A/2183/2014Cour de justice de Genève / Chambre des assurances sociales16 févr. 2015
Aux termes de l'art. 9 al. 4 LAVS dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2012, les caisses de compensation ajoutent au revenu communiqué par les autorités fiscales les déductions des cotisations sociales, admissibles selon le droit fiscal. Elles reconstituent à 100 % le revenu communiqué en fonction des taux de cotisation applicables. Cette reconstitution implique l'utilisation d'une règle de trois, selon la formule suivante : (revenu net communiqué x 100)/(100 / taux de cotisations applicable). Cette disposition consacre une présomption irréfragable que le revenu communiqué par les autorités fiscales correspond à 90.5 % ou 90.3 % du revenu brut. La méthode de reconstitution forfaitaire du revenu brut prévue à l'art. 9 al. 4 LAVS peut conduire à des inexactitudes, et notamment à la reconstitution d'un revenu plus élevé que celui que l'assuré a effectivement réalisé. Selon le Tribunal fédéral, il s'agit toutefois d'une éventualité consentie par le législateur à des fins de simplification de la procédure. En l'occurence, si le calcul forfaitaire du revenu brut par les caisses de compensation peut conduire un assuré de condition indépendante à devoir verser des cotisations sur un revenu plus élevé que celui qu'il a obtenu, ce trop-payé sera compensé par la suite puisque l'assuré pourra déduire fiscalement les compléments de cotisation l'année où ils seront effectivement versés.
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2183/2014 ATAS/125/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 16 février 2015
10ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié au GRAND-SACONNEX, représenté par M. B______ de E______SA
recourant
contre
Caisse de compensation de la SSE (agence de Genève - AVS 66.2) et Caisse d’allocations familiales de l’industrie et de la construction (CAFINCO), sises rue de Malatrex 14, GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Pierre VUILLE
intimées
EN FAIT
A ce titre, il était affilié auprès de la Caisse de compensation de la SSE pour les cotisations AVS/AI/APG et assurance-maternité et auprès de la Caisse d’allocations familiales de l’industrie et de la construction (CAFINCO) pour les contributions aux allocations familiales (ci-après les Caisses ou les intimées).
Selon les indications contenues dans sa déclaration fiscale pour 2009, l’assuré a réalisé un bénéfice net de CHF 329'038.- cette année. Les produits financiers des actifs s’élevaient à CHF 2'400.-. L’actif commercial brut était de CHF 3'007'392.- et le passif commercial brut de CHF 1'098'972.-. Les cotisations sociales versées durant cette année se montaient à CHF 25'997.-.
Dans sa déclaration fiscale pour 2010, l’assuré a fait état d’un bénéfice net de CHF 1'459'747.- comprenant des produits financiers à hauteur de CHF 5'364.-. Les actifs commerciaux bruts étaient de CHF 5'878'250.- et les passifs commerciaux de CHF 944'406.-. L’assuré s’était acquitté d’un montant de CHF 14'631.- à titre de cotisations sociales durant l’exercice fiscal.
En 2011, l’assuré a déclaré aux autorités fiscales des produits financiers de CHF 3'773.- et un bénéfice net de CHF 985'376.-. Les actifs commerciaux bruts s’élevaient à CHF 6'381'529.- et les passifs commerciaux à CHF 1'054'091.-, les acomptes de cotisations sociales se montant à CHF 28'171.-.
Par trois décisions datées du 1er mai 2014, les Caisses ont fixé le total des cotisations sociales de l’assuré pour 2009, 2010 et 2011, cotisations pour allocations familiales et assurance-maternité incluses.
Pour 2009, les cotisations dues s’élevaient à CHF 44'733.60. Elles étaient calculées sur un total déterminant de CHF 423'668.-. Ce montant correspondait au revenu de l’année de CHF 471'393.- dont étaient soustraits 2.5 % du capital investi durant cette année, soit CHF 47'725.-. La facture annexée indiquait que le solde dû par l’assuré était de CHF 18'736.80 après déduction des acomptes déjà versés et qu’une facture serait adressée à l’assuré pour les intérêts moratoires à réception de son paiement.
Pour 2010, les cotisations dues s’élevaient à CHF 151'088.40. Elles étaient calculées sur un total déterminant de CHF 1'509'769.-. Ce montant correspondait au revenu de l’année de CHF 1'606'809.- dont étaient soustraits 2 % du capital investi durant cette année, soit CHF 97'040.-. La facture annexée indiquait que le solde dû par l’assuré était de CHF 125'032.80 après déduction des acomptes déjà versés et qu’une facture serait adressée à l’assuré pour les intérêts moratoires à réception de son paiement.
En 2011, les cotisations dues s’élevaient à CHF 98'242.80. Elles étaient calculées sur un total déterminant de CHF 949'609.-. Ce montant correspondait au revenu de l’année de CHF 1'055'849.- dont étaient soustraits 2 % du capital investi durant cette année, soit CHF 106'240.-. La facture annexée indiquait que le solde dû par l’assuré était de CHF 70'071.60 après déduction des acomptes déjà versés et qu’une facture serait adressée à l’assuré pour les intérêts moratoires à réception de son paiement.
L’assuré a produit les extraits des décisions de taxation de 2009 à 2011. Il en ressort qu’en 2009, l’AFC a retenu un bénéfice net de CHF 329'038.-, ainsi que CHF 302'970.- à titre de produit résultant de la vente de la parcelle n° 1______ sise à C_____, et a déduit CHF 177'000.- à titre de perte commerciale consécutive à la vente de la parcelle n° 2_____ sise à D_____. L’AFC a retenu un bénéfice net de CHF 1'474'157.- en 2010 et CHF 985'376.- en 2011. Les avis d’imposition reprenaient en outre les actifs et passifs commerciaux déclarés par l’assuré pour les années 2009 à 2011.
