POUVOIR JUDICIAIRE
A/3465/2014 ATAS/111/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 10 février 2015
1ère Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à GENÈVE, représentée par ASEB - ASSOCIATION SUISSE DES EMPLOYÉS DE BANQUE
recourante
contre
UNIA CAISSE DE CHÔMAGE, Centre de compétences F-CH Centre, GENÈVE
intimée
EN FAIT
Madame A______ (ci-après l’assurée ou la recourante), a travaillé à 100% comme assistante de gestion auprès de la banque B______ (ci-après l’ex-employeur) depuis le 14 mars 2011, dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée.
Le 16 septembre 2011, l’assurée a été licenciée avec effet au 31 décembre 2011.
Le 30 septembre 2011, à sa demande, son employeur a accepté de prolonger son délai de congé de trois mois, reportant ainsi la fin des rapports de travail au 31 mars 2012.
Le 22 février 2012, la Dresse C______, médecin gynécologue, a attesté que l’assurée était enceinte depuis le 13 novembre 2011.
L’assurée a accouché de son premier enfant le ______ 2012.
Le 23 novembre 2012, l’ex-employeur a informé l’assurée que son délai de congé était suspendu et recommencerait à courir le 11 décembre 2012, à l’issue d’une période de seize semaines dès l’accouchement. Sur un délai de congé total de 183 jours, quarante-trois jours avaient déjà pu courir entre le 1er octobre et le 12 novembre 2011.
Le 3 mai 2013, l’ex-employeur a confirmé qu’en raison d’une incapacité de travail consécutive à un accident, le délai de congé était à nouveau suspendu du 28 janvier au 31 mars 2013. Partant, le terme des rapports de travail interviendrait le 31 juillet 2013.
En juin 2013, l’assurée a transmis à la banque un certificat du Dr C______, attestant d’une seconde grossesse depuis le 27 février 2013.
Par courriers des 26 juin et 26 juillet 2013, l’ex-employeur a répondu à l’assurée qu’il avait convenu, d’entente avec elle, de mettre fin aux rapports de travail le 31 juillet 2013. En outre, conformément à la jurisprudence, le délai de congé n’était pas interrompu lorsque, comme en l’espèce, la grossesse avait débuté dans une période de report du terme contractuel. Partant, les rapports de service se termineraient le 31 juillet 2013.
Le 20 août 2013, l’assurée a invité son ex-employeur à établir une convention stipulant la fin des rapports de travail au 30 juin 2014, date qui tenait compte de sa deuxième grossesse, du congé maternité de seize semaines et d’un solde de délai de congé encore dû. Son délai de congé devait être respecté, faute de quoi elle serait sanctionnée par le chômage.
Par courriel du même jour, l’ex-employeur a répondu à l’assurée que le terme du contrat avait été reporté d’entente entre les parties au 31 mars 2012, ce qui ne signifiait pas que la durée du délai de congé avait été augmentée de trois à six mois. Il estimait avoir déjà pris en charge l’entier du délai de congé, soit 57 jours entre le 16 septembre 2011 et la première grossesse, puis 48 jours entre la seizième semaine suivant cette dernière et l’arrêt accident. Il proposait de fixer la fin des rapports de travail à fin avril 2014.
Le 2 septembre 2013, l’assurée a conclu avec son ex-employeur un « accord transactionnel de fin des rapports de services », stipulant qu’il était mis fin au contrat de travail avec effet au 30 avril 2014. Il était précisé que ce terme était définitif et qu’« aucune nouvelle éventualité prévue par l’art. 336c CO » n’entraînerait de suspension ou de report de celui-ci.
L’assurée a accouché de son deuxième enfant le ______ 2013.
Le 15 mai 2014, l’assurée a déposé une demande auprès de la Caisse de chômage UNIA (ci-après la caisse ou l’intimée), visant à l’octroi d’indemnités de chômage.
La caisse a ouvert un délai-cadre d’indemnisation du 1er mai 2014 au 30 avril 2016. Elle a fixé le gain assuré à CHF 8'803.- et l’indemnité journalière à CHF 324.55, correspondant à 80%.
