fichier excel et la fiduciaire établissait les attestations annuelles pour les impôts, l’intimée, l'AVS, etc. En principe, ces documents étaient remis aux clients mais parfois communiqués directement aux assureurs, ce qui était le cas pour l’intimée. La fiduciaire ne s’occupait pas du paiement des salaires. Pour établir les comptes de la société, elle sollicitait toutes les pièces comptables de la société, notamment les comptes salaires, bancaires et postaux. Le premier employeur de la recourante réglait souvent les salaires en espèces. L'argent était retiré auprès de la banque. Au plan comptable, le montant transitait par le compte caisse. En cas d’encaissement de montants en espèces par l’entreprise, le témoin demandait des justificatifs pour pouvoir comptabiliser les entrées. Auparavant, le fils de la recourante s’occupait beaucoup de la partie administrative. La recourante avait par la suite repris cette tâche. Le témoin a précisé que la société était domiciliée auprès de la fiduciaire. A sa connaissance, la recourante n’avait pas cessé de travailler pour le premier employeur depuis 2009. Il l’avait toujours vue régulièrement lorsqu’elle amenait des documents ou reprenait le courrier chez la fiduciaire. Elle passait actuellement dans les bureaux de la fiduciaire tous les 15 jours. Lorsque l’intimée avait interrogé le témoin sur le versement d’un salaire à la recourante, il a répondu par la négative sur la base des documents qui lui avaient été fournis. Par la suite, il avait rempli la déclaration fiscale 2012 pour la recourante et son époux, basée sur les revenus 2011. C’est à ce moment qu’on l’avait informé que la recourante avait perçu des salaires en 2011. Il avait immédiatement fait une communication à l'administration fiscale, avant le mois de juin 2012, pour signaler la chose. Il était tout à fait possible d'annoncer un salaire réalisé durant l'année après un événement survenu en cours d'année. Monsieur D______ a déclaré ne pas pouvoir répondre à la question de savoir si la recourante avait perçu des salaires en 2010. Il n’avait pas le dossier sous les yeux. Il avait dû modifier la déclaration 2012 au mois d'avril-mai 2012 afin de tenir compte des revenus réalisés en 2011. On lui avait également demandé de rectifier la situation quant aux revenus réalisés en 2010. Il avait communiqué cette modification à l'administration fiscale et à la caisse cantonale de compensation, mais avait un doute s’agissant de l’intimée.
Dans la comptabilité de l'entreprise, s'agissant d'une masse salariale totale en cours d'année, elle devait correspondre au minimum à des retraits équivalents à la banque. Le témoin a exposé que les retraits totaux de la banque servaient à payer les salaires des collaborateurs, les achats et les frais généraux. Si les retraits bancaires étaient inférieurs au total des frais, le compte courant des associés faisait la balance. Dans ce cas, les associés devaient faire un apport de fonds. Si les retraits bancaires étaient supérieurs au total des frais, c'était également le compte courant des associés qui faisait la balance.
S'agissant des salaires nets de la recourante d'environ CHF 35'000.- en 2010 et 2011, il ne savait pas avec précision s'ils étaient couverts par les retraits bancaires, n’ayant pas la comptabilité sous les yeux. Il pensait que le compte courant associés devait quoi qu'il en soit couvrir la différence. Il disposait des justificatifs des paiements. Si les paiements étaient supérieurs aux retraits bancaires, l'argent était bien venu de quelque part. Les associés avaient dû apporter les fonds. Le compte courant était parfois débiteur ou créancier selon les années. Les fiches de salaire signées par les employés ne restaient pas dans la fiduciaire mais allaient chez le client. Le témoin avait dû modifier le bilan en 2011. Dans son activité de comptable, il arrivait 3 à 4 fois par année que des fiches de salaires ne lui soient pas remises.
b) La chambre de céans a également entendu Monsieur H______, époux de la recourante.
