POUVOIR JUDICIAIRE
A/1318/2014 ATAS/1338/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 22 décembre 2014
3ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié c/o Mme B______, à GENÈVE
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Sur sa demande d’indemnité, signée le 3 octobre 2013, il a indiqué avoir travaillé en dernier lieu, du 1er janvier 2006 au 30 septembre 2014, à temps partiel, auprès de « La C______ SA ». Son employeur avait résilié son contrat de travail le 30 juin 2013 pour le 30 septembre suivant pour cause de fin d’exploitation.
L’assuré a remis à la caisse de chômage les documents suivants :
une attestation d’employeur de La C______ SA du 3 octobre 2013 indiquant qu’il avait travaillé à 50% (22 heures par semaine), du 1er janvier 2006 au 30 septembre 2013, en tant que responsable, que son contrat avait été résilié pour cause de fin d’exploitation et qu’il avait reçu un revenu de CHF 30'000.- du 1er octobre 2011 au 30 septembre 2012 et de CHF 30'000.- du 1er octobre 2012 au 30 septembre 2013 ;
une lettre de congé de La C______ SA, datée du 25 juillet 2013, pour le 30 septembre 2013, signée par Madame D______, assistante-administrative ;
les fiches de salaire des mois de septembre 2012 à septembre 2013, faisant mention d’un salaire brut de CHF 2'500.-, d’une allocation enfant de CHF 300.- et d’un salaire net de CHF 2'564.95.
« La C______ SA », domiciliée rue F______ , chez Monsieur E, avait pour but social l’exploitation et la gestion de cafés, restaurants importations, exportations, représentations et diffusions de produits alimentaires et boissons ; M. E_____ en était administrateur avec signature individuelle ;
la société « G______ SA », domiciliée au même endroit, avait pour but social l’exploitation de restaurants et d’établissements publics ; M. E______ en était administrateur avec signature individuelle et l’assuré disposait d’une procuration collective à deux depuis le 26 novembre 2007 ;
l’entreprise individuelle « H______ » avait pour but social l’exploitation d’un café-restaurant ; l’assuré disposait d’une procuration collective à deux depuis le 24 octobre 2005 et Monsieur I______ était titulaire avec signature individuelle ;
l’entreprise individuelle « J______,» avait pour but social l’exploitation d’un restaurant ; l’assuré disposait de la signature collective à deux depuis le 28 janvier 2011 ; Madame K______ était titulaire avec signature individuelle ;
la société « Restaurant chinois L______ SA en liquidation » avait été dissoute par décision du Tribunal de première instance du 19 janvier 2012 ; l’assuré et Monsieur M______ disposaient d’une procuration collective à deux ; Monsieur N______ était administrateur avec signature individuelle ;
« A______ » entreprise individuelle avait pour but l’exploitation d’un bar ; l’assuré était titulaire avec signature individuelle depuis le 7 février 2012 ; il avait été déclaré en état de faillite par jugement du Tribunal de première instance du 3 juin 2013 et la procédure avait été suspendue faute d’actifs.
Invité à s’expliquer sur ses fonctions au sein de ces diverses sociétés et sur son activité au sein de l’établissement « La C______ SA », l’assuré a répondu, par courrier du 20 novembre 2013, qu’il ne possédait ni part sociale ni action dans ces sociétés ; la société « G______ SA » avait le même administrateur que « La C______ SA », soit Monsieur E______ ; il avait bénéficié d’un contrat de travail à 50% auprès de « La C______ SA », où sa tâche avait consisté à établir la carte des mets, recruter le personnel et surveiller le restaurant ; il avait reçu le 30 juin 2013 une lettre de congé en raison de la fin de l’exploitation de l’établissement, le 30 septembre 2013 ; la société « G______ SA » gérait également le restaurant « Le O______» mais ce dernier ne dégageait pas suffisamment de bénéfices pour permettre à M. E______ de l’employer ; son revenu avait été de CHF 2'500.- par mois. S’agissant de la société « H______ », l’assuré a expliqué avoir mis sa patente aux services de cette société pour l’exploitation d’un tennis-club qui avait duré moins d’une année avant la démolition du tennis pour faire place au Collège P_____. Le bar « J______ » était pour sa part géré par Madame K______. La société « Le L______ SA » était en liquidation et l’établissement avait brûlé. Enfin, l’inscription au RC depuis le 7 février 2012 relative à l’entreprise individuelle « A______ » avait été faite en vue de l’exploitation d’un bar au Pâquis, mais après trois mois d’activité, le propriétaire avait vendu le fonds de commerce et l’assuré n’avait pu exploiter le bar en question.