Par courrier du 26 juin 2014, les Caisses ont déclaré maintenir les décisions de taxation définitive dont était opposition. Elles ont rappelé que le taux de cotisation était de 9.5 % en 2009 et 2010 et de 9.7 % en 2011. Le bénéfice communiqué par l’AFC en 2009 était de CHF 426'611.-. Les Caisses étaient liées par les données fiscales qui leur étaient transmises. Dès lors que la loi leur imposait de reconstituer à 100 % le revenu communiqué, elles avaient appliqué le facteur correspondant au montant de CHF 426'611.- En divisant ce montant par 90.5 %, elles avaient obtenu un revenu déterminant de CHF 471'393.-. Il en découlait un montant de CHF 44'733.60 dû à titre de cotisations pour 2009. L’assuré ayant versé des acomptes correspondant à un revenu estimé à CHF 233'054.- en 2009, il aurait dû comptabiliser une provision correspondant à la différence lors de l’établissement des comptes de pertes et profits. Les Caisses ont déclaré que « les explications ci-dessus [étaient] bien entendu aussi valables pour les exercices 2010 et 2011 ». Rappelant que les intérêts couraient, elles ont invité le recourant à s’acquitter des cotisations dues. Le courrier des Caisses ne mentionnait pas les voies de droit.
Par écriture du 17 juillet 2014, l’assuré a interjeté recours contre le courrier des Caisses du 26 juin 2014. Il a conclu, sous suite de dépens à fixer à CHF 2'000.- au moins, à ce qu’il soit constaté que la décision sur opposition était contraire à la loi, aux principes de légalité et du droit d’être entendu ; à ce qu’il soit autorisé à prendre connaissance de la communication de l’autorité fiscale et à en réclamer la révision ; à l’admission du recours ; à l’annulation de la décision et au renvoi de la cause à l’intimée pour nouvelle décision.
Le recourant a exposé que sa comptabilité, assumée par son mandataire, reposait sur le principe de l’encaissement/décaissement. Conformément à ce principe, une charge ou une recette n’était enregistrée en diminution ou en augmentation du bénéfice que si elle était payée durant l’exercice comptable. Ainsi, les cotisations sociales effectivement payées étaient comptabilisées par le compte bancaire de l’entreprise lors du paiement, en contrepartie d’un compte de charge de l’indépendant. Elles étaient donc portées en diminution du bénéfice. C’était également en application de ce principe qu’aucune provision n’était enregistrée pour le solde des cotisations sociales. Le mandataire du recourant avait également été chargé d’établir les déclarations fiscales 2009, 2010 et 2011 de ce dernier. Le principe présidant à la détermination de la déductibilité des cotisations personnelles de l’indépendant en matière d’imposition du revenu et de la fortune était fonction du principe retenu pour la tenue de la comptabilité. Dans le cas du recourant, la comptabilité avait enregistré les charges et les recettes en fonction des décaissements et encaissements. Seules les cotisations personnelles effectivement payées durant l’année étaient fiscalement déductibles. Ainsi, les déclarations du recourant n’indiquaient que les cotisations versées, soit CHF 25'997.- en 2009, CHF 14'631.- en 2010 et CHF 28'171.- en 2011 et ne déduisaient aucune provision correspondant aux cotisations supplémentaires sur le bénéfice. Les décisions de taxation avaient repris les chiffres mentionnés par le recourant dans ses déclarations. Le fisc n’avait rien ajouté au bénéfice pour procéder à la taxation, en particulier aucune cotisation supplémentaire. Or, les décisions portant sur les cotisations sociales ne reprenaient pas les chiffres correspondant aux bénéfices taxés par l’autorité fiscale. Dans leur courrier du 26 juin 2014, les intimées avaient considéré que le bénéfice net du recourant s’élevait en 2009 à CHF 471'993.- Or, ce dernier avait réalisé un revenu de CHF 355'035.- Les cotisations avaient ainsi été calculées sur un bénéfice net que l’assuré n’avait pas gagné.
La disposition légale invoquée par les intimées prévoyait que l’autorité fiscale devait communiquer aux caisses de compensation un revenu net dont les cotisations sociales avaient déjà été déduites. Il y avait ainsi lieu de reconstituer le revenu brut. Le recourant a soutenu que selon les directives administratives, le calcul pour reconstituer le revenu consistait à soustraire différentes dépenses de l’ensemble des revenus puis de calculer les cotisations sociales sur le résultat. L’autorité fiscale communiquait à la caisse le bénéfice net après en avoir soustrait le montant des cotisations sociales. Si par exemple le revenu net s’élevait à CHF 100'000.-, le montant des cotisations était de 9.7 % de ce montant, ce qui correspondait à CHF 9'700.- Le montant communiqué à la caisse s’élevait dans un tel cas à CHF 90'300.- La caisse pouvait alors procéder à un calcul simplifié pour obtenir le bénéfice avant déduction des cotisations AVS comme suit : (CHF 90'300.- x 100) divisés par (100 - 9.7), ce qui aboutissait à CHF 100'000.-. Après cette reconstitution, la caisse de compensation pouvait appliquer le barème en vigueur pour calculer les cotisations définitives dues. Dans l’exemple donné, il s’agissait de CHF 9'700.- (soit 9.7% de CHF 100'000.-). Le montant du bénéfice net communiqué par l’autorité fiscale jouait ainsi un rôle essentiel. Si ce montant était mal évalué par l’autorité fiscale, l’assuré concerné était contraint de payer des cotisations calculées sur un montant supérieur ou inférieur à celui qu’il avait réellement perçu. Un autre phénomène pouvait se produire. Si l’assuré indiquait dans sa déclaration fiscale un montant de CHF 100'000.- correspondant au bénéfice net déterminé en application de la législation sur l’assurance-vieillesse et survivants et qu’il avait versé à la caisse des acomptes à hauteur de CHF 2'000.- seulement, c’est cette déduction qu’il indiquerait au titre des cotisations dans sa déclaration fiscale. Lié par le principe comptable d’encaissement et décaissement, il n’indiquait aucune provision dans sa comptabilité et son bénéfice net restait ainsi inchangé. L’autorité fiscale indiquerait à la caisse de compensation le bénéfice après avoir soustrait le montant des cotisations indiqué dans la déclaration fiscale. En d’autres termes, elle communiquerait un montant de CHF 98'000.- Si la caisse appliquait le calcul simplifié prévu par les directives, elle aboutirait à un montant erroné de CHF 108'527.13 ne correspondant pas à la réalité. Une caisse de compensation devait pour reconstituer correctement le bénéfice avant déduction des cotisations sociales procéder à un calcul dans lequel elle tenait compte des principes appliqués dans la comptabilité et dans l’établissement de la déclaration fiscale.
