POUVOIR JUDICIAIRE
A/640/2013 ATAS/119/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Ordonnance d’expertise du 12 février 2015
5ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à ChÊne-Bougeries, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître MULLER Aurèle
recourante
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE
intimé
EN FAIT
B_____Sàrl, dont le but est fabrication, commerce, location, réparation, entretien, courtage, importation et exportation de matériel et d'équipements dans les domaines sportifs, des loisirs, des véhicules et du nautisme ainsi que, dans les domaines alimentaires, de mode, du paramédical et du wellness; conseil aux entreprises et aux particuliers dans ces mêmes domaines; prestation de services, notamment dans les domaines de l'enseignement, du bâtiment et de l'habitat;
C_____ Sàrl, dont le but est identique à B_____ Sàrl;
D_____, société en nom propre, pour l'exploitation d'une école professionnelle et un club associatif.
Dans le cadre de ses sociétés, l'intéressait exploitait notamment un magasin de sport et dispensait des cours de plongée.
Au cours de l'année 2009, l'assurée a subi deux accidents pris en charge par Zurich assurances SA (ci-après: la Zurich), dont une chute à ski et un accident de la circulation ayant entraîné respectivement une entorse au genou droit et une distorsion cervicale. Au mois de février 2010, l'assurée a annoncé une nouvelle chute à ski avec des douleurs aux deux genoux.
Le 29 mars 2010, l'assurée était invitée à une journée événementielle pour tester les combinaisons de plongée étanches. En essayant d'enfiler avec l'aide de tiers une combinaison qui était apparemment d'une taille trop petite pour elle, elle a ressenti un craquement cervical et des douleurs à la nuque.
Le 5 avril 2010, l'assurée a fait une chute, en descendant les escaliers.
Une IRM cervicale du 10 mai 2010 a mis en évidence une inversion de la lordose cervicale à l'étage C5-C6 et C6-C7 avec deux conflits disco-radiculaires médians et postéro-médians gauche prédominant en C5-C6.
Dans un certificat du 10 mai 2010, le docteur E_____, spécialiste FMH en neurochirurgie, a attesté d'une capacité de travail nulle depuis le 6 avril 2010.
Le 14 mai 2010, le Dr E_____ a procédé à une intervention chirurgicale au niveau des cervicales.
Le Dr E_____ a attesté en date du 9 août 2010 d'une capacité de travail nulle du 6 avril au 8 août 2010 et de 25 % dès le 9 août 2010.
En septembre 2010, l’assurée a formé une demande de prestations de l’assurance-invalidité.
Le 28 septembre 2010, le Dr E_____ a indiqué que l'assurée souffrait énormément de cervico-brachialgies gauches avant son intervention. L'opération avait conduit à une amélioration partielle de son état, malgré la persistance de cervicalgies très tenaces empêchant toutes les positions stationnaires et les activités professionnelles à plus de 25 %. L'assurée paraissait tout à fait fiable dans ses symptômes.
La Zurich a confié une expertise pluridisciplinaire aux docteurs F_____, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, G_____, spécialiste FMH en psychiatrie, et H_____, spécialiste FMH en neurologie, dans le cadre du Centre d'expertise médicale (CEMed). Dans leur rapport le 26 août 2011, les experts ont noté que l'IRM du 10 mai 2010 et le protocole opératoire du Dr E_____ révélaient des altérations dégénératives disco-vertébrales C5-C6 et C6-C7. La capacité de travail dans l'activité antérieure de vendeuse était complète. On pouvait retenir une incapacité de travail de 4 à 6 semaines après l'accident du 21 mai 2009 et de 2 à 3 mois après l'accident du 29 mars 2010. En revanche, l'incapacité de travail était totale en tant qu'instructrice de plongée profonde et la reprise du travail dans ce domaine restait incertaine, quelle que soit la suite du traitement.