A sa réponse, l’assuré a joint, notamment :
une attestation de RDU pour l’année 2012 établie le 23 octobre 2013 faisant état d’un salaire annuel brut de CHF 36'100.- pour l’année 2012 ;
ses fiches de salaire des mois de juillet à septembre 2013 pour son activité auprès de « La C______ SA », faisant état d’un salaire mensuel brut de CHF 2'500.-, d’une allocation pour enfant de CHF 300.- et d’un montant versé de CHF 2'564.90 ;
un certificat de travail de « La C______ SA », rédigé le 2 octobre 2013 par Madame D______, ainsi qu’une attestation de cette dernière, du 18 novembre 2013, certifiant que l’assuré avait été employé en tant que responsable du 1er janvier 2006 au 30 septembre 2013, à temps partiel, moyennant un salaire mensuel brut de CHF 2'500.- versé au début de chaque mois en espèces et en mains propres.
L’assuré a en outre produit :
une déclaration fiscale 2012 faisant état d’un revenu brut de CHF 36'100.- pour l’activité exercée à 50% pour la société « La C______ SA » ;
des avis de taxation 2011 et 2012 faisant mention d’un salaire brut de CHF 34'300.- pour 2011 et de CHF 36'100.- pour 2012 ;
l’extrait de comptes individuels AVS de l’assuré, dont il ressort que « La C______ SA » a rémunéré ce dernier pour des revenus de CHF 32'500.- en 2010 et 2011 et CHF 25'000.- en 2012 ;
les fiches de salaires des mois de février à septembre 2013, différentes de celles remises à l’appui du courrier du 20 novembre 2013, correspondant à celles adressées en premier lieu à la caisse de chômage ;
un relevé intitulé « saisie du temps de travail pour les mois de janvier au 30 septembre 2013 » ;
un bilan du bar « J______ ».
L’OCE a retenu en substance qu’invité à apporter la preuve de la perception effective d’un salaire, l’assuré n’avait été en mesure de fournir qu’une attestation de « La C______ SA » indiquant que son salaire de CHF 2’500.- lui avait été versé en mains propres et ses fiches de salaire.
L’OCE a relevé que les fiches de salaire en question étaient différentes - tant au niveau du montant perçu que de la forme - de celles transmises le 20 novembre 2013 : les unes parlaient d’un salaire de CHF 2’564.90, les autres d’un salaire de CHF 2'564.95.
S’y ajoutait le fait que le montant de CHF 36'100.- déclaré aux impôts pour l’activité exercée à « La C______ » en 2012 ne correspondait pas au salaire de CHF 2'500.- brut, pas plus qu’à celui déclaré à l’AVS (CHF 25'000.- pour l’année 2012).
Au vu de ces contradictions et de l’impossibilité de l’assuré à fournir la preuve de la perception effective, chaque mois, d’un salaire mensuel, l’OCE a considéré qu’il n’était pas établi à satisfaction de droit qu’il avait réellement perçu un salaire de « La C______ SA » et que la période de cotisations ne pouvait donc être démontrée.
L’assuré a produit une attestation établie le 13 février 2014 par la société « La C______ SA » confirmant que l’administrateur, M. E______, effectuait le paiement des salaires des employés en espèces le 4 de chaque mois.
L’assuré y a joint plusieurs attestations établies par la mère de son enfant, mentionnant des versements mensuels d’allocations familiales, un extrait de son compte postal, un extrait de son compte bancaire ainsi que des fiches de salaire pour l’année 2012, mentionnant un revenu de CHF 2'529.55 jusqu’en mai, de CHF 2'596.70 de juin à novembre et, enfin, de CHF 4'860.40 en décembre.