Ce dernier a exposé que la recourante s'occupait au début des activités administratives au sein de la société et qu’elle avait par la suite elle-même amené le matériel sur les chantiers. Son fils s'occupait aussi des papiers et des devis. La recourante n’avait pas cessé de travailler à fin 2009 et elle ne comptait pas son temps. M. H_____ a indiqué que son salaire déclaré était de CHF 48'000.- en 2009. Il ne le prélevait pas chaque mois s’il n’y avait pas assez de liquidités. En fin d'année, il faisait les comptes avec le comptable. Il prenait de l’argent seulement s’il en restait. Il prenait également de l'argent dans l'entreprise quand il y en avait. Le salaire de la recourante leur servait aussi à vivre. Ils avaient tous deux un salaire théorique. Parfois, ils ne pouvaient se payer intégralement mais prenaient leurs salaires lorsque l’argent rentrait et étaient généralement payés sur l’année, mais pas toujours en totalité. La recourante avait perçu un salaire à fin 2010. Le témoin ne s’occupait pas des papiers. Son fils s’en chargeait, notamment auprès de la fiduciaire. L’époux de la recourante signait la déclaration d'impôts établie par la fiduciaire, sans la contrôler. Il ne s’était pas rendu compte que le salaire 2010 était plus bas qu'en 2009 mais ils avaient signalé au comptable au moment de la déclaration que des salaires n'étaient pas déclarés. Tous les papiers avaient été fournis à la fiduciaire. Il ne pouvait préciser à quelle date exactement car il ne s’en occupait pas.
c) Monsieur E______, fils de la recourante, a également été entendu. Il a indiqué qu’il avait donné un coup de main dans l’entreprise familiale jusqu’à fin 2008 et s’était davantage investi dès le début de l’année 2009 pour les tâches administratives. Au vu de son travail à temps complet, il n’avait plus pu les assumer et s’en était déchargé dès le début 2010, pour ne plus s’occuper que des devis. En raison des difficultés financières de la société en 2009, il n’avait pas été rémunéré mais simplement indemnisé pour les frais de téléphone. Avant qu’il ne se retire des tâches administratives, la recourante s’en occupait un peu. Elle s’en était entièrement chargée dès 2010 et son fils l’assistait en cas de besoin. Elle s’occupait également des travaux de nettoyage des fins de chantiers. Il était difficile pour son père de percevoir chaque mois son salaire. Il utilisait aussi au quotidien la carte bancaire pour l’essence et tous ses frais privés et professionnels, et la situation se régularisait en fin d’année lors de l'établissement du bilan avec le comptable. Son père avait diminué son activité physique durant les 5 dernières années. Les salaires de la recourante et de son époux avaient été déterminés en fonction des taux d’activité et des standards dans la branche. Le fils de la recourante ignorait pourquoi les salaires de cette dernière n’avaient plus été déclarés. Il devait y avoir une incompréhension entre le comptable et la société. Pour les employés payés à l'heure, les salaires étaient communiqués trimestriellement à la fiduciaire. Pour la recourante et son époux, c’était plutôt annuellement. Depuis 2008, les salariés et les fournisseurs étaient privilégiés lors des paiements. Le chiffre d’affaires avait été plutôt en baisse dès 2009. En fin d’année, il arrivait, si la situation financière de la société n'était pas florissante, que la recourante et son époux ne perçoivent pas tout leur salaire. Il était exact que le salaire de la recourante avait été augmenté, puisque son activité s’était accrue.
d) Monsieur J______ a été entendu par la chambre de céans en qualité de témoin. Il travaillait comme peintre en bâtiment pour la société, désormais en raison individuelle, depuis 2008. Il avait vu la recourante travailler en 2008. Il ne se souvenait pas de l’avoir vue en 2009 mais elle était revenue en 2010 et n’avait pas cessé de travailler depuis. La société avait un dépôt et un bureau. La recourante venait également sur les chantiers mais elle était principalement au bureau. Sur les chantiers, elle amenait le matériel. Elle amenait les feuilles pour les heures de travail sur les chantiers. Le témoin était depuis toujours payé par virement bancaire. La recourante lui donnait ses fiches de salaire. Elle était avec son époux « la patronne ».
e) A l’issue de l’audience, la Cour a ordonné l'apport des comptes 2010 et 2011 de la société.