Par décision du 16 juin 2014, la caisse a suspendu le droit de l’assurée aux indemnités de chômage pour une durée de seize jours à compter du 1er mai 2014. En acceptant la fin de ses rapports de travail au 30 avril 2014, l’assurée avait renoncé à poursuivre ses rapports de travail jusqu’au terme du délai de congé, le 31 mai 2014, commettant ainsi une faute moyenne. Le délai de congé devait initialement prendre fin au 31 mars 2012 mais n’avait pu courir avant le 12 décembre 2012 en raison d’une première grossesse. Il avait couru pendant 47 jours du 12 décembre 2012 au 28 janvier 2013, avant d’être suspendu par un arrêt de travail du 28 janvier 2013 au 31 mars 2013, puis par une deuxième grossesse jusqu’au 25 mars 2014. Il avait enfin couru pendant 6 jours du 26 au 31 mars 2014. Au 1er avril 2014, l’ex-employeur devait encore prendre en charge un solde de 37 jours sur un délai de congé de trois mois, soit jusqu’au 31 mai 2014, étant précisé que le terme devait coïncider avec la fin d’un mois.
L’assurée a formé opposition le 2 juillet 2014. En acceptant une prolongation des rapports de travail du 30 décembre 2011 au 31 mars 2012, son ex-employeur avait « transformé » son contrat de travail en contrat à durée déterminée, ne donnant pas droit à une prolongation des rapports de service en cas de grossesse ou d’accident. Cette argumentation avait été défendue à juste titre par l’avocat de son ex-employeur et était partagée par une avocate du syndicat UNIA. C’était donc seulement à bien plaire que son ex-employeur avait reporté à plusieurs reprises la fin des rapports de travail. Partant, le calcul des suspensions du délai de congé opéré par la caisse apparaissait sans fondement et sa décision, injuste.
Par décision du 22 octobre 2014, la caisse a rejeté l’opposition de l’assurée, réitérant que cette dernière avait accepté d’anticiper d’un mois la fin de son délai de congé. Elle avait d’ailleurs été dûment informée de la sanction encourue si elle ne faisait pas respecter ce délai.
Par acte du 13 novembre 2014, l’assurée a interjeté recours, concluant à l’annulation de la décision litigieuse. Elle s’est référée une nouvelle fois à l’argumentation de son ex-employeur, confirmée par une avocate du syndicat UNIA, selon laquelle « lorsque l’employeur résilie le contrat en appliquant un délai de congé contractuel tout en offrant un report du terme, aucune éventualité prévue par l’art. 336 c al. 1 CO et survenant pendant la période de report du terme ne peut entraîner une suspension du délai de congé ». En outre, le délai de congé fixé d’entente avec son ex-employeur avait transformé son contrat de travail à durée indéterminée en contrat à durée déterminée ne donnant pas droit à une quelconque prolongation en cas de grossesse ou d’accident. Par ailleurs, l’accord transactionnel du 2 septembre 2013 représentait un compromis acceptable au vu du risque de ne plus percevoir de salaire dès août 2013. À supposer que la position de l’intimée fût fondée, celle-ci aurait en tout état de cause fait preuve d’une sévérité et d’un formalisme excessifs.
Par réponse du 20 novembre 2014, l’intimée a conclu au rejet du recours. Les déclarations d’une avocate du syndicat UNIA dont se prévalait la recourante n’étaient pas établies ni même susceptibles de l’engager. La recourante s’était fautivement abstenue d’engager une procédure judiciaire tendant à faire respecter son délai de congé, ce qui avait empêché toute subrogation de la caisse et causé un préjudice à cette dernière. La décision querellée était partant justifiée.
Par écriture du 27 novembre 2014, la recourante a persisté dans ses conclusions et sollicité l’audition de l’avocate du syndicat UNIA. Dans la mesure où elle n’était pas juriste, se posait la question de savoir si elle pouvait se fier aux déclarations de cette avocate. Par ailleurs, comme son ex-employeur avait contesté toute prolongation du délai de congé, elle ne pouvait pas partir du principe qu’un contrat de travail à durée indéterminée avait perduré, lui donnant droit aux périodes de protections légales. Enfin, si elle avait engagé une procédure judiciaire contre son ex-employeur, elle aurait pris le risque de ne plus être payée dès août 2013, ce qui lui aurait été moins favorable que l’accord transactionnel obtenu.