Par décision sur opposition du 2 avril 2014, l’OCE a rejeté l’opposition au motif que l’assuré n’avait toujours pas apporté la preuve du versement effectif des salaires : les extraits de comptes ne faisaient état d’aucun versement ; par ailleurs, les fiches de salaires annexées à l’opposition étaient différentes de celles remises à la caisse au moment de l’inscription à l’OCE ; enfin des contradictions demeuraient entre les montants annoncés aux impôts, à l’AVS et aux instances de l’assurance-chômage.
Par courrier du 12 mai 2014, l’assuré a interjeté recours contre cette décision en demandant que soit entendue Madame D______, dont il a indiqué qu’elle pourrait apporter la preuve du versement des salaires.
Invité à se déterminer, l’intimé, dans sa réponse du 2 juin 2014, a conclu au rejet du recours.
Une audience de comparution personnelle s’est tenue en date du 12 juin 2014, au cours de laquelle le recourant a réaffirmé que son salaire lui était versé en mains propres, qu’il s’élevait à CHF 2'500.- bruts environ, qu’il utilisait immédiatement pour le paiement de sa pension et du loyer, raison pour laquelle il ne figurait pas sur ses comptes.
Mme D______, secrétaire de G______ SA, était à l’époque celle de La C______ SA et se chargeait d’établir les fiches de salaires et de faire les déclarations à GastroSuisse. Les salaires étaient en revanche versés directement par le patron.
L’intimé a convenu que, dans certains milieux, il est de mise de payer les personnes en mains propres mais s’est étonné des divergences entre les documents successivement produits, dont certains étaient signés, d’autres non.
L’intimé a réclamé la production d’un compte-caisse ou d’un compte salariés de la société corroborant les dires du recourant.
Ce document, établi avec le gestionnaire « Crésus version 12.0 » a été imprimé le 16 juin 2014 et fait état d’un salaire brut de CHF 2'800.- de janvier à novembre et de CHF 5'300.- en décembre, ce qui correspond à un salaire net de CHF 2'529.55 de janvier à mai, de CHF 2'596.70 de juin à novembre et de CHF 4'860.40 en décembre.
Le témoin a confirmé qu’à l’époque de La C______ SA, les salaires étaient payés en mains propres à tous les employés. Ce n’est que depuis le mois de mai de cette année qu’elle dit avoir réussi à faire comprendre au patron qu’il était préférable de procéder par virements bancaires. Aucun reçu n’était établi. Les employés signaient simplement et dataient les fiches de salaire qui leur étaient présentées, fiches qui ont été conservées. C’est le témoin qui se chargeait également d’établir les déclarations correspondantes à GastroSuisse.
Interrogé sur les divergences entre les montants indiqués sur les fiches de salaire signées par le recourant et le compte salaire personnel Crésus, le témoin n’a pu répondre mais a précisé n’avoir commencé à établir les fiches de salaire qu’à compter de novembre 2012. En tant que seule responsable, elle n’aurait pas émis deux fiches pour le même mois, à moins de préciser sur la seconde qu’elle annulait et remplaçait la première.
S’agissant de la différence de CHF 0,05, le témoin l’a expliquée par le fait que le système informatique arrondissait les montants, mais pas automatiquement. Elle le faisait donc manuellement, mais pas systématiquement. Quant à la différence de CHF 30.-, elle pouvait s’expliquer par le nombre de repas pris par l’employé : CHF 10.- étaient déduits par repas de midi et CHF 8.- par repas du soir, mais la fiche de salaire l’aurait précisé.
C’est le montant brut qui était normalement déclaré à GastroSuisse.
Le témoin a précisé ne s’être chargé, en 2012, que de la dernière déclaration trimestrielle.
Elle n’a pu expliquer les différences entre l’extrait de compte AVS et le compte salaire mais a affirmé que le recourant avait reçu en 2012 un salaire de CHF 2'500.- x 13 mois.
Le témoin a précisé qu’entre juin et septembre 2012, date à laquelle elle avait repris le poste d’assistante administrative, celui-ci était resté vacant ; elle-même avait été mise au courant par une personne dont elle avait constaté a posteriori qu’elle ne maîtrisait pas tout ; un litige avait d’ailleurs éclaté par la suite avec la société en raison des nombreuses erreurs commises. Le témoin avait ainsi dû rattraper un retard de deux décomptes TVA, notamment. Là se trouvait peut-être l’origine des incohérences relevées.
