POUVOIR JUDICIAIRE
A/1220/2014 ATAS/104/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 9 février 2015
10ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à GENEVE, représenté par le syndicat UNIA
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, GENEVE
intimé
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après l’assuré ou le recourant), ressortissant portugais né en 1961, a travaillé en qualité de maçon dès le 9 juillet 2001 pour l’entreprise B______ (ci-après l’employeur).
Dès le mois de février 2011, l’assuré a présenté une incapacité de travail totale dans un poste de maçon. Il a perçu à ce titre des indemnités journalières en cas de maladie versées par CSS Assurance (ci-après la CSS) dès le 8 février 2011.
Le 2 septembre 2011, l’assuré a déposé une demande de prestations auprès de l’office d’assurance-invalidité (OAI), invoquant une lombosciatalgie sur hernie discale.
L’assuré a suivi une mesure d’intervention précoce auprès de l’Organisation romande pour la formation et l'intégration professionnelle (ORIF) du 18 novembre au 16 décembre 2011.
Dans son rapport du 16 décembre 2011, le directeur de l’ORIF a relevé que des cours de français étaient indispensables pour améliorer les chances de réorientation professionnelle de l’assuré. Le bilan de l’observation dans le secteur conciergerie avait révélé de très bonnes compétences dans l’ensemble des gestes professionnels. L’assuré avait de bonnes capacités d’apprentissage lorsque les gestes à assimiler lui étaient montrés. Lors du stage en entreprise, un arrêt de travail avait été signifié par le médecin de l’assuré en raison d’importantes douleurs dans le bas du dos et la jambe gauche. L’assuré était réservé, volontaire, respectueux et consciencieux. Il avait fourni des efforts importants pour s’adapter et respecter les objectifs fixés. Il disposait du potentiel pour s’adapter au changement. Au plan socioprofessionnel, il devait faire des efforts pour entretenir des relations avec les assurés de langue française. L’assuré marchait lentement et boitait légèrement. L’alternance des positions lui permettait d’éviter les douleurs, qui étaient généralement supportables le matin et difficilement gérables à la fin de l’après-midi. En conclusion, l’orientation professionnelle en tant qu’aide-concierge restait une piste tout à fait exploitable. L’assuré cherchait à retrouver un emploi. Un poste dans une structure de type EMS lui permettrait de travailler à un rythme adapté à ses limitations fonctionnelles.
Par courrier du 13 mars 2012, la CSS a annoncé à l’assuré qu’elle mettrait un terme au versement des indemnités journalières au 15 juin 2012. Elle s’est référée à une expertise réalisée par la doctoresse C______, laquelle avait conclu que l’assuré avait une pleine capacité de travail dans une activité adaptée avec alternance libre des positions assise et debout, déambulation libre durant 10 minutes au moins quatre fois par jour, sans port de charges excédant 8 kg ni flexion antérieure répétée du tronc. Il incombait à l’assuré, en vertu de son obligation de diminuer le dommage, de choisir une activité professionnelle correspondant à ses aptitudes.
L’employeur a résilié les rapports de travail de l’assuré avec effet au 30 juin 2012, relevant que l’atteinte à la santé n’était pas compatible avec l’activité de maçon et qu’il n’existait aucune possibilité de reclassement interne.
L’assuré a présenté une demande d’indemnité de chômage auprès de l’Office régional de placement (ORP) le 31 juillet 2012.
Dans un certificat du 8 août 2012, le docteur D______, médecine générale, a attesté d’une capacité de travail nulle depuis le 8 février 2011 et de 80 % dès le 13 août 2012.
Par décision du 5 octobre 2012, l’Office cantonal de l’emploi (ci-après l’OCE ou l’intimé) a déclaré l’assuré apte au placement dès le 31 juillet 2012.
Par courriel du 17 décembre 2012 à l’ORP, la coordinatrice des stages d’insertion de Réalise a indiqué que l’assuré était actuellement en stage dans le secteur industrie. Il était digne de confiance, fiable et répondait aux objectifs de base. Il éprouvait cependant de réelles difficultés à exécuter les activités de tri et contrôle du matériel en raison de sa santé, soit de ses problèmes de dos et de vue. Elle proposait un point de situation en janvier 2013.