Le 26 septembre 2011, le Dr E_____ a noté des plaintes résiduelles empêchant l'exercice d'une activité à plus de 25 % dans l'enseignement de la plongée et du ski. Une activité adaptée de vendeuse sans port de charge permettrait d'augmenter progressivement la capacité de travail, en fonction des douleurs. En l'espèce, l’activité à 25 % était indispensable pour la survie de l'entreprise de l'assurée, dont l'état de santé n'était par ailleurs pas stabilisé.
Le 29 septembre 2011, le Dr F_____, spécialiste FMH en psychiatrie, a indiqué que l'assurée bénéficiait d'un suivi psychiatrique en raison de troubles de la concentration, de la mémoire et de l'attention. Selon l'anamnèse, ces troubles étaient partiellement invalidants depuis l'accident du 29 mars 2010.
Dans son avis médical du 11 octobre 2011, le service médical régional de l'assurance-invalidité pour la Suisse romande (SMR), a considéré que la capacité de travail de l'assurée était de 100% dès avril 2011 dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles, activité qui devait être traduite en termes de métier par un spécialiste de la réadaptation professionnelle. Elle présentait des limitations pour des charges physiques lourdes, les positions statiques prolongées du rachis cervical en flexion, les longs bras de levier maintenus des membres supérieurs et le port de charges et/ou le travail avec les membres supérieurs éloignés du corps.
Par décision du 6 juillet 2012, la Zurich a nié le lien de causalité entre l’évènement du 29 mars 2010 et l’opération des hernies discales en mai 2010 et a mis fin aux prestations.
Dans son rapport du 8 juillet 2012, le Dr G_____ a notamment mentionné que l’assurée souffrait toujours de douleurs cervicalgiques post-opératoires, à savoir de douleurs cervicales, de troubles paresthésiques et de troubles de l’équilibre. De tels troubles étaient fréquemment observés dans le cadre post-opératoire de deux hernies cervicales.
Selon le rapport d’enquête pour activité professionnelle indépendante du 22 octobre 2012 de l’office de l’assurance-invalidité du canton de Genève (OAI), l’assurée a obtenu un certificat fédéral de commerce (CFC) en 1992 et accompli de nombreuses formations dans le domaine du sport. Elle parle couramment le français et l’anglais et a de bonnes notions en allemand, italien, espagnol et arabe. Depuis 1992, elle travaillait en tant qu’indépendante et possédait un magasin de sport, tout en donnant des cours de plongée et de ski alpin. Les activités de B_____ Sàrl ont été transférées en 2005 à C_____ Sàrl. Celle-ci exploite un magasin avec une salle de théorie, un bureau et un bar. Cette société possède également un atelier dans lequel un technicien travaille. L'assurée bénéficie d'une bonne notoriété et d'une bonne expérience. Elle est également connue dans le milieu des VIP de Genève et a un bon réseau de connaissances. Avant l'atteinte à la santé, son magasin ouvrait six jours sur sept, mais depuis ses accidents, il n'est ouvert que trois fois par semaine dans l'après-midi. C_____ Sàrl offre la location de matériel de plongée, de matériel vidéo et photos, la vente de photos, films subaquatiques, tee-shirts, trainings imprimés, achats de pendentifs, autocollants, mallettes de secours, gadgets, de maillots et linges de bain, matériel pédagogique, de plongée, de pêche et de zodiac, de ski, de montagne et de monoski. Elle offre aussi l'entretien et la révision des bouteilles de plongée et d'autre matériel et propose des cours de natation et de renforcement musculaire. D_____ était essentiellement une école de plongé dont l'assurée était l'instructrice. Cette société organise des camps de mer, soirées, week-ends, voyages et cours privés pour les VIP. Avant l'atteinte à la santé, l'assurée les accompagnait. Elle travaillait environ 30h par semaine pour C_____ Sàrl et 10h au magasin en tant que gérante, en s'occupant de l'administration et de la vente. En raison d'un manque de concentration et d'erreurs y liées, elle a aussi abandonné cette dernière activité. Depuis ses problèmes de santé, elle a dû renoncer à certaines prestations comme les camps de vacances. Elle ne donne plus de cours de plongée, mais serait en mesure de donner des cours en piscine. Elle a cessé toutes les activités liées au ski. En 2012, le centre de plongée a été agrandi. Actuellement, ses sociétés emploient quatre personnes à temps partiel. Le père de l'assurée s'occupe de la gestion. Il y a aussi un comptable pour les trois sociétés.