Il ressort des comptes d’exploitation que la société a affiché un bénéfice net de CHF 1'699.23 et une masse salariale de CHF 236'404.53 en 2009, une perte nette de CHF 101'677.21 et une masse salariale de CHF 209'376.73 en 2010, et une perte nette de CHF 164'813.01 et une masse salariale de CHF 154'756.90 en 2011.
S’agissant des auditions sollicitées par la recourante, le comptable du premier employeur n’avait nullement indiqué les raisons pour lesquelles il n’avait pas déclaré cette dernière en 2010 et 2011. Il ne connaissait même pas le salaire qu’elle prétendait avoir réalisé à cette époque, car il l’avait chiffré à environ CHF 35'000.- au lieu de CHF 49'000-. Le fils de la recourante, prétendument chargé des tâches administratives, avait confirmé la situation financière défavorable de la société depuis 2009. Il s’était d’ailleurs contredit en indiquant être chargé des tâches administratives de la société avant d’affirmer qu’il ne s’occupait pas des documents administratifs de ses parents. Quant au témoin employé de la société, il avait expliqué que la recourante était la « patronne » et qu’elle distribuait les fiches de salaire, de sorte qu’on pouvait s’étonner que seul son revenu ait pu échapper à une déclaration. Enfin, les déclarations de l’époux de la recourante ne démontraient pas qu’elle travaillait à 60 % en 2010 et 2011, et faisaient en outre état d’un « salaire théorique ». Si les procès-verbaux d’audition étaient à la fois confus et révélateurs, les comptes de l’entreprise étaient particulièrement explicites. Ceux-ci démontraient que la situation financière de la société s’était continuellement dégradée depuis 2009 pour aboutir au prononcé de sa faillite le 6 décembre 2012. Il était illogique que l’épouse du chef d’une entreprise en crise voie son salaire tripler d’une année à l’autre et inacceptable que cette augmentation soit formellement prise en compte après l’accident. La différence de CHF 13'224.25 entre le montant des salaires bruts selon le relevé AVS 2010 (CHF 220'479.-) et les comptes 2010 (CHF 209'376.73 + CHF 24'326.52) correspondait approximativement au revenu de CHF 12'000.- de la recourante en 2009, de sorte que si celle-ci avait réellement poursuivi son activité en 2010, elle n’aurait pas touché davantage que ce montant. Enfin, les salaires figurant dans le compte d’exploitation avaient diminué de 12 % entre 2009 et 2010. Or, si le salaire de la recourante avait réellement augmenté de CHF 12'000.- à CHF 55'900.-, le montant des salaires ressortant du compte d’exploitation 2010 aurait nécessairement augmenté dans la même mesure (CHF 43'900.-), dès lors que son fils n’était pas rémunéré et que les modifications de salaires intervenues entre les autres employés s’étaient compensées, selon les relevés AVS 2009 et 2010. En définitive, la comptabilité ne confirmait pas le salaire annoncé et démontrait que la recourante avait cessé d’être rémunérée en 2010, si bien qu’elle ne pouvait plus juridiquement être considérée comme un travailleur et que l’intimée était fondée à requérir le remboursement des prestations indûment versées.
Par écriture du 22 octobre 2013, la recourante a renoncé à se déterminer sur les pièces comptables transmises à la chambre de céans.
Invitée à faire parvenir à la chambre de céans ses conclusions après enquêtes, l’intimée s’est référée à ses observations du 18 octobre 2013 dans son courrier du 4 février 2014.
Le 28 février 2014, la recourante a déposé ses conclusions après enquêtes et persisté dans les conclusions de son recours. Elle a allégué que les auditions avaient démontré qu’elle n’avait pas cessé son activité en 2009 mais que son taux d’activité avait au contraire considérablement augmenté en 2010 et s’était maintenu en 2011. S’agissant de la raison pour laquelle aucun salaire n’avait été déclaré dans un premier temps pour les années 2010 et 2011, les témoins avaient indiqué que cela était dû à une erreur dans la transmission des informations entre la société et la fiduciaire. Cette explication ne pouvait être remise en cause par l’intimée, car si la recourante avait été de mauvaise foi et n’avait par conséquent ni travaillé ni été rémunérée au moment de l’accident en 2011, elle aurait veillé à ce que le comptable déclare un salaire en sa faveur au début de l’année 2012, étant précisé que les salaires de l’année précédente étaient annoncés à l’intimée au début de l’année suivante.