Le témoin a confirmé avoir payé ses employés de mains à mains parce que c’était plus simple pour lui. Il leur faisait signer une quittance que lui préparait l’assistante administrative.
Le témoin a également confirmé les changements de personnel intervenus ces dernières années : deux ans plus tôt, après le départ de son assistante, deux ou trois personnes s’étaient succédées à ce poste, ce qui avait engendré des problèmes.
S’agissant des différences relevées entre les montants ressortant des quittances et ceux déclarés aux différentes caisses, le témoin s’est déclaré perplexe, alléguant que le programme informatique génère des balances. Il a précisé que c’était précisément en 2012 que les changements de personnel administratif étaient intervenus.
Le témoin a affirmé de manière catégorique que le recourant avait reçu un salaire de CHF 2'500.- bruts, treize fois par an. Cela correspondait à un mi-temps.
Deux feuilles de salaire émises pour le mois de novembre 2012 ont été présentées au témoin qui a admis qu’il y avait là deux présentations différentes, qu’il a expliquées par le fait qu’à l’époque, deux programmes différents étaient utilisés, qui ont cohabité pendant cinq à six mois, le temps que l’assistante s’habitue au nouveau.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
A teneur de l'art. 1 al. 1 LACI, les dispositions de la LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, s’appliquent à l’assurance-chômage obligatoire et à l’indemnité en cas d’insolvabilité, à moins que la loi n'y déroge expressément.
Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 à 60 LPGA).
Le litige porte sur l'exercice par le recourant d'une activité rémunérée et soumise à cotisation avant son inscription au chômage.
En vertu de l’art. 8 al. 1 LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s’il est domicilié en Suisse (let. c), s’il a achevé sa scolarité obligatoire, n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS (let. d), s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s’il est apte au placement (let. f) et s’il satisfait aux exigences du contrôle (let. g).
Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 215 consid. 2).
a) En vertu de l'art. 13 al. 1 LACI, pour remplir les conditions relatives à la période de cotisation, l'assuré doit avoir, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet en vertu de l'art. 9 al. 3 LACI, exercé durant 12 mois au moins une activité soumise à cotisations. A cet égard, seul est déterminant le fait que l'assuré ait exercé une telle activité, et non pas de savoir si les cotisations ont été réellement versées à la caisse de compensation (ATF 113 V 352).
b) Afin de prévenir les abus qui pourraient advenir en cas d'accord fictif entre l'employeur et un travailleur au sujet du salaire que le premier s'engage contractuellement à verser au second, la jurisprudence considère que la réalisation des conditions relatives à la période de cotisation (art. 8 al. 1 let. e et 13 LACI) présuppose en principe qu'un salaire soit réellement versé au travailleur (ATF du 9 mai 2001, C 279/00, consid. 4c, publié au DTA 2001 p. 225; ATF du 26 juillet 2006, C 174/05, consid. 1.2).
c) Dans un arrêt du 12 septembre 2005, le Tribunal fédéral a cependant eu l'occasion de préciser cette jurisprudence en ce sens que la seule condition du droit à l'indemnité de chômage est, en principe, que l'assuré ait exercé une activité soumise à cotisation pendant la période minimale de cotisation, la preuve qu'un salaire a bel et bien été payé demeurant seulement un indice important de la preuve de l'exercice effectif d'une activité salariée (ATF 131 V 444, consid. 3.3). Cette relativisation de l'exigence de la preuve d'un salaire effectivement versé a été confirmée dans de nombreux arrêts subséquents (ATF du 16 juillet 2007, C 183/06, consid. 3; ATF du 10 mai 2007, C 289/06, consid. 3; ATF du 11 avril 2007, C 92/06; ATF du 19 décembre 2006, C 267/05, consid. 2.2.1; ATF du 25 avril 2006, C 284/05, consid. 2.5).