Le 18 décembre 2014, l’intimée a persisté dans ses conclusions en rejet et réitéré que les circonstances permettaient à la recourante d’exiger le paiement de son salaire jusqu’au terme de son délai de congé, le 31 mai 2014. C’était d’ailleurs le point de vue que le représentant de l’assurée avait défendu lors de ses négociations avec l’ex-employeur.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable.
Le délai de recours est de 30 jours (art. 60 al. 1 LPGA). Interjeté dans les formes et délais prescrits par la loi, le présent recours est recevable (art. 56 à 61 LPGA).
Le litige porte sur le bien-fondé de la suspension du droit de la recourante aux indemnités journalières de l’assurance-chômage pour une durée de seize jours.
En vertu de l’art. 8 al. 1er LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s’il est domicilié en Suisse (let. c), s’il a achevé sa scolarité obligatoire, qu’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS (let. d), s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s’il est apte au placement (let. f) et s’il satisfait aux exigences du contrôle (let. g). Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 218 consid. 2).
Selon l’art. 30 al. 1er let. a LACI, il convient de sanctionner par une suspension du droit à l’indemnité de chômage celui qui est sans travail par sa propre faute. Tel est notamment le cas de l’assuré qui accepte un licenciement prononcé sans que le délai de congé ait été respecté (Arrêts du Tribunal fédéral des assurances C 76/00 du 10 mai 2001 consid. 2a ; 276/99 du 11 juin 2001, consid. 3c ; ATF 112 V 324 consid. 2b).
Le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO), autorité de surveillance en matière d’assurance-chômage, précise qu’une résiliation du contrat de travail d’un commun accord est considérée comme une résiliation par l’assuré. L’assuré qui accepte expressément et valablement une résiliation anticipée de son contrat de travail ne respectant pas le délai de congé ou qui refuse, en toute connaissance de cause, de travailler jusqu’au prochain terme légal de congé (licenciement en temps inopportun) renonce non à des prétentions de salaire mais à la poursuite des rapports de travail. Il devra donc être suspendu dans son droit à l’indemnité pour chômage fautif en vertu de l’art. 30 al. 1 let. a LACI (Bulletin LACI, n° D24 et D.29).
Demeurent toutefois réservées des circonstances particulières faisant apparaître, dans le cas concret, la faute comme plus légère (ATF 130 V 125 ; SVR 2006 ALV n. 5 p. 15 [C 128/04]). La jurisprudence considère que lorsqu’un assuré peut se prévaloir d’un motif valable, il n’y a pas forcément faute grave. Par motif valable, il faut entendre un motif qui fait apparaître la faute comme étant de gravité moyenne ou légère. Il peut s’agir, dans le cas concret, d’un motif lié à la situation subjective de la personne concernée ou à des circonstances objectives (ATF 130 V 125 consid. 3.4.3 et 3.5 p. 130 ; ATF non publié du 2 novembre 2007, C 245/06, consid. 4.1).
À cet égard, le Tribunal fédéral des assurances a rappelé que la gravité de la faute constitue en principe le seul critère pour fixer la durée de la suspension du droit à l’indemnité de chômage. Aussi, est déterminant le comportement de l’assuré qui conduit à la survenance du chômage et, partant, du cas d’assurance, et non pas le laps de temps, dû au hasard, qui s’étend jusqu’au moment où l’assuré retrouve un emploi qui met fin au chômage. La durée effective du chômage et le dommage effectivement survenu ne sont pas pertinents, à la lumière de cette jurisprudence, pour déterminer la gravité de la faute et la durée de la suspension du droit à l’indemnité de chômage (ATFA non publié du 28 décembre 2005, C 73/03, consid. 3).