Par courrier du 9 juillet 2014, la chambre de céans a invité la fiduciaire à produire le courrier informant l’administration fiscale du fait que la recourante avait perçu un salaire en 2011, ainsi que toute pièce justificative attestant du salaire versé à la recourante par la société en 2011 et tout document informant la fiduciaire du versement d’un salaire à la recourante en 2011.
A la même date, la chambre de céans a requis de la caisse cantonale genevoise de compensation qu’elle lui communique la date à laquelle l’attestation de salaire annonçant le revenu de CHF 30'100.- de la recourante en 2011 lui était parvenue, ainsi que la décision de cotisations complémentaires rendue par la suite.
Par courrier du 14 juillet 2014, la fiduciaire a transmis à la chambre de céans la copie du courrier adressé à l’administration fiscale le 10 septembre 2012, ainsi que la déclaration fiscale et le certificat de salaire 2011 de la recourante. Elle a indiqué ne pas disposer d’autres pièces, dès lors que la comptabilité avait été transmise à l’office des poursuites dans le cadre de la faillite de la société.
Le 16 juillet 2014, la caisse cantonale genevoise de compensation a produit l’attestation de salaire 2011 remplie par l’employeur le 8 mars 2012, sur laquelle la recourante ne figure pas, la décision de cotisations rectificative du 7 décembre 2012, ainsi que le rapport de contrôle de l’employeur par la caisse du 3 décembre 2012, portant sur la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011 et concernant la reprise d’un salaire non déclaré.
Le 15 août 2014, la recourante a annoncé ne pas avoir d’observations sur les pièces produites par la caisse cantonale genevoise de compensation.
Par écriture du 14 août 2014, l’intimée a relevé que ce n’était que par courrier du 10 septembre 2012 que les nouveaux documents avaient été transmis à l’administration fiscale, alors que la recourante avait été entendue par l’intimée le 27 août 2012. Les raisons de l’établissement d’une nouvelle déclaration fiscale paraissaient ainsi claires. L’intimée s’étonnait pour le surplus du fait que l’attestation des salaires complémentaire n’ait été adressée que trois mois plus tard, après un contrôle d’employeur. Elle espérait par ailleurs que la comptabilité de la société pourrait être retrouvée.
A l’expiration du délai imparti à la recourante pour d’éventuelles déterminations, la Cour de céans a informé les parties par courrier du 16 septembre 2014 que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
La compétence de la chambre de céans et la recevabilité du recours ont déjà été admises par arrêt incident du 6 mars 2013.
A teneur de l'art. 1 al. 1 de la loi sur l’assurance-accidents (LAA – RS 832.20), les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-accidents, à moins que la loi n'y déroge expressément.
L'objet du litige consiste à déterminer si l'intimée est en droit de réclamer la restitution des prestations versées pour les suites de l’événement du 27 juillet 2011. Il s’agit en particulier d’examiner si c’est à juste titre que l’intimée a nié la qualité d’assurée de la recourante avec effet rétroactif lors de la survenance de l’accident et a demandé la restitution des prestations.
La remise et son étendue font l'objet d'une procédure distincte de la restitution (arrêt du Tribunal fédéral P 64/06 du 30 octobre 2007 consid. 4) ; de sorte que ce point ne fait pas partie du litige.
Est réputé travailleur selon cette disposition quiconque exerce une activité lucrative dépendante au sens de la législation fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants (AVS) (art. 1 de l’ordonnance sur l'assurance-accidents [OLAA - RS 832.202]).
Faisant usage de la délégation que lui confère l’art. 1a al. 2 LAA, le Conseil fédéral a étendu l’assurance obligatoire à certaines catégories de personnel et en a exempté d’autres. L’art. 2 al. 1 let. a OLAA dispose ainsi que ne sont pas assurés à titre obligatoire les membres de la famille de l'employeur travaillant dans l'entreprise qui ne touchent pas de salaire en espèces et ne payent pas de cotisations à l'AVS ou qui sont réputés de condition indépendante au sens de l'art. 1a, al. 2, let. a et b, de la loi fédérale du 20 juin 1952 sur les allocations familiales dans l'agriculture.