En l’espèce, les bénéfices communiqués par l’autorité fiscale étaient imprécis et supérieurs à ceux effectivement réalisés. Les reconstitutions du bénéfice net par les intimées étaient également imprécises. Si ces dernières étaient liées par les données de l’AFC, un assuré était dans un tel cas dans l’incapacité de contester le résultat du calcul d’une caisse de compensation, et ce même en usant de son droit d’opposition. En l’espèce, le recourant n’avait pris connaissance du montant communiqué par l’autorité fiscale pour l’année 2009 qu’à la lecture du courrier du 26 juin 2014. Il ignorait quels étaient ces montants pour les années 2010 et 2011 et ne pouvait ainsi en vérifier l’exactitude. Les décisions de cotisations aboutissaient à un calcul opéré sur un revenu supérieur à celui qui était réalisé, ce qui était contraire tant aux directives qu’à la loi.
Elles ont exposé que pour fixer les cotisations, les caisses de compensation devaient ajouter au revenu net communiqué par l’AFC les cotisations sociales dues afin de reconstituer à 100 % le revenu communiqué en fonction des taux de cotisation applicables. Pour l’année 2009, le montant communiqué par l’AFC à l’intimée s’élevait à CHF 426'611.- Il correspondait au bénéfice net de CHF 329'038.- déclaré par le recourant, auquel s’ajoutait le bénéfice de la vente de la parcelle de CHF 302'970.-, et dont étaient déduits les cotisations versées de CHF 25'997.-, les frais généraux liés à la parcelle de CHF 177'000.- et les produits financiers de CHF 2'400.- Ces chiffres étaient issus de l’avis de taxation du recourant pour l’année 2009, lequel n’avait pas été contesté. Le montant communiqué par l’AFC aux intimées était de CHF 1'454'62.- pour 2010 et de CHF 953'432.- pour 2011. Les décisions de cotisations pour 2009, 2010 et 2011 étaient ainsi correctes. Les intimées ont rappelé la définition du revenu indépendant et la manière dont il était calculé, et allégué qu’elles avaient appliqué la loi.
En 2009, le revenu de CHF 426'611.- communiqué par l’AFC, multiplié par 100 % avant d’être divisé par 90.5 % pour reconstituer le revenu à 100 %, correspondait à CHF 471'393.35. Les intimées avaient déduit de cette somme l’intérêt sur le capital engagé dans l’entreprise en 2009, qu’elles avaient calculé comme suit : CHF 3'007'392.- moins CHF 1'098'972.-, soit CHF 1'908'420.- L’intérêt de 2.5 % sur ce montant s’élevait à CHF 47'725.- Le montant déterminant sur lequel les cotisations devait être calculé s’élevait ainsi bien à CHF 423'668.- La décision afférente aux cotisations de l’année 2009 était ainsi correcte.
Pour 2010 et 2011, les montants communiqués par l’AFC s’élevaient respectivement à CHF 1'454'62.- et à CHF 953'432.-. Les intimées avaient reconstitué à 100 % les revenus communiqués. Le revenu ainsi obtenu était de CHF 1'606'809.- pour 2010 (soit 1'454'62.- x 100 % divisés par 90.5 %) et de CHF 1'055'849.- pour 2011 (soit CHF 953'432.- x 100 % divisés par 90.3 %). Les intimées avaient ensuite déduit l’intérêt sur le capital propre engagé dans l’entreprise durant ces années. En 2010, le montant du capital propre correspondait à CHF 4'851'744.-, soit CHF 5'796'150.- moins CHF 944'406.-. L’intérêt de 2 % sur ce montant était de CHF 97'040.-. En 2011, le montant du capital propre correspondait à CHF 5'311'771.-, soit CHF 6'365'862.- moins CHF 1'054'091.-. L’intérêt de 2 % sur ce montant s’élevait à CHF 106'240.-. Les montants déterminants sur lesquels se fondaient les décisions de cotisations s’élevaient ainsi bien à CHF 1'509'769.- en 2010 et CHF 949'609.- et ces décisions devaient donc être confirmées.
