POUVOIR JUDICIAIRE
A/2155/2014 ATAS/1314/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 18 décembre 2014
10ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à GENEVE
recourant
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, Service juridique, sis Rue des Gares 12, GENEVE
intimé
EN FAIT
La société B______ SA (ci-après : la société) a été créée le 22 septembre 2010 et affiliée en qualité d'employeur auprès de la caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après : CCGC) à compter du 1er septembre 2010.
La société était active dans l'achat, vente, administration et gestion de participations, en tant que société holding, à l'exclusion de toutes opérations prohibées par la LFAIE.
Monsieur A______ (ci-après : l'administré, l'intéressé ou le recourant) a exercé les fonctions d'administrateur unique avec signature individuelle du 22 septembre 2010 au 9 août 2011.
Il a en outre été le directeur et unique salarié de la société, du 1er septembre 2010 au 30 juin 2011. Le 11 juillet 2011 la société a annoncé qu'elle n'avait plus de salarié dès le 1er juillet 2011.
Dès l'affiliation de la société auprès de la CCGC, cette caisse a rencontré des difficultés d'encaissement auprès de celle-ci. Elle a régulièrement dû adresser des rappels et sommations à la société, en vue de l'encaissement des cotisations et contributions dues, ainsi que des rappels aux fins d'obtenir les attestations des salaires versés. Elle a également dû entreprendre des procédures d'exécution forcée.
Par jugement du 18 février 2013, la société, n'étant plus dotée d'administrateur depuis la radiation de l'administré, a été dissoute conformément à l'art. 731b al. 1 ch. 3 CO.
Par jugement du 21 mars 2013, la procédure de faillite a été suspendue faute d'actifs.
A cette date, la CCGC était créancière de la société à hauteur de CHF 1'633.50, correspondant aux impayés des années 2010 et 2011, ce montant se décomposant comme suit :
2010 – Salaires de CHF 14'476.35
Cotisations AVS 10.10 % CHF 1'462.10
Cotisations AC 2.00 % CHF 289.55
Contribution AF 1.40 % CHF 202.65
Cotisations AMAT 0.09 % CHF 13.05
Frais administratifs 2.673 % CHF 39.10
Frais de sommations CHF 0.00
Intérêts moratoires CHF 77.40
Frais de poursuites CHF 146.30
CHF 2'230.15
à déduire : versements CHF 1'686.00
2011 – Salaires de CHF 28'983.00
Cotisations AVS 10.30 % CHF 2'985.25
Cotisations AC 2.20 % CHF 637.65
Contribution AF 1.40 % CHF 405.75
Cotisations AMAT 0.09 % CHF 26.10
Frais administratifs 2.621 % CHF 78.25
Frais de sommations CHF 225.00
Intérêts moratoires CHF 447.15
Frais de poursuites CHF 61.65
CHF 2'230.15
à déduire : versements