La notion de "membres de la famille de l'employeur travaillant dans l'entreprise" englobe exclusivement les membres de la famille au sens du droit de la famille du Code civil (ATF 121 V 125 consid. 2c/cc). Contrairement à la teneur imprécise de cette disposition, l’assurance obligatoire de cette catégorie de personnes dépend non seulement de la perception d’un salaire, mais encore de l’obligation de cotiser, et non pas de savoir si des cotisations sont effectivement versées à l’AVS (RAMA 2001 U 420 p. 106 consid. 3b/bb).
L’art. 7 al. 1 let. a OLAA, intitulé « Fin de l’assurance à l'extinction du droit au salaire » précise qu’est réputé salaire, au sens de l'art. 3, al. 2, de la loi le salaire déterminant au sens de la législation fédérale sur l'AVS. Le salaire déterminant au sens de l’art. 5 al. 2 de la loi sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS - RS 831.10) comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Font partie de ce salaire déterminant, par définition, toutes les sommes perçues par le salarié, si leur versement est économiquement lié au contrat de travail; peu importe, à cet égard, que les rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés, que les prestations soient versées en vertu d'une obligation ou à titre bénévole. On considère donc comme revenu d'une activité salariée, soumis à contribution, non seulement les rétributions versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité ou prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de service dans la mesure où ces prestations ne sont pas franches de cotisations en vertu de prescriptions légales expressément formulées (arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 385/99 du 27 mars 2000 consid. 3a).
Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré et le défaut de preuve va au détriment de la partie qui entendait tirer un droit du fait non prouvé (ATF 126 V 319 consid. 5a ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 339/03 du 19 novembre 2003 consid. 2).
Or, la recourante échoue à démontrer au degré de la vraisemblance prépondérante qu’elle a perçu du premier employeur un salaire postérieurement à 2009. En premier lieu, contrairement à ce qu’elle a affirmé lors de son audition du 27 août 2012, elle n’a avant cette date déclaré aucun salaire auprès des assurances sociales en 2010 et 2011, comme cela ressort des attestations de salaire 2010 et 2011 du 14 mai 2011 et du 8 mars 2012. On ne trouve pas non plus trace d’une rémunération par le premier employeur dans ses déclarations fiscales antérieures à septembre 2012 et dans l’avis de taxation du 19 octobre 2011.
La recourante a certes produit par la suite de nouvelles déclarations fiscales rapportant un revenu de CHF 30'100.- réalisé au service du premier employeur, ainsi que des certificats de salaire pour 2010 et 2011 mentionnant respectivement des revenus de CHF 24’000.- et CHF 30'100.-. Ces nouveaux documents ont toutefois été établis le 10 septembre 2012, soit après l’audition de la recourante et de son époux par l’intimée, audition lors de laquelle ces derniers ont été interpelés sur la réalité des revenus allégués. Or, selon le principe de la déclaration de la première heure développé par la jurisprudence et applicable de manière générale en assurances sociales (arrêt du Tribunal fédéral 9C_663/2009 du 1er février 2010 consid. 3.2), en présence de deux versions différentes et contradictoires d'un fait, la préférence doit être accordée à celle que l'assuré a donnée alors qu'il en ignorait peut-être les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être consciemment ou non le résultat de réflexions ultérieures (ATF 121 V 45 consid. 2a). Ce principe peut être appliqué mutatis mutandis à des déclarations écrites à d’autres autorités, dont un assuré se prévaut pour établir certains faits. Partant, on ne peut se fier aux documents établis par la recourante en septembre 2012, soit après son entretien avec l’intimée.