Les intimées ont produit les pièces suivantes :
a. communication fiscale AVS du 4 février 2014 pour 2009, indiquant CHF 426'611.- à titre de revenu d’une activité indépendante ; CHF 1'908'420.- à titre de capital propre investi dans l’entreprise et sous remarques les mentions « Bâtiment B : 303'041 – 2'400 (Prod. financ.) = 300'641 C : 1'908'420 », « Vente parcelle B : 302'970 Pas de capital », « Vente parcelle : Perte 177'000 Pas de capital » ;
b. communication fiscale AVS du 17 septembre 2013 pour l’année 2010, indiquant CHF 1'454'62.- à titre de revenu d’une activité indépendante ; CHF 4'851'744.- à titre de capital propre investi dans l’entreprise ;
c. communication fiscale AVS du 17 septembre 2013 pour l’année 2011, indiquant CHF 953'432.- à titre de revenu d’une activité indépendante ; CHF 5'311'771.- à titre de capital propre investi dans l’entreprise.
Dans sa réplique du 3 novembre 2014, le recourant a indiqué s’être entretenu avec l’AFC. Cette dernière avait exposé que le revenu communiqué aux intimées correspondait au bénéfice net indiqué dans la déclaration d’impôt, dont étaient retranchés les produits financiers et les cotisations sociales. Il a pour le surplus indiqué que seules les cotisations effectivement payées durant l’année pouvaient être déduites fiscalement. Reprenant l’argumentation développée dans son recours, il a allégué que le revenu brut reconstitué à 100 % correspondait à CHF 452'608.- en 2009, CHF 1'468'793.- en 2010 et 981'503.- en 2011, soit respectivement CHF 18'785.-, 138'016.- et 74'246.- de moins par rapport aux revenus retenus par les intimées.
Par courrier du 24 novembre 2014, les intimées ont déclaré qu’elles renonçaient à dupliquer et persistaient dans leurs conclusions.
La Cour de céans a transmis copie de cette écriture au recourant le 26 novembre 2014.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable au cas d’espèce.
Selon l’art. 52 al. 1 LPGA, les décisions peuvent être attaquées dans les trente jours par voie d'opposition auprès de l'assureur qui les a rendues, à l'exception des décisions d'ordonnancement de la procédure. L’art. 56 al. 1 LPGA prévoit que les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours.
L’art. 35 al. 1 de la loi sur la procédure administrative (PA – RS 172.021) dispose que même si l'autorité les notifie sous forme de lettre, les décisions écrites sont désignées comme telles, motivées, et indiquent les voies de droit. L’art. 49 al. 3 1ère phrase LPGA prévoit également l’obligation d’indiquer les voies de droit dans les décisions.
En l’espèce, les intimées ne mentionnent pas dans leur courrier du 26 juin 2014 qu’il s’agit là d’une décision. Elles n’y indiquent pas non plus le délai et l’autorité de recours. Cela étant, dans la mesure où elles affirment maintenir les décisions auxquelles le recourant s’est opposé, il y a lieu de considérer cet écrit comme une décision sur opposition, malgré ses carences de forme, ce que les parties ne contestent d’ailleurs pas.
Partant, le recours déposé dans la forme et le délai prévus par la loi est recevable (art. 56ss LPGA).
Les conclusions des intimées visent la condamnation du recourant au versement des soldes dus selon les factures jointes aux décisions du 1er mai 2014, assortis d’intérêts moratoires. Les intérêts moratoires constituent certes un accessoire de la créance principale de cotisations (ATF 119 V 233 consid. 4). Cela étant, les décisions du 1er mai 2014 ne portent pas sur les intérêts moratoires et indiquent qu’une facture séparée sera établie sur ce point. La prise de position du 26 juin 2014 ne statue pas non plus sur les intérêts, se bornant à relever que ceux-ci courent. Partant, les conclusions des intimées, en tant qu’elles ont trait au versement d’intérêts, excèdent l’objet du litige tel qu’il est défini par la décision litigieuse (arrêt du Tribunal fédéral 9C_255/2009 du 28 mai 2009 consid. 1). Le recourant ne s’étant pas déterminé sur ce point, les conditions permettant d’étendre la contestation à cette question ne sont pas réalisées (ATF 122 V 34 consid. 2a). On rappellera par ailleurs qu’au plan fédéral, le recours joint n’existant pas, une caisse de compensation intimée ne peut que proposer l'irrecevabilité ou le rejet du recours, en tout ou partie, mais elle n’a pas la faculté de prendre des conclusions indépendantes (ATF 124 V 153 consid. 1). Une telle interdiction s’impose a fortiori lorsque comme en l’espèce, la décision dont est recours émane de l’autorité intimée même.
Conformément à l’art. 3 al. 1ère et 2ème phrases de la loi sur l’assurance-invalidité (LAI - RS 831.20), la LAVS s'applique par analogie à la fixation des cotisations de l'assurance-invalidité. Une cotisation de 1.4 % est perçue sur le revenu d'une activité lucrative.
En vertu de l’art. 36 1ère phrase du règlement sur les allocations pour perte de gain (RAPG – RS 834.11) dans sa teneur en force depuis le 1er janvier 2011, la cotisation sur le revenu d'une activité lucrative s'élève à 0.5 %. Selon l’art. 36 1ère phrase RAPG dans sa version en vigueur du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2010, le taux de cotisation s’élevait à 0.3 %.
Selon l’art. 18 RAVS, pour établir la nature et fixer l'importance des déductions admises selon l'art. 9, al. 2, let. a à e, LAVS, les dispositions en matière d'impôt fédéral direct sont déterminantes (al. 1). Les pertes commerciales effectives visées à l'art. 9, al. 2, let. c, LAVS, et comptabilisées pour l'année de cotisation et pour celle immédiatement antérieure peuvent être déduites (al. 1bis). Le taux d'intérêt selon l'art. 9, al. 2, let. f, LAVS correspond au rendement annuel moyen des emprunts en francs suisses des débiteurs suisses, exceptés ceux des collectivité publiques, tiré de la statistique de la Banque nationale suisse, arrondi au demi pour-cent supérieur ou inférieur le plus proche. Le capital propre est arrondi aux 1000 francs supérieurs (al. 2).