Le 21 janvier 2013, le Dr D______ a attesté d’une incapacité de travail totale depuis le 18 janvier 2013 pour une durée indéterminée. Il a par la suite établi des certificats de travail faisant état d’une incapacité de travail totale depuis le 12 mars 2013 en dates des 12 mars, 25 mars et 30 avril 2013.
L’OAI a nié le droit de l’assuré à une rente ou à un reclassement professionnel par décision du 22 janvier 2013. Il a retenu en substance qu’en février 2012, à l’issue du délai de carence d’une année, l’assuré présentait une capacité de travail nulle dans l’activité habituelle de maçon mais totale dans une activité adaptée. Le degré d’invalidité résultant de la comparaison des revenus s’élevait à 18 %, ce qui n’ouvrait pas le droit à un reclassement ou à une rente.
Le 25 février 2013, la coordinatrice des stages d’insertion de Réalise a adressé un courriel à l’ORP, mentionnant que l’assuré avait subi plusieurs arrêts pour maladie. Il avait repris confiance en lui durant le stage. Il présentait cependant des limites importantes pour une réorientation dans le domaine de l’industrie. Etant donné ses limites physiques (pas de port de charges, pas de torsion du bassin), un retour à l’emploi rapide paraissait compromis. De plus, l’assuré peinait à lire des consignes en français et avait des problèmes de vue. La coordinatrice proposait une rencontre tripartite.
Le 17 juin 2013, l’OCE a informé l’assuré que son dossier avait été annulé en raison de son incapacité de travail.
Dans son avis du 7 novembre 2013, le docteur E______, spécialiste FMH en médecine interne et médecin-conseil de l’OCE, a indiqué qu’il avait obtenu des renseignements du médecin traitant de l’assuré. L’incapacité de travail lui paraissait définitive. L’assuré n’était plus en mesure d’exercer sa profession de maçon, garçon de cuisine ou nettoyeur. Il n’y avait pas lieu d’envisager un travail sélectif, car en théorie, il faudrait faire faire à l’assuré un travail lui imposant de rester au maximum 10 à 20 minutes assis, en alternance avec la position debout durant 10 minutes au plus, mais cela ne semblait pas réaliste.
Par décision du 18 novembre 2013, le service des prestations cantonales en cas de maladie (ci-après le PCM), se référant au préavis du Dr E______ et à la législation cantonale, a nié le droit de l’assuré aux prestations cantonales en cas d’incapacité passagère de travail dès le 7 novembre 2013.
L’assuré, par son mandataire, s’est opposé à la décision de l’OCE par courrier du 17 décembre 2013. Il a soutenu que des postes de travail permettant d’alterner les positions assise et debout existaient. On pouvait envisager une activité de caissier, de téléphoniste ou encore de vendeur de billet. L’assuré se disait prêt à accepter un tel emploi à hauteur de sa capacité actuelle de travail de 20 %. Il a évoqué ses difficultés financières pour le surplus, indiquant que ses demandes de prestations à l’OAI avaient été rejetées. Il a joint un certificat médical du 27 novembre 2013, attestant d’une incapacité de travail de 80 % dès le 1er novembre 2013 pour une durée probable d’un mois, établi par le médecin d’une permanence médicale.
L’OCE a écarté l’opposition par décision du 31 mars 2014. Il a indiqué qu’un délai-cadre d’indemnisation avait été ouvert en faveur de l’assuré dès le 31 juillet 2012. Ce dernier avait bénéficié d’indemnités de chômage jusqu’au 10 avril 2013, date à laquelle son dossier avait été transféré au PCM en raison de son incapacité de travail totale depuis le 12 mars 2013. Le Dr E______ avait indiqué que l’incapacité de travail de l’assuré était définitive. Après avoir rappelé les dispositions légales applicables, l’OCE a soutenu que l’assuré n’amenait aucun élément concret permettant de revoir la décision contestée. De plus, l’avis du médecin-conseil de l’OCE prévalait en cas de divergence avec les médecins traitants. Or, dans la mesure où seules les incapacités de travail passagères étaient indemnisées, c’était à juste titre que le PCM avait nié le droit aux prestations cantonales dès le 7 novembre 2013.