Le caractère relativement impératif de l'art. 336c CO n'interdit pas aux parties de rompre en tout temps le contrat d'un commun accord, pour autant qu'elles ne cherchent pas, par ce biais, à détourner une disposition impérative de la loi (ATF 119 II 449 consid. 2a p. 450; 118 II 58 consid. 2a p. 60 et les références). Pour déterminer s'il y a eu effectivement accord entre les parties, il y a lieu de rechercher, tout d'abord, leur réelle et commune intention (art. 18 al. 1 CO; interprétation subjective). Si le juge ne parvient pas à établir en fait cette volonté réelle, ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté réelle manifestée par l'autre, il recherchera quel sens les parties pouvaient et devaient donner, selon les règles de la bonne foi, à leurs manifestations de volonté réciproques (application du principe de la confiance; interprétation objective) (arrêts du Tribunal fédéral 4C.310/1998 du 8 janvier 1999, consid. 2b ; 4C.51/1999 du 20 juillet 1999, consid. 3b). Dans ce dernier cas, l'accord litigieux doit être interprété restrictivement et ne peut constituer une résiliation conventionnelle que dans des circonstances exceptionnelles, notamment lorsqu'est établie sans équivoque la volonté des deux parties de se départir du contrat (arrêts du Tribunal fédéral 4C.27/2002 du 19 avril 2002, consid. 2, reproduit in SJ 2003 I p. 220 ; 4C.194/2001 du 26 novembre 2001, consid. 3b; 4C.397/2004 du 15 mars 2005, consid. 2.1 ; arrêt précité du 8 janvier 1999, consid. 2c ; arrêt précité du 20 juillet 1999, consid. 3b). En particulier, l'acceptation, par l'employé, d'une résiliation proposée par l'employeur ne suffit pas, à elle seule, pour déduire l'existence d'une résiliation conventionnelle et, par là-même, une volonté implicite du travailleur de renoncer à la protection accordée par les art. 336 ss CO (arrêt précité du 19 avril 2002, consid. 2; arrêt précité du 8 janvier 1999, consid. 2c).
b. Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 464 consid. 4a; ATF 122 III 219 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (RS 101 - Cst; SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 90 consid. 4b; ATF 122 V 157 consid. 1d).
La recourante soutient que le calcul des suspensions du délai de congé effectué par l’intimée est sans fondement. En effet, les parties ont « transformé » le contrat de travail de durée indéterminée en contrat à durée déterminée, ne donnant droit à aucune suspension en cas de grossesse ou accident. Cette argumentation, défendue par le mandataire de son ex-employeur, lui a été confirmée par une avocate du syndicat UNIA, dont elle requiert l’audition. Par ailleurs, elle estime que la transaction du 2 septembre 2013 représentait pour elle-même et pour l’intimée un accord somme toute favorable, compte tenu du risque de ne plus percevoir de salaire dès août 2013. À supposer que la décision de l’intimée soit fondée, celle-ci serait excessivement sévère.
La chambre de céans estime que cette argumentation ne peut être suivie. La lettre de l’ex-employeur du 30 septembre 2011, dont le contenu a été accepté par la recourante puisqu’elle l’a signée et renvoyée, stipule en effet que les parties conviennent de « prolonger le délai de congé de trois mois, ce qui reporte le terme du contrat de travail […] au 31 mars 2012 ». Dans la mesure où un contrat de travail de durée déterminée prend fin, par définition, sans qu’un congé soit nécessaire, on ne peut inférer de la prolongation du délai de congé intervenue en septembre 2011 que les parties ont eu l’intention de conclure un contrat à durée déterminée, une telle prolongation n’ayant aucun sens pour ce type de contrat.
b. On précisera que si le courrier du 30 septembre 2011 contient l'expression «pour solde de tout compte», il ne saurait cependant être interprété comme une résiliation conventionnelle du contrat au 31 mars 2012, impliquant une renonciation de l'assurée à la protection prévue par l'art. 336c CO. En effet, une telle renonciation ne ressort nullement du texte de ce courrier, lequel traite d'une prolongation du délai de congé. De surcroît, la recourante n'a pas souhaité renoncer à la protection offerte par l'art. 336c CO, puisqu'elle en a sollicité le respect à diverses reprises, notamment dans sa correspondance du 20 août 2013. À cet égard, on rappellera que l'acceptation d'une résiliation par l'employé ne suffit pas à elle seule pour déduire l'existence d'une résiliation conventionnelle et par là même une volonté implicite de renoncer à la protection accordée par les art. 336 ss CO (arrêt du Tribunal fédéral 4C.27/2002 du 19 avril 2002, consid. 2).
c. Il convient désormais de se prononcer sur la durée et le dies a quo du délai de congé.
Il ressort du texte clair de la lettre du 30 septembre 2011 que les parties ont souhaité prolonger le délai de congé de trois mois, lequel était augmenté à six mois au total, et reporter l’échéance du contrat au 31 mars 2012. Le courrier de l’ex-employeur du 23 novembre 2012, stipulant un délai de congé de six mois commençant à courir le 1er octobre 2011, et celui de la recourante du 20 août 2013, sollicitant le respect de son délai de congé jusqu’à fin juin 2014, ne font que confirmer une volonté commune en ce sens.