L’art. 17 du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS – RS 831.101) précise qu’est réputé revenu provenant d'une activité lucrative indépendante au sens de l'art. 9, al. 1, LAVS, tout revenu acquis dans une situation indépendante provenant de l'exploitation d'une entreprise commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou sylvicole, de l'exercice d'une profession libérale ou de toute autre activité, y compris les bénéfices en capital et les bénéfices réalisés lors du transfert d'éléments de fortune au sens de l'art. 18, al. 2, LIFD (loi fédérale sur l’impôt fédéral direct - RS 642.11), et les bénéfices provenant de l'aliénation d'immeubles agricoles ou sylvicoles conformément à l'art. 18, al. 4, LIFD, à l'exception des revenus provenant de participations déclarées comme fortune commerciale selon l'art. 18, al. 2, LIFD.
Le caractère contraignant des communications de l’autorité fiscale, prévu à l’art. 23 al. 4 RAVS, s’applique également à une taxation d’office. La communication fiscale reposant sur une décision de taxation entrée en force lie ainsi tant l’autorité d’exécution de l’AVS que le juge. L’effet contraignant absolu des indications de l’autorité fiscale envers les caisses de compensation, et le caractère obligatoire relatif qui en découle pour le juge s’agissant des décisions de taxation entrées en force ne portent que sur le montant du revenu déterminant et du capital propre de l’entreprise, mais non sur la qualification de ces revenus au sens du droit des cotisations. La communication fiscale n’a ainsi pas d’effet contraignant sur les questions de savoir s’il existe un revenu et le cas échéant si ce dernier doit être considéré comme résultant d’une activité dépendante ou indépendante. Les caisses de compensation doivent ainsi déterminer à qui incombe le versement de cotisations sur un revenu signalé par l’autorité fiscale, sans s’arrêter aux indications de cette dernière (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 210/06 du 22 juin 2007 consid. 3.2).
Selon la jurisprudence, toute taxation entrée en force est présumée correspondre à la réalité. Dès lors que les caisses de compensation sont liées par les indications de l’autorité fiscale et que l’examen de la décision d’une caisse de compensation par le juge des assurances sociales ne porte que sur sa légalité, il n’est possible de s’écarter de décisions d’imposition entrées en force que si ces dernières contiennent des erreurs manifestes, qui peuvent sans autre être corrigées, ou lorsqu’il s’agit d’apprécier des circonstances de fait sans incidence en matière fiscale mais pertinentes du point de vue des assurances sociales. De simples doutes sur l’exactitude d’une décision de taxation ne suffisent pas, car la détermination du revenu incombe aux autorités fiscales et le juge des assurances sociales n’a pas à intervenir dans ce domaine de compétences en procédant à sa propre taxation. C’est en première ligne par une procédure fiscale que l’assuré indépendant doit défendre ses droits, également en ce qui concerne l’obligation de cotiser (ATF 110 V 369 consid. 2a).
b) Au regard des différences entre le droit fiscal et le droit des assurances sociales, il y a lieu de revoir à la hausse le revenu communiqué par les autorités fiscales. Selon la règlementation applicable jusqu’au 31 décembre 2000, il incombait à la caisse de compensation de procéder à cette adaptation du revenu (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 185/04 du 24 août 2005 consid. 2.2). Ce faisant, elle avait le choix d’ajouter au revenu communiqué par les autorités fiscales soit les cotisations dues pour la période de référence, soit les cotisations effectivement payées, à l’exclusion des frais d’administration. Cette réglementation avait pour effet que le montant recalculé ne correspondait que dans de rares cas aux montants effectivement déduits dans les déclarations d’impôt (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 453/00 du 22 octobre 2002 consid. 3.3). Afin de pallier cet état de fait, l’art. 27 al. 1 2ème phrase RAVS a été modifié au 1er janvier 2001. Dans sa version en force jusqu’au 31 décembre 2011, cette disposition prévoyait ainsi que les autorités fiscales devaient rajouter les cotisations à l’assurance-vieillesse et survivants et à l’assurance-invalidité, ainsi qu’au régime des allocations pour perte de gain qui avaient fait l’objet d’une déduction fiscale.
c) Dans un cas portant sur le calcul du revenu soumis à cotisation alors que les autorités fiscales n’avaient pas été en mesure d’indiquer le montant des cotisations sociales déduites dans la déclaration d’impôt, le Tribunal fédéral a relevé que les difficultés rencontrées par l’administration fiscale s’agissant de communiquer le montant des cotisations sociales – notamment lorsque ce montant ne ressortait pas expressément de la comptabilité – ne modifiaient pas leur obligation de fournir des données selon l’art. 27 al. 1 2ème phrase RAVS dans sa teneur alors en force, l’assuré ayant un droit à ce que le montant exact des cotisations déductibles fiscalement soit ajouté à son revenu soumis à cotisation. Lorsqu’une telle communication se révélait impossible, la situation était similaire au cas dans lequel l’autorité fiscale ne fournissait aucune donnée. Il se justifiait alors d’appliquer la règlementation prévue à l’art. 23 al. 5 RAVS par analogie, selon laquelle les caisses de compensation estiment le revenu soumis à cotisation avec le concours de l’assuré (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 185/04 du 24 août 2005 consid. 3.2 et 3.3).
d) L’art. 9 al. 4 LAVS dans sa teneur actuelle, prévoyant désormais la reconstitution à 100 % du revenu communiqué en fonction du taux de cotisation applicable par la caisse de compensation, est entré en force le 1er janvier 2012. La disposition transitoire de la modification du 17 juin 2011 arrête que l’art. 9 al. 4 LAVS s'applique à tous les revenus d'une activité indépendante qui ont été communiqués par les autorités fiscales après l'entrée en vigueur de cette modification.