La moyenne des revenus était entre 2005 et 2008 de CHF 59'827 selon les extraits du compte individuel de l'assurée. En 2009, elle a réalisé un revenu de CHF 83'300, en 2010 de CHF 22'951 et en 2011 de CHF 9'094 selon ces extraits. L'assurée a précisé qu'elle avait un salaire au forfait de CHF 10'000.- depuis 2012. Selon l'enquêteur, une comparaison des revenus réalisés par l’assurée dans ses sociétés sans et avec invalidité ne peut être effectuée, dans la mesure où elle n’a pas repris son activité professionnelle. Cela étant, l’OAI a appliqué la méthode extraordinaire d’évaluation en prenant en considération, à titre de revenu d’invalide, le salaire statistique dans l’administration et la vente, ainsi que l’enseignement et l’organisation. De son calcul résultait un préjudice économique de 18 % dans son activité habituelle, après mesures de réorganisation et en attribuant à l'assurée les tâches les mieux adaptées à son état de santé à l'intérieur de ses sociétés, comme la vente et les tâches administratives.
Concernant des mesures de réadaptation, l'assurée disait ne pas se sentir concernée par un soutien professionnel en vue d'une réadaptation dans une autre activité. Elle ne voyait pas ce qu'elle pourrait faire et se sentait inapte au travail. Ayant toujours voulu être indépendante et ne se voyant pas exercer une autre activité en tant que salariée, elle n'était pas motivée à se convertir dans une autre profession et préférait tout faire pour garder son magasin et ses sociétés.
Dans son avis médical du 13 novembre 2012, le SMR a estimé que le rapport du Dr G_____ précité n’apportait pas d’éléments nouveaux.
Le 19 novembre 2012, l’OAI a fait savoir à l’assurée qu’il avait l’intention de lui refuser des mesures professionnelles et une rente d’invalidité, estimant que son état de santé s’était amélioré en avril 2011 et qu’elle avait récupéré une capacité de travail entière dans une activité adaptée. Une activité de vendeuse était possible à 100 % dès cette date, selon le SMR. Selon la méthode de comparaison des champs d’activité dans la société, il subsistait une incapacité de travail de 33 % dans l’activité habituelle. Toutefois, dans la mesure où l’assurée n’avait repris son activité professionnelle au sein de ses sociétés qu’à raison de 25 %, la comparaison des revenus avec et sans invalidité n’était en l’occurrence pas représentative. Selon la méthode extraordinaire d’évaluation, le préjudice était de 18 %.
Le 7 janvier 2013, l’assurée s’est opposée à ce projet de décision, par l’intermédiaire de son conseil, en concluant à l’octroi d’une rente entière. Elle a allégué avoir exercé son activité professionnelle essentiellement dans le cadre de C_____ Sàrl, société qui était également chargée de l’exploitation d’un magasin de plongée sous la raison individuelle D_____ pour des cours de plongée. Aujourd’hui, une activité de vendeuse n’était en aucun cas exigible. Elle a par ailleurs jugé nécessaire de mettre en œuvre une nouvelle expertise pluridisciplinaire sur le plan orthopédique et psychiatrique. En ce qui concerne les revenus réalisés dans ses sociétés, D_____ dégageait des pertes depuis 2010. Auparavant, ses revenus provenant de cette société avaient augmenté, puisque ceux de 2009 avaient été supérieurs de 30 % à ceux de 2008. En ce qui concerne C_____ Sàrl, le chiffre d’affaires avait été en progression constante depuis 2007 et ce n'étaient que ses problèmes de santé qui avait conduit à l’effondrement de cette société. S’agissant de B_____ Sàrl, le chiffre d’affaires avait aussi été en progression importante, soit de 85 % en 2007 et 2009. L’assurée s’est opposée à l’application de la méthode extraordinaire considérant qu’elle n’avait aucune formation professionnelle, si ce n’est sa formation sportive de très haut niveau. La vente dans le cadre de son magasin n’était qu’une activité accessoire de son activité indépendante d’institutrice de plongée. L’appréciation de l’OAI ne tenait en outre aucun compte de son état dépressif actuel, lié aux douleurs constantes sur le plan cervical. Ainsi, son incapacité de travail était bien supérieure à 70 %.