Dès lors, il sera retenu que les parties ont convenu d’un délai de congé de six mois qui a commencé à courir le 1er octobre 2011, six mois avant l’échéance du contrat de travail (ATF 115 V 437 consid. 3b).
d. Conformément à l'art. 336c al. 1 CO, ce délai de congé a été suspendu pendant la première grossesse et les seize semaines suivant l'accouchement (du 13 novembre 2011 au 11 décembre 2012), pendant une incapacité de travail (du 28 janvier au 31 mars 2013), puis durant la seconde grossesse (du 27 février 2013 au 25 mars 2014). Le délai de congé a ainsi couru pendant 90 jours au total entre le 1er octobre 2011 et le 27 janvier 2013. Au 26 mars 2014, à l'issue de la période de protection couvrant la seconde grossesse, il devait encore courir pendant 90 jours, soit jusqu'au 30 juin 2014, compte tenu du report prévu à l'art. 336c al. 3 CO.
e. Il résulte de ce qui précède que la recourante a accepté de mettre fin aux rapports de travail avec effet au 30 avril 2014 alors que son délai de congé courait jusqu'au 30 juin 2014. Force est de constater qu'en acceptant une résiliation anticipée de son contrat de travail, elle a commis une faute au sens de l'art. 30 al. 1 let. a LACI, de sorte qu'une suspension de son droit à l'indemnité de chômage se justifie.
f. Le point de vue de la recourante selon laquelle la transaction passée le 2 septembre 2013 constituerait un accord favorable ne peut être partagé, dès lors que celle-ci a renoncé, sans obtenir de contrepartie financière, à exiger la poursuite des rapports de travail au-delà du 30 avril 2014 alors qu’elle en avait le droit. Par ailleurs, un refus définitif de son ex-employeur de verser son salaire jusqu’au terme du délai de congé ne l’exposait pas au risque de se trouver sans ressources, puisque l’intimée lui aurait alors versé des indemnités de chômage et se serait subrogée dans ses droits à l’encontre de celui-ci (art. 29 LACI).
g. La recourante se réfère à l'argumentation de son ex-employeur selon laquelle « lorsque l’employeur résilie le contrat en appliquant un délai de congé contractuel tout en offrant un report du terme jusqu’à ce que la salarié ait trouvé un nouvel emploi, aucune éventualité prévue par l’art. 336 c al. 1 CO et survenant pendant la période de report du terme ne peut entraîner une suspension du délai de congé ».
Cette argumentation est fondée sur la jurisprudence publiée aux ATF 119 II 449. Toutefois, celle-ci n'est pas applicable au cas particulier, puisque les parties n'ont pas convenu d'un report du terme contractuel dans l’hypothèse où l'assurée serait sans emploi à l'issue de son délai de congé. De surcroît, même en admettant que cette jurisprudence soit applicable, elle n’aurait pas d’incidence sur l’issue du litige. En effet, à supposer que les parties aient prévu de reporter le terme contractuel au 31 mars 2012 sans prolonger le délai de congé, le délai de congé « minimum » s’étendrait du 1er janvier au 31 mars 2012 et les rapports de travail prendraient fin le 31 mai 2014, compte tenu des diverses périodes de suspension liées aux grossesses et à une incapacité de travail. Partant, on ne voit pas quel bénéfice l’assurée pourrait tirer de l’arrêt susmentionné.
La chambre de céans ne voit aucune raison de s’écarter de cette appréciation, laquelle n’apparaît au demeurant pas particulièrement sévère puisque la caisse a prononcé la suspension la plus basse possible pour une faute de gravité moyenne (art. 45 al. 3 let. b OACI).
Toutefois, elle ne peut se prévaloir vis-à-vis de la caisse d’éventuels renseignements erronés dispensés par un tiers (ATF 131 II 627 consid. 6; ATF 129 I 161 consid. 4.1, ATF 126 II 377 consid. 3a et les références citées). Partant, l'audition sollicitée sera rejetée, par appréciation anticipée des preuves.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER
La présidente
Doris GALEAZZI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le