L’audition des témoins n’a pas non plus suffi à démontrer qu’un salaire avait effectivement été versé à la recourante. S’agissant du collaborateur de la fiduciaire, son témoignage révèle qu’il a établi les décomptes de salaires pour le premier employeur mais il ne fournit aucune explication sur le malentendu allégué, qui permettrait de comprendre pourquoi le salaire de la recourante n’a pas été déclaré aux différentes assurances sociales et aux autorités fiscales. La survenance d’une simple erreur paraît d’autant moins plausible que selon les déclarations de la recourante même, elle s’occupait des tâches administratives et était en contact avec la fiduciaire. Or, il n’est guère vraisemblable que la recourante ait omis de signaler son propre revenu dans les données qu’elle a elle-même remises à la fiduciaire, notamment au vu du faible effectif de la société. Par ailleurs, contrairement à ce qu’a indiqué le témoin D______, ce n’est pas avant juin 2012 qu’il a procédé à la rectification des déclarations fiscales mais en septembre 2012, soit postérieurement à l’audition de la recourante par l’intimée. Pour le surplus, le comptable n’a pas été en mesure de fournir des preuves comptables du versement du revenu de la recourante. Il a indiqué sur ce point que les salaires étaient payés de la main à la main – ce que contredit d’ailleurs l’audition de M. J______, employé de la société, lequel a déclaré être payé par virement bancaire. Le témoin D______ n’a cependant pas pu affirmer que dans le cas d’espèce, les retraits bancaires couvraient les salaires censés être versés à la recourante et à son époux. Les déclarations du fils et de l’époux de la recourante sur la situation financière de la société tendent d’ailleurs à démontrer que tel n’était pas le cas.
La recourante et son époux ont en outre admis lors de l’audition par l’intimée en août 2012 qu’aucun salaire n’était versé sur le compte de celle-ci. Les renseignements fournis par l’époux et le fils de la recourante lors de l’audience du 18 septembre 2013, selon lesquels le salaire du premier n’était prélevé que si la société disposait de liquidités suffisantes, et l’analyse des comptes de la société, révélant une situation financière précaire, concourent également à démontrer au degré de la vraisemblance prépondérante que la recourante n’a pas réalisé le salaire allégué. Il serait d’ailleurs surprenant qu’alors que le fils de la recourante n’était pas rémunéré en 2009 – étant rappelé qu’il était chargé non seulement des tâches administratives prétendument assumées par la recourante par la suite, mais également des devis, dont il a continué à s’occuper après 2010 – la recourante ait perçu un salaire en 2010 et 2011, alors même que la situation financière de la société s’était dégradée dans l’intervalle. Le revenu avancé pour la recourante est de plus relativement élevé, notamment comparé aux CHF 18'000.- déclarés pour son époux en 2011.
Enfin, on ne peut que s’étonner des différences dans les différents revenus annoncés par la recourante pour 2010 et 2011. Le revenu indiqué dans le formulaire d’annonce de sinistre – sur lequel ont été calculées les indemnités journalières – et ressortant également des fiches de salaire établies pour avril à juillet 2011 est en effet de CHF 4'300.- versés 13 fois l’an, soit CHF 55'900.-. Ce revenu est très largement supérieur aux chiffres avancés par la suite et rectifiés dans les documents établis le 10 septembre 2012, qui rapportent tous un revenu de CHF 30'100.- pour 2011.
Eu égard à tous ces éléments, s’il apparaît que la recourante ait effectivement ponctuellement assumé certaines tâches dans l’entreprise en 2010 et 2011 si l’on se fie aux déclarations des témoins D______ et J______, il n’est pas démontré au degré de la vraisemblance prépondérante qu’elle ait réalisé un salaire à ce titre. Or, la recourante supporte les conséquences de l’absence de preuve relative aux faits dont elle entendait tirer un droit (arrêt du Tribunal fédéral 9C_353/2011 du 10 août 2011 consid. 4).
La recourante invoque à titre subsidiaire l’obligation de l’intimée de lui proposer de prolonger son assurance, ce qui aurait pallié la lacune d’assurance.