Par décision du 15 janvier 2013, l’OAI a confirmé son projet de décision précité, en ajoutant notamment à sa motivation que l'assurée n’exploitait pas pleinement ses capacités dans ses sociétés et n’avait pas procédé aux changements possibles lui permettant d’utiliser au mieux sa capacité de travail résiduelle.
Par décision du 24 janvier 2013, la Zurich a écarté l’opposition de l’assurée à sa décision du 6 juillet 2012. Par arrêt du 20 novembre 2013, la chambre de céans a rejeté le recours de l'assurée contre cette décision, au motif que l’événement du 29 mars 2010 ne correspondait pas à la définition légale d’un accident et qu’il ne s’agissait pas d’une lésion assimilée à un accident. Par arrêt du 22 décembre 2014, le Tribunal fédéral a rejeté le recours contre ce jugement.
Dans un certificat du 4 février 2013 le Dr H_____, spécialiste FMH en neurochirurgie, a fait état de la persistance de douleurs cervicales intenses et de tiraillements dans les deux bras. L'assurée présentait un syndrome vertébral cervical important avec parésie tricipitale et une mobilité ou pseudarthrose C6-C7 était suspectée. Une révision neurochirurgicale devrait être réévaluée en cas de persistance des douleurs.
Par acte du 20 février 2013, l’assurée a recouru contre la décision de l'OAI, en concluant à son annulation, à l’octroi de mesures professionnelles et d’une rente entière d’invalidité dès le 1er avril 2011, sous suite de dépens. Elle a allégué avoir réalisé de 2005 à 2009 un revenu global pour ses diverses activités, à la fois en tant que salariée de ses deux sociétés et en tant qu’indépendante, entre CHF 60'000.- et CHF 85'000.- par an. En faisant abstraction du revenu de B_____ Sàrl, laquelle s’occupait exclusivement de vente de matériel de plongée, son revenu était en moyenne de CHF 40'000.- pour l’activité indépendante dans le cadre de D_____ et de CHF 19'000.- au sein de C_____ SARL. En tout état de cause, la recourante a contesté sa capacité de travail de 100 % dans une activité adaptée et a reproché à l’intimé de ne pas avoir établi quelles étaient ses limitations fonctionnelles, compte tenu également de ses atteintes psychologiques. Sa capacité de travail n’était que de 25 %, en raison de gonalgies gauches et de cervicalgies, ainsi que d’un état dépressif. En outre, en 2010, son revenu n’avait été plus que de CHF 13'960.-, en l’absence de revenus provenant de l’activité indépendante. Les douleurs récurrentes ne permettaient aucune continuité dans l’activité professionnelle, la recourante n’ayant pas de formation dans la vente et n’exerçant cette activité qu’à titre accessoire. En effet, c’étaient les élèves une fois formés qui achetaient du matériel, ce qui était tout à fait ponctuel. Depuis 2010, les revenus de ses sociétés ont chuté de manière brutale, de sorte qu’elle avait été contrainte à fin 2012 de remettre son commerce à un ami. La remise effective interviendra fin avril 2013.
Le 7 mai 2013, la chambre de céans a ordonné l’apport de la procédure A/722/2013 opposant la recourante à la Zurich.
Par ordonnance du 28 mai 2013, la chambre de céans a suspendu la cause d’accord entre les parties, puis a ordonné la reprise en date du 2 juin 2014.
Par écriture du 16 octobre 2014, la recourante a persisté dans ses conclusions, tout en demandant préalablement son audition, la mise en œuvre d’une expertise pluridisciplinaire et l’audition de témoins. Elle a notamment allégué avoir été incapable de reprendre son activité professionnelle à un taux supérieur de 25 %. Il n’y avait dès lors aucune raison de recourir à la méthode dite extraordinaire, dès lors qu’elle n’était pas capable de réaliser un revenu théorique supérieur. Les calculs de l’intimé présentaient en outre plusieurs incohérences. La vente ne représentait qu’entre 10 à 20 % de son activité globale et non pas 50 % comme l’intimé l’avait retenu. Par ailleurs, dans l’enseignement et l’organisation, sa capacité de travail était nulle. Dans la vente et l’administration, elle était seulement de 25 %. Elle n’avait en outre jamais formellement refusé des mesures de réadaptation. La recourante a également mis en doute l’expertise du CEMed, dans la mesure où celle-ci avait été diligentée par l’assureur-accidents. Il aurait ainsi appartenu au SMR d’enquêter sur la situation médicale de la recourante et non pas de reprendre les conclusions de cette expertise. Ses médecins traitants ont du reste toujours attesté une incapacité de travail de 75 %. A cela s’ajoutait qu’une part importante de l’état de santé, à savoir sur le plan psychique, a été totalement ignorée ou fortement sous-estimée, en dépit des certificats du Dr F_____, de Madame I_____ et du Dr J_____.
Le 8 janvier 2015, le Dr H_____ a renseigné la chambre de céans que la recourante avait été opérée deux fois en 2012, une fois en 2013 et la dernière fois le 19 juin 2014. Après l’opération en mai 2012 par le Dr E_____, les radiographies fonctionnelles et cinétiques en flexion/extension en novembre 2012 montraient une mobilité au niveau C6-C7. L’expertise d’avril 2011 ne pouvait conclure à une stabilité de l’état de santé, d’autant moins qu’il y avait non-prise de greffe (pseudarthrose) C5-C6 et C6-C7.
Le 19 janvier 2015, la chambre de céans a informé les parties qu’elle avait l’intention de mettre en œuvre une expertise judiciaire et de la confier au Dr K_____, spécialiste FMH en neurochirurgie. Elle leur a également communiqué la mission de l’expert.
Par écriture du 29 janvier 2015, la recourante a adhéré au choix de l’expert, ainsi qu'à sa mission, sous réserve de la question de savoir si la profession de vendeuse pouvait être considérée comme adaptée à ses limitations. Elle a relevé à cet égard n’avoir aucune formation de vendeuse et n’avoir jamais exercé cette profession. Depuis de nombreuses années son activité résidait dans l’enseignement à titre professionnel de diverses disciplines sportives et notamment celle de la plongée. Elle n’avait développé une activité de vente de matériel de plongée à ses élèves qu’à titre accessoire et il ne s’agissait pas d’une véritable profession. Ses revenus étaient en effet presque entièrement liés à l’existence ou non d’une clientèle désireuse d’apprendre la plongée. Il y avait par ailleurs lieu de demander à l’expert si elle pouvait reprendre un jour une activité de monitrice sportive à titre professionnel, en particulier dans le domaine de la plongée.
Dans son avis médical du 27 janvier 2015, le Dr L____ du SMR a acquiescé au choix de l’expert et a formulé également des questions supplémentaires quant aux traitements de la recourante et la compliance à ceux-ci. Il estimait que l'expert devait préciser des raisons médicales, pour lesquelles la capacité de travail était réduite dans une activité strictement adaptée aux limitations fonctionnelles.
Dans ses écritures du 2 février 2015, l’intimé a fait sien l’avis du SMR précité.
EN DROIT
Il doit procéder à des investigations supplémentaires ou en ordonner lorsqu'il y a suffisamment de raisons pour le faire, eu égard aux griefs invoqués par les parties ou aux indices résultant du dossier. En particulier, il doit mettre en œuvre une expertise lorsqu'il apparaît nécessaire de clarifier les aspects médicaux du cas (ATF 117 V 283 consid. 4a; RAMA 1985 p. 240 consid. 4 ; ATFA non publié I 751/03 du 19 mars 2004, consid. 3.3). Lorsque le juge des assurances sociales constate qu'une instruction est nécessaire, il doit en principe mettre lui-même en œuvre une expertise. Un renvoi à l’administration reste possible, notamment lorsqu'il s'agit de préciser un point de l'expertise ordonnée par l'administration ou de demander un complément à l'expert (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.3 et 4.4.1.4 ; ATF non publié 8C_760/2011 du 26 janvier 2012, consid. 3).
Toutefois, les experts du CEMed ont relevé dans leur expertise effectuée en avril 2011 que la situation ne pouvait pas être considérée comme stabilisée. En effet, les buts de l’opération n’avaient pas été atteints, dès lors que la hauteur de l’espace intersomatique était faible, notamment en C6-C7 et qu’il n’y a pas de fusion osseuse certaine aux niveaux C5-C6 et surtout C6-C7.
Dans ces conditions, compte tenu des certificats médicaux des médecins traitants postérieurement à cette expertise, il ne peut être exclu que l’état de santé se soit détérioré encore avant la décision du 15 janvier 2013 présentement querellée.
Par conséquent, il s’avère nécessaire de mettre en œuvre une expertise judiciaire.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
A. Ordonne une expertise judiciaire médicale.
B. La confie au Dr K_____, spécialiste FMH en neurochirurgie, à Genève.
C. Dit que la mission de ce médecin sera la suivante :
Prendre connaissance du dossier médical de Madame A______.
Examiner personnellement l'expertisée.
Prendre tous renseignements utiles, notamment auprès des médecins ayant eu connaissance du cas de l'expertisée, en particulier des médecins traitants.
S'adjoindre tout spécialiste requis au titre de consultant.
Etablir un rapport écrit et répondre notamment aux questions suivantes :
Anamnèse.
Plaintes subjectives.
Constatations objectives.
Quels sont vos diagnostics sur le plan somatique?
Quelles sont les limitations fonctionnelles de Mme A______ ?
De quel traitement bénéficie Mme A______ ?
Quelle est sa compliance ?
Une nouvelle intervention chirurgicale s'avère-t-elle nécessaire?
Quelle est la capacité de travail de Mme A______ dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles ?
Quelles activités pourraient être considérées comme adaptées aux limitations fonctionnelles de Mme A______ ?
Les professions de vendeuse et d’employée de commerce pourraient-elles être considérées comme adaptées à ses limitations ?
L’activité de monitrice sportive, en particulier dans le domaine de la plongée, peut-elle être considérée comme une activité adaptée aux limitations fonctionnelles de Mme A______ ? Pourrait-elle à terme reprendre cette activité à titre professionnel et, dans l’affirmative, quand approximativement ?
Comment a évolué l’état de santé et la capacité de travail de Mme A______ depuis l’expertise du CEMed en avril 2011 ? Peut-on considérer que son état de santé s'était amélioré en avril 2011 ?
Vous ralliez-vous aux conclusions de cette expertise ?
Dans la négative, quelles conclusions de cette expertise vous paraissent discutables ?
Quel est votre pronostic ?
Jugez-vous nécessaire de soumettre Mme A______ également à une expertise psychiatrique?
D. Invite le Dr K_____ à déposer le plus rapidement possible un rapport en trois exemplaires à la chambre de céans.
E. Réserve le fond.
La greffière
Diana ZIERI
La présidente
Maya CRAMER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties par le greffe le