Par écriture du 29 avril 2014, l’assuré a interjeté recours contre la décision de l’intimé. Il a conclu, sous suite de dépens, préalablement à l’octroi d’un délai pour compléter son recours, à l’audition du docteur F______ et de tout autre médecin l’ayant suivi ces derniers mois aux Hôpitaux universitaires de Genève (HUG), à l’audition de son médecin traitant, et sur le fond à l’annulation de la décision de l’intimé. Le recourant a relevé que l’avis du médecin-conseil de l’intimé ne précisait pas pour quels motifs l’incapacité de travail serait définitive et ne donnait aucune indication sur son état de santé. Il a ajouté qu’il avait à plusieurs reprises été hospitalisé aux HUG depuis décembre 2013. Il attendait les rapports d’hospitalisation et sollicitait un délai afin de les produire à l’appui de son recours.
Par courrier du 6 juin 2014, le recourant a complété son recours en produisant les résumés de consultations auprès des HUG ainsi que l’avis du docteur G______, spécialiste FMH en médecine interne.
Les éléments suivants ressortent des pièces jointes à son envoi :
le recourant a consulté le Service d’urgence des HUG le 27 mars 2011 en raison d’une allergie médicamenteuse, plutôt intolérance ;
le recourant a consulté le Service d’urgence des HUG le 6 septembre 2012 pour une lombosciatalgie gauche ;
le recourant a séjourné au Service d’urgence des HUG le 14 juillet 2013 en raison d’une sciatique gauche et d’une pharyngite aiguë ;
le recourant a été hospitalisé au Service d’urgence des HUG le 30 avril 2014 en raison d’une douleur sus-ombilicale, après avoir subi le 22 avril 2014 une cure d’hernie ombilicale ;
dans son avis du 29 mai 2014, le Dr G______ a indiqué que le recourant avait été hospitalisé en décembre 2013 pour une diverticulite guérie sous antibiotiques. Il avait été opéré le 22 avril 2014 d’une hernie ombilicale sans complication notoire. Il serait très prochainement à même de reprendre le travail, à temps partiel dans un premier temps.
Dans sa réponse du 8 juillet 2014, l’intimé a conclu au rejet du recours en affirmant que le recourant n’amenait aucun élément nouveau.
Dans ses déterminations du 31 juillet 2014, le recourant s’est référé au rapport de l’ORIF du 16 décembre 2011, aux termes duquel une orientation en tant qu’aide-concierge restait une piste exploitable. Il a ajouté qu’on ignorait le résultat de la rencontre proposée par la coordinatrice de Réalise dans le courriel du 25 février 2013. L’intimé n’expliquait de plus pas pourquoi le Dr E______ considérait que l’incapacité de travail était définitive, le Dr G______ ayant par ailleurs annoncé une prochaine reprise du travail.
Le 16 octobre 2014, la chambre de céans a invité le Dr E______ à indiquer quelles étaient les incapacités de travail attestées par le médecin traitant du recourant et les renseignements obtenus de ce dernier et à exposer sur quels diagnostics il fondait son avis, en l’invitant à motiver ses conclusions.
Par courrier du 6 novembre 2014, complété par correspondance du 11 novembre suivant, le Dr E______ a indiqué que le médecin traitant avait attesté d’une incapacité de travail totale et définitive et l’avait informé d’une demande de rente. Son opinion se fondait sur les documents médicaux reçus et son appréciation clinique, le diagnostic étant celui de protrusions discales étagées.
Invité par la chambre de céans à se prononcer sur les causes et l’évolution de l’incapacité de travail du recourant, le Dr G______ a exposé par courrier du 16 décembre 2014 que celui-ci présentait des lombalgies chroniques sur troubles dégénératifs lombaires. Il avait souffert d’une diverticulite du colon droit en décembre 2013, d’une cure de hernie ombilicale le 22 avril 2014, et de douleurs thoraciques suspectes pour lesquelles les examens spécialisés s’étaient révélés négatifs. Les douleurs chroniques l’empêchaient de reprendre un emploi, même à temps partiel. Le Dr G______ était d’avis qu’une reprise du travail, même partielle, n’était pas envisageable dans le futur.
Le 19 décembre 2014, le recourant a indiqué à la chambre de céans qu’il renonçait à se déterminer.
Dans son courrier du 7 janvier 2015, l’intimé a persisté dans ses conclusions, relevant que le Dr G______ avait confirmé le caractère définitif de l’incapacité de travail du recourant.
La chambre de céans a transmis copies de ces écritures aux parties le 14 janvier 2015 et les a informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
En vertu de l’art. 134 al. 3 let. b LOJ, la chambre des assurances sociales connaît en outre des contestations prévues à l’art. 49 al. 3 de la loi en matière de chômage du 11 novembre 1983 en matière de prestations cantonales complémentaires (LMC – J 2 20).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La décision querellée a trait aux prestations cantonales prévues par la LMC. Cette dernière ne contenant aucune norme de renvoi, la LPGA n’est par conséquent pas applicable (cf. art. 2 LPGA).
Le recours a été interjeté dans les forme et délai prévus par la loi (cf. art. 49 al. 3 LMC et art. 89 B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
Le litige porte sur le droit du recourant aux prestations cantonales complémentaires de chômage en cas d’incapacité de travail dès le 7 novembre 2013.
Le droit fédéral prévoit que les assurés qui, passagèrement, ne sont aptes ni à travailler ni à être placés ou ne le sont que partiellement en raison d’une maladie (art. 3 LPGA), d’un accident (art. 4 LPGA) ou d’une grossesse et qui, de ce fait, ne peuvent satisfaire aux prescriptions de contrôle, ont droit à la pleine indemnité journalière s’ils remplissent les autres conditions dont dépend le droit à l’indemnité. Leur droit persiste au plus jusqu’au 30ème jour suivant le début de l’incapacité totale ou partielle de travail et se limite à 44 indemnités journalières durant le délai-cadre (art. 28 al. 1er LACI).
Aux termes de l’art. 8 LMC, peuvent bénéficier des prestations cantonales en cas d'incapacité passagère de travail, totale ou partielle, les chômeurs qui ont épuisé leur droit aux indemnités journalières pour maladie ou accident, conformément à l'article 28 de la loi fédérale.
Conformément à l’art. 12 al. 1 LMC, les prestations complémentaires cantonales pour cause d'incapacité passagère de travail, totale ou partielle, ne peuvent être versées que si elles correspondent à une inaptitude au placement au sens de l'article 28 LACI. L’art. 15 LMC précise que les prestations sont servies au bénéficiaire dès la fin du droit aux indemnités au sens de l’article 28 de la loi fédérale jusqu’à concurrence de 270 indemnités journalières cumulées dans le délai-cadre d’indemnisation fédérale (al. 1). Elles ne peuvent en outre dépasser le nombre des indemnités de chômage auquel le bénéficiaire peut prétendre en vertu de l’article 27 de la loi fédérale (al. 2). Les prestations cantonales complémentaires en cas d'incapacité passagère de travail constituent donc explicitement le prolongement des prestations fédérales selon l'art. 28 LACI, dont elles prennent le relais.
L'art. 28 LACI déroge au principe de l'assurance-chômage voulant que les prestations ne sont allouées que si l'assuré est apte au placement. Le but de cette exception est d'éviter des cas de rigueur, de combler des lacunes de couverture dans le domaine de l'assurance-maladie et accidents, mais surtout d'assurer une meilleure protection sociale des chômeurs en cas de maladie, d'accident ou de maternité, qui peuvent grâce à cette disposition bénéficier des indemnités journalières pendant une période limitée (ATF 117 V 244 consid. 3c).
En cas de diminution de rendement, il convient de distinguer entre une incapacité de travail partielle ou totale passagère au sens de l’art. 28 LACI et l’assuré handicapé au sens de l’art. 15 al. 2 LACI. En cas d’atteinte à la santé durable, l’aptitude au placement est le critère de délimitation. L’assurance-chômage est provisoirement tenue de prester lorsque l’assuré n’est pas manifestement inapte au placement. C’est le caractère passager de l'incapacité de travail qui distingue l’assuré au sens de l’art. 28 LACI du handicapé au sens de l’art. 15 al. 2 LACI (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 303/02 du 14 avril 2003 consid. 2.3).
Selon l’art. 18 al. 1 du règlement d’exécution de la loi cantonale en matière de chômage (RMC – J 2 20.01), l'autorité compétente peut ordonner un examen médical du requérant par un médecin-conseil. Dans la règle, un examen est ordonné après trois mois de versement de prestations complémentaires cantonales. Dans les deux jours qui suivent l'examen médical, le médecin-conseil rend ses conclusions sur la capacité de travail ou avise le cas échéant l'autorité compétente du défaut de l'assuré (art. 18 al. 2 RMC). Par ailleurs, en cas de divergence entre les médecins traitants et le médecin-conseil de l'office, l'avis de ce dernier prévaut (art. 18 al. 4 RMC).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 353 consid. 5b; ATF 125 V 193 consid. 2). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré et le défaut de preuve va au détriment de la partie qui entendait tirer un droit du fait non prouvé (ATF 126 V 319 consid. 5a ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 339/03 du 19 novembre 2003 consid. 2).
Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n’est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu’en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l’affaire sans apprécier l’ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L’élément déterminant pour la valeur probante d’un rapport médical n’est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. À cet égard, il convient que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu’il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l’expert soient bien motivées (ATF 125 V 351 consid. 3; ATF 122 V 157 consid. 1c).
En l’espèce, aucun document médical versé au dossier ne satisfait en tous points aux exigences jurisprudentielles rappelées ci-dessus. Toutefois, les médecins qui se sont prononcés sur la capacité de travail du recourant durant la période litigieuse ont un avis concordant et la considèrent définitive. En effet, si le Dr G______ a évoqué une éventuelle reprise du travail dans son rapport du 29 mai 2014, il est revenu sur cette indication et a exclu cette possibilité, même à temps partiel. Il rejoint donc l’opinion du Dr E______. Il n’existe par ailleurs aucun autre rapport médical justifiant que l’on s’écarte de ces conclusions. Le seul autre document établi après le 7 novembre 2013 porte sur l’hospitalisation du recourant en avril 2014 et ne donne aucune indication sur la capacité de travail du recourant.
Partant, compte tenu de l’unanimité du médecin traitant et du médecin-conseil de l’intimé s’agissant du caractère définitif de l’incapacité de travail du recourant, il n’existe aucun élément qui justifierait que l’on s’écarte des conclusions du Dr E______ et la mise en œuvre d’une expertise qui répondrait aux critères dégagés par le Tribunal fédéral paraît superflue.
Le recourant a requis l’audition du Dr F______ ou d’un autre médecin qui l’aurait suivi aux HUG. Si un justiciable a le droit de faire administrer des preuves essentielles en vertu de la garantie constitutionnelle du droit d'être entendu (ATF 127 V 431 consid. 3a), ce droit n'empêche cependant pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction, et que procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier sa décision (ATF 130 II 425 consid. 2.1; ATF 124 V 90 consid. 4b; ATF 122 V 157 consid. 1d; Ueli KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, 2ème éd., Zurich 2009, n. 72 ad art. 61). En l’espèce, la chambre de céans ayant sollicité l’avis du médecin traitant du recourant, lequel est le mieux à même de se prononcer sur la capacité de travail en tenant compte de la globalité des atteintes de son patient, l’audition d’autres médecins paraît superflue, par appréciation anticipée des preuves.
Le recourant reproche encore au Dr E______ de ne pas avoir motivé son avis. Si le document du 7 novembre 2013 est effectivement lacunaire, le médecin-conseil de l’intimé a dans l’intervalle complété son avis à la demande de la Chambre de céans, de sorte que ce grief tombe à faux. Il invoque également le rapport de l’ORIF du 16 décembre 2011, évoquant une possible activité d’aide-concierge. Ce document ne lui est toutefois d’aucun secours, dès lors que sa capacité de travail à cette époque n’est pas contestée. Quant aux résultats de la rencontre préconisée par la collaboratrice de Realise, elle remonte également à une période pour laquelle les prestations ne sont pas litigieuses. Elle ne permettrait quoi qu’il en soit pas de s’écarter des conclusions des Drs G______ et E______, dès lors qu’il appartient avant tout aux médecins, et non aux spécialistes de l'orientation professionnelle, de se prononcer sur la capacité de travail d'un assuré souffrant d'une atteinte à la santé et sur les éventuelles limitations résultant de celle-ci (arrêt du Tribunal fédéral 9C_512/2013 du 16 janvier 2014 consid. 5.2.1).
Le recours sera ainsi rejeté.
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 89H LPA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Irène PONCET
Le président
Mario-Dominique TORELLO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le