Cet argument tombe cependant à faux. En effet, l’art. 3 al. 3 LAA prévoit que l’assureur doit offrir à l'assuré la possibilité de prolonger l'assurance par convention spéciale pendant 180 jours au plus. En l’occurrence, la recourante n’ayant plus perçu de salaire en 2010, c’est au plus tard le 30 janvier 2010, soit trente jours après la fin du droit au demi-salaire en application de l’art. 3 al. 2 LAA, que la couverture d’assurance a pris fin. Partant, même si la recourante avait conclu une convention prolongeant la couverture d’assurance, cette dernière aurait pris fin au 30 juillet 2010, soit près d’une année avant l’accident litigieux. De plus, il n’y a pas de lacune d’assurance puisque la recourante était couverte contre les risques d’accident par la Generali.
Compte tenu de ce qui précède, c’est à juste titre que l’intimée a nié la qualité d’assurée de la recourante. Partant, les indemnités journalières versées à la recourante n’étaient pas dues.
Aux termes de l'art. 25 al. 1 1ère phrase, LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées. Les principes applicables à la restitution de prestations au sens de cette disposition sont issus de la réglementation et de la jurisprudence valables avant l'entrée en vigueur de la LPGA. L'obligation de restituer suppose donc que soient réalisées les conditions d'une révision procédurale ou d'une reconsidération de la décision - formelle ou non - par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 130 V 318 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_284/2009 du 20 janvier 2010 consid. 3.1.1).En vertu de l’art. 53 al. 1 LPGA, les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l'assuré ou l'assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant. Selon l’art. 53 al. 2 LPGA, l'assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu'elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable.
Par le biais de la reconsidération, on corrigera une application initiale erronée du droit, de même qu’une constatation erronée résultant de l’appréciation des faits (arrêt du Tribunal fédéral 9C_659/2009 du 12 février 2010 consid. 2.2). Une décision est sans nul doute erronée non seulement si elle a été rendue sur la base de normes fausses ou non pertinentes, mais encore lorsque les dispositions pertinentes n'ont pas été appliquées ou qu'elles l'ont été de manière erronée (arrêt du Tribunal fédéral non publié 9C_187/2007 du 30 avril 2008 consid. 4.3).
En vertu de l'art. 25 al. 2 1ère phrase LPGA, le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation.
Les délais de l’art. 25 al. 2 LPGA sont des délais (relatif et absolu) de péremption, qui doivent être examinés d'office (arrêt du Tribunal fédéral 8C_968/2012 du 18 novembre 2013 consid. 2.2). Le délai de péremption ne peut être ni interrompu, ni suspendu (ATF 111 V 135 consid. 3b). En revanche, l'exercice du droit ou l'accomplissement des actes nécessaires à son exercice dans le délai exclut une fois pour toute que le droit se périme (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 167/04 du 18 mars 2005 consid. 4.2.1). Le délai de péremption relatif d'une année commence à courir dès le moment où l'administration aurait dû connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle (ATF 122 V 270 consid. 5a). L'administration doit disposer de tous les éléments qui sont décisifs dans le cas concret et dont la connaissance fonde - quant à son principe et à son étendue - la créance en restitution à l'encontre de la personne tenue à restitution (ATF 111 V 14 consid. 3).
En l’espèce, le versement d’indemnités journalières reposait sur la prémisse inexacte que la recourante était assurée contre les accidents auprès de l’intimée. L’octroi de prestations était ainsi manifestement erroné. Bien que l’intimée évoque la reconsidération, on peut se demander s’il ne s’agit pas plutôt en l’espèce d’une révision procédurale. En effet, la décision querellée se fonde sur la découverte d’éléments nouveaux dont elle n’avait pas connaissance lorsqu’elle a rendu la décision initiale. Cette question peut cependant rester ouverte car elle n’a en l’espèce pas de portée pratique. Quant à la condition temporelle, l’intimée a fait valoir son droit à la restitution par décision du 13 novembre 2012. Or, les premiers indices sur le caractère injustifié des prestations versées à la recourante ont été découverts en mai 2012 selon les pièces du dossier, soit moins d’une année auparavant. L’intimée a ainsi agi en temps utile.
Par ailleurs, le montant des prestations dont la restitution est réclamée n’est pas contesté par la recourante.
La décision de restitution rendue par l’intimée s’avère ainsi fondée.
La recourante, qui succombe, n’a pas droit à des dépens (art. 61 let. g LPGA).
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Juliana BALDÉ
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral de la santé publique par le greffe le