Les directives sur les cotisations des travailleurs indépendants et des personnes sans activité lucrative dans l’AVS, AI et APG (DIN) publiées par l’Office fédéral des assurances sociales, dans leur version valable dès le 1er janvier 2012, précisent que le revenu communiqué par les autorités fiscales est à considérer comme un revenu net duquel les cotisations AVS/AI/APG ont déjà été déduites (chiffre 1169). Conformément au chiffre 1170, les caisses de compensation rajoutent les cotisations AVS/AI/APG au revenu communiqué (art. 9 al. 4 LAVS). Elles convertissent celui-ci à 100 % selon la formule suivante:
revenu net communiqué x 100
(100 – taux de cotisations applicable)
La doctrine admet également qu’avec l’entrée en vigueur au 1er janvier 2012 de l’art. 9 al. 4 LAVS, les caisses de compensation procèdent à la correction du revenu fiscal en extrapolant le revenu à 100 %. Ce faisant, elles partent du principe que le revenu communiqué par l’autorité fiscale correspond à un revenu net de 90.5 % ou 90.3 % chez les assurés auxquels le barème dégressif des cotisations prévu à l’art. 21 RAVS ne s’applique pas (Gabriela RIEMER-KAFKA, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, 4ème éd. Berne 2014, pp. 136-137; Ueli KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, 3ème éd., Zurich 2012, ch. 93 ad art. 9 LAVS). Les caisses de compensation sont en droit de calculer de manière forfaitaire les cotisations sociales sur le revenu signalé par l’autorité fiscale (Ueli KIESER, Entwicklungen im Sozialversicherungsrecht = Le point sur le droit des assurances sociales, SJZ 110 [2014] p. 605).
Le Tribunal fédéral a considéré que la lettre de l’art. 9 al. 4 LAVS est claire. Selon cette règlementation, les caisses de compensation doivent reconstituer à 100 % le revenu communiqué par l’administration fiscale, qui est le revenu net dont ont été retranchées les cotisations sociales. Le but de cette règlementation nouvelle vise à décharger les autorités fiscales de la tâche consistant à ajouter les cotisations au revenu à communiquer aux caisses de compensation, dans un but de simplification administrative et d’application uniforme de la loi. Cette modification législative s’accommode sciemment du fait que les cotisations déduites au plan fiscal ne correspondent pas nécessairement aux cotisations calculées par les caisses de compensation, dès lors que le montant de la déduction fiscale n’est pas communiqué à ces dernières. La ratio legis de cette nouvelle disposition est d’éviter à la caisse de compensation de se soucier des déductions que l’autorité fiscale a opérées sur le revenu communiqué, contrairement à ce qui prévalait sous l’ancien droit. La caisse de compensation doit partir du principe que le revenu communiqué est un revenu net au sens du droit des cotisations, et doit y ajouter les cotisations AVS/AI/APG. Dans ce sens, l’art. 9 al. 4 LAVS constitue une fiction légale irréfragable. On ne doit pas y voir une perception de cotisations choquante, car l’assuré indique dans sa déclaration d’impôt les cotisations sociales et peut s’opposer à la décision fiscale s’il constate que la déduction n’a pas été prise en compte correctement. Il n’y a lieu de s’en écarter et de renoncer à la reconstitution du revenu à 100 % que lorsque la communication fiscale confirme expressément, clairement et sans réserve qu’aucune déduction des cotisations n’a été opérée au plan fiscal (ATF 139 V 537 consid. 5.3 à 5.5 et 6).
a) Pour 2009, le recourant a déclaré un revenu de CHF 329'038.- à l’AFC. Selon la décision de taxation entrée en force, il a également réalisé un produit de CHF 302'970.- résultant de la vente d’une parcelle et subi une perte de CHF 177'000.- en lien avec un autre bien-fonds. Conformément à l’art. 18 al. 2 1ère phrase LIFD précité, c’est à juste titre que les bénéfices et pertes résultant d’immeubles de la fortune commerciale ont été pris en compte dans le revenu déterminant.
Le revenu communiqué par l’AFC aux intimées peut être reconstitué comme suit :
Bénéfice net CHF 329'038.-
Produits financiers - CHF 2'400.-
Produit vente parcelle CHF 302'970.-
Perte parcelle - CHF 177'000.-
Cotisations AVS/AI/APG versées - CHF 25'997.-
Revenu total CHF 426'611.-
Le chiffre communiqué par l’AFC est ainsi correct. Ce revenu étant censé correspondre aux 90.5 % du revenu soumis à cotisation, l’extrapolation à 100 % aboutit à un revenu de CHF 471'393.37 (CHF 426'611.- multipliés par 100 % puis divisés par 90.5 %), dont il convient de déduire les intérêts du capital investi. Le capital investi était selon la communication fiscale de CHF 1'908'420.-, ce qui correspond au montant déclaré par le recourant. Le taux du capital investi était en 2009 de 2.5 % (Bulletin à l'intention des caisses de compensation AVS et des organes d'exécution des PC n° 263 du 22 janvier 2010). Le capital propre investi en 2009 rapportait ainsi un intérêt de CHF 47'710.50. Partant, le revenu sur lequel doivent être prélevées les cotisations est de CHF 423'682.87. Ce calcul correspond à quelques francs près au montant de CHF 423'668.- que les intimées ont retenu, et qui s’avère très légèrement favorable au recourant.
b) En 2010, l’AFC a communiqué un revenu déterminant de CHF 1'454'62.-, soit un montant très légèrement inférieur aux CHF 1'459'747.- déclarés par le recourant. Reconstitué à 100 %, ce revenu est de CHF 1'606'808.84 (CHF 1'459'747.- multipliés par 100 % puis divisés par 90.5 %), arrondis à CHF 1'606'809.- par les intimées. Le taux d’intérêt du capital investi dans l’entreprise était de 2 % en 2010 (Bulletin à l'intention des caisses de compensation AVS et des organes d'exécution des PC n° 278 du 21 janvier 2011). Le revenu du capital de CHF 4'851'744.- ressortant des avis de taxation correspond dès lors à CHF 97'034.88. En soustrayant cette somme du revenu reconstitué, on aboutit à un revenu déterminant pour la perception des cotisations de CHF 1'509'773.96. L’intimée a tenu compte d’un intérêt du capital de CHF 97'040.- (ce qui est favorable au recourant), qu’elle a retranché du revenu reconstitué à 100 % pour obtenir un montant déterminant de CHF 1'509'769.-, chiffre qui s’avère également avantageux pour le recourant.
c) Pour 2011, le revenu communiqué par l’AFC s’élève à CHF 953'432.-, ce qui correspond au bénéfice net déclaré par le recourant de CHF 985'376.- dont sont déduits les cotisations sociales à hauteur de CHF 28'171.- et les produits financiers de CHF 3’773.-. Ce revenu est censé correspondre à 90.3 % du revenu réalisé, qu’on peut ainsi fixer à CHF 1'055'849.30 (CHF 953'432.- multipliés par 100 % puis divisés par 90.3 %), que les intimées ont arrondi à CHF 1'055'849.-. Quant au capital investi, il s’élève selon l’AFC à CHF 5'311'771.- pour cette année. Le taux d’intérêt du capital investi dans l’entreprise était de 2 % en 2011 (Bulletin à l'intention des caisses de compensation AVS et des organes d'exécution des PC n° 234 du 21 janvier 2013), ce qui porte le revenu du capital à CHF 106'235.42 qu’il convient de soustraire du revenu reconstitué à 100 %. Le revenu déterminant calculé est de CHF 949'613.97, ce qui est très légèrement supérieur aux CHF 949'609.- retenus par les intimées, chiffre ici aussi très légèrement favorable au recourant.
Les montants sur lesquels se sont fondées les intimées dans leurs décisions du 1er mai 2014 s’avèrent ainsi corrects ou très légèrement favorables au recourant, de sorte que la Cour de céans ne s’en écartera pas.
En particulier, le fait de ne pas constituer de provisions est sans incidence sur le calcul des intimées. On rappellera qu’une provision est constituée en prévision d’une perte attendue. Si elle ne survient pas, la provision est dissoute et comptabilisée comme un résultat. Au plan fiscal, les provisions diminuent le revenu (cf. art. 29 LIFD). De manière générale, une provision est également prise en compte lors de la fixation du montant des cotisations sociales. Tel n’est cependant pas le cas lorsque la provision concerne une dépense future qui n’est pas déductible du revenu soumis à cotisation, comme c’est le cas des provisions afférentes aux cotisations sociales (Ueli KIESER, Alters- und Hinterlassenen-versicherung, ch. 65 ad art. 9). Dans un arrêt rendu sous l’empire de la réglementation en force jusqu’en 2000, le Tribunal fédéral a relevé que dès lors que la provision était admise en droit fiscal, la caisse de compensation n’en avait généralement pas connaissance et la perception des cotisations ne s’effectuait dès lors pas de manière exacte. Lorsque la caisse de compensation apprenait l’existence d’une provision, elle devait prélever des cotisations supplémentaires pour la période de cotisations correspondant au revenu réduit par la provision non autorisée et annuler l’opération consistant à ajouter les cotisations au revenu d’une autre période (SVR 2004 AHV N° 6 p. 19, H 243/01 consid. 4.4 à 4.6). Ainsi, une provision liée à l’augmentation prévue des cotisations ne devrait quoi qu’il en soit pas être prise en compte par une caisse de compensation.
Par ailleurs, contrairement à ce qu’allègue le recourant, les décisions des intimées – à l’exception des éléments relevés ci-dessus – se fondent bien sur les montants communiqués par l’AFC, lesquels correspondent aux éléments déclarés par le recourant lorsqu’ils ne leur sont pas légèrement inférieurs. En tant que le recourant allègue que les caisses de compensation doivent tenir compte des principes comptables régissant la déclaration fiscale et l’établissement de la comptabilité des indépendants, il perd de vue que celles-ci ne peuvent s’écarter des montants communiqués par les autorités fiscales, conformément à la lettre claire de la loi.
Le recourant soutient encore que les calculs des intimées sont imprécis et que les décisions se fondent sur des revenus supérieurs à ceux effectivement réalisés. Il est vrai qu’une discrépance entre le revenu effectivement réalisé et le revenu reconstitué par une caisse de compensation peut se produire en cas de variation du revenu d’une année à l’autre. En effet, les acomptes de cotisations sont fixés sur la base du revenu probable de l'année de cotisation, les caisses de compensation pouvant se baser sur le revenu déterminant pour la dernière décision de cotisation (art. 24 al. 2 RAVS). Si ce revenu augmente de manière significative, les acomptes exigés ne suffiront pas à couvrir les 9.5 % ou au 9.7 % du revenu brut, si bien que le revenu reconstitué – en partant de la présomption que le montant communiqué par l’AFC correspond à 90.5 % ou 90.7 % du revenu brut – sera supérieur à celui qui a effectivement été réalisé. Toutefois, si la méthode de reconstitution forfaitaire du revenu brut prévue à l’art. 9 al. 4 LAVS peut effectivement ne pas aboutir à un résultat exact, il s’agit comme l’a relevé le Tribunal fédéral d’une éventualité consentie par le législateur à des fins de simplification de la procédure (ATF 139 V 537 précité). Il convient en outre de souligner que si le calcul forfaitaire du revenu brut par les caisses de compensation peut conduire un assuré de condition indépendante à devoir verser des cotisations sur un revenu plus élevé que celui qu’il a obtenu, ce trop-payé sera compensé par la suite. En effet, les compléments de cotisation seront déduits fiscalement l’année où ils seront effectivement versés et pourront excéder dans leur quotité les 9.5 % ou 9.7 % du revenu net communiqué par l’AFC. L’assuré devra ainsi s’acquitter de cotisations sur un montant inférieur à son revenu réel. Afin d’illustrer ce qui précède, on prendra le cas d’un indépendant ayant réalisé un bénéfice de CHF 300'000.- en 2010. Durant cette année, il a dû s’acquitter d’acomptes de cotisations pour 2010 ainsi que de compléments de cotisations pour l’exercice précédent à hauteur de CHF 75'000.-. L’autorité fiscale communiquera ainsi un revenu de CHF 225'000.- à la caisse de compensation. Celle-ci le reconstituera à 100 % pour aboutir à un revenu déterminant de CHF 249'169.45, inférieur de près de CHF 50'000.- au bénéfice réel. C’est sur ce montant que seront calculées les cotisations après déduction de l’intérêt du capital propre.
Enfin, si les approximations qu’implique la reconstitution forfaitaire du revenu prévu par la loi peuvent sembler insatisfaisantes, c’est ici le lieu de rappeler que le juge est tenu d’appliquer les lois fédérales (cf. art. 190 de la Constitution [Cst – RS 101]). Or, la reconstitution à 100 % du revenu – impliquant arithmétiquement d’utiliser la règle de trois – est expressément prévue par la loi, et on ne se trouve en l’espèce pas dans le cas d’exception visé par le Tribunal fédéral (ATF 139 V 537).
Les intimées ont conclu à l’allocation de dépens. Selon la réglementation légale et la jurisprudence, les assureurs sociaux qui obtiennent gain de cause devant une juridiction de première instance n’ont pas droit à une indemnité de dépens, sauf en cas de recours téméraire ou interjeté à la légère par l’assuré ou lorsque, en raison de la complexité du litige, on ne saurait attendre d’une caisse qu’elle se passe des services d’un avocat indépendant ; cela vaut également pour les actions en matière de prévoyance professionnelle (ATF 126 V 143 consid. 4). Ces conditions n’étant pas réalisées en l’espèce, aucune indemnité ne sera octroyée aux intimées.
Le recourant a également conclu à l’octroi de dépens. Selon l’art. 61 let. g 1ère phrase LPGA, le recourant qui obtient gain de cause a droit au remboursement de ses frais et dépens dans la mesure fixée par le tribunal.
Il y a gain de cause au sens de cette disposition, lorsque le tribunal annule - totalement ou partiellement - la décision attaquée et rend un jugement plus favorable pour la personne concernée ou lorsqu'il renvoie la cause à l'administration pour instruction complémentaire et nouvelle décision. Conformément au principe général de procédure selon lequel les frais inutiles doivent être supportés par la partie qui les a occasionnés, il peut néanmoins se justifier dans certaines circonstances de mettre tout ou partie des frais de la cause à la charge de l'autorité qui obtient gain de cause sur le fond, lorsque celle-ci a violé le droit d’être entendu de l'assuré en cours de procédure. Il importe à cet égard peu que le vice ait été réparé au cours de la procédure de recours. L'autorité qui a violé le droit d'être entendu ne doit cependant indemniser la partie adverse que dans la mesure où les conséquences procédurales de la violation ont été notables et entraîné d'importants frais supplémentaires qui ne seraient jamais survenus en l'absence de toute violation (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 718/05 du 8 novembre 2006 consid. 5.2 et les références).
La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, garanti à l'art. 29 Cst, celui d'obtenir une décision motivée. Le destinataire de la décision et toute personne intéressée doit pouvoir la comprendre et l'attaquer utilement en connaissance de cause s'il y a lieu, et l'instance de recours doit pouvoir exercer pleinement son contrôle si elle est saisie (ATF 139 V 496 consid. 5.1). Selon la jurisprudence, la violation du droit d'être entendu - pour autant qu'elle ne soit pas d'une gravité particulière - est réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen. Au demeurant, la réparation d'un vice éventuel ne doit avoir lieu qu'exceptionnellement (ATF 124 V 180 consid. 4a).
En l’espèce, la décision sur opposition du 26 juin 2014, outre les carences déjà relevées ci-dessus, n’est guère motivée et n’indique pas les montants communiqués par l’AFC s’agissant des années 2010 et 2011. Elle ne produit d’ailleurs pas les communications et ses explications sont pour le moins lacunaires. Ces manquements ont contraint le recourant à saisir la Cour de céans d’un recours, et c’est seulement à ce stade de la procédure que les intimées ont produit les pièces sur lesquelles elles se fondaient et exposé les modalités détaillées de calcul du revenu déterminant qui permettaient de s’assurer que la décision querellée était conforme au droit. Elles ont ainsi violé le droit d’être entendu du recourant, qui a de ce fait été exposé à des frais de représentation supplémentaires liés à son recours.
Partant, il convient de lui accorder une indemnité de dépens, laquelle sera fixée à CHF 2'000.-
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
Le rejette.
Condamne les intimées conjointement et solidairement à verser au recourant une indemnité de CHF 2'000.- à titre de dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Irène PONCET
Le président
Mario-Dominique TORELLO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le