Dès lors, la preuve du paiement effectif du salaire ne revêt pas le caractère d'une condition proprement dite du droit à l'indemnité (ATF 131 V 444, consid. 3.3). Ainsi, lorsque l'assuré ne parvient pas à prouver qu'il a effectivement perçu un salaire, notamment en l'absence de virement périodique d'une rémunération sur un compte bancaire ou postal à son nom, le droit à l'indemnité de chômage ne pourra lui être nié en application de l'art. 8 al. 1 let. e et 13 LACI que s'il est établi qu'il a totalement renoncé à la rémunération pour le travail effectué, ce qui doit être admis avec retenue (ATF du 16 juillet 2007, C 183/06, consid. 3; ATF 131 V 444, consid. 3.3). L'absence de preuve d'un salaire versé devra cependant être prise en considération dans la fixation du gain assuré (ATF du 25 avril 2006, C 284/05, consid. 2.5).
a) S’agissant de la preuve de la perception d'un salaire, le chiffre B145 de cette circulaire indique que, pour les personnes qui, avant leur chômage, n'avaient pas une position comparable à celle d'un employeur, l'attestation de l'employeur ainsi que les décomptes de salaires suffisent, en règle générale, à prouver la perception effective du salaire et, par conséquent, l'existence d'une activité soumise à cotisation. Le fait que l’employeur ait ou non viré les cotisations à la caisse de compensation est par contre indifférent. Toutefois, si la caisse a des doutes quant à l’exactitude de l'attestation établie par l’employeur ou quant à l’existence même d’un rapport de travail, elle doit alors exiger des éléments de preuve complémentaires. Il peut y avoir notamment doutes en présence de rapports de travail entre proches parents.
b) Conformément à l'art. 110 LACI, le SECO, en tant qu'autorité de surveillance chargée d'assurer l'application uniforme du droit, est autorisé à donner des instructions aux organes d'exécution. Destinée à servir de guide aux caisses de chômage dans la manière dont elles vont appliquer la loi, cette circulaire fait partie des ordonnances administratives dites interprétatives (ATF du 18 janvier 2006, C 206/04, consid. 3.4).
Bien que de telles ordonnances exercent, de par leur fonction, une influence indirecte sur les droits et les obligations des administrés, elles n'en ont pas pour autant force de loi. En particulier, elles ne lient ni les administrés, ni le juge, ni même l'administration dans la mesure où elles ne dispensent pas cette dernière de l'examen de chaque situation individuelle. Par ailleurs, elles ne peuvent créer de nouvelles règles de droit, ni contraindre les administrés à adopter un certain comportement, actif ou passif. En substance, elles ne peuvent sortir du cadre de l'application de la loi et prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF 127 V 57, consid. 3a; ATF 125 V 377 consid. 1c).
Toutefois, conformément à la jurisprudence récente du Tribunal fédéral citée plus haut, on ne saurait voir dans l'éventuel défaut de preuve du versement effectif du revenu un élément suffisant pour nier le droit à des indemnités de chômage. En effet, il ne s'agit là que d'un indice permettant de conclure à l'existence d'une activité soumise à cotisation, qui peut être rapportée par d'autres preuves, par exemple des témoignages de collaborateurs ou de clients. Or, en l'espèce, l'instruction menée par l’intimé afin de déterminer si le recourant remplissait les conditions légales pour prétendre des indemnités de l'assurance-chômage a presque exclusivement porté sur les éléments de preuve nécessaires à démontrer la perception effective d'un salaire par le recourant et non sur l'exercice effectif d'une activité. A défaut d'éléments permettant de conclure à l'absence d'une telle activité, l'intimée ne pouvait se fonder exclusivement sur le fait que le recourant n'avait pas été en mesure de fournir les pièces que l'administration requiert dans de tels cas afin d'établir le versement d'un salaire pour nier le droit aux prestations du recourant.
D’autant que plusieurs témoins ont attesté de la réalité de l’exercice de l’activité du recourant et que, si les montants annoncés aux différentes administrations divergent certes, il n’en demeure pas moins qu’un revenu a bel et bien été annoncé tant à l’administration fiscale, qu’à la caisse de compensation AVS et à l’assurance-chômage. Autre sera la question de savoir quel revenu devra être retenu à titre de gain assuré.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis et la cause renvoyée à l'intimé afin que celui-ci détermine si les autres conditions du droit à des prestations de l'assurance-chômage sont remplies.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
L'admet.
Annule la décision du 2 avril 2014.
Renvoie la cause à l'intimée pour instruction dans le sens des considérants et nouvelle décision.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Catherine SECHAUD
La présidente
Karine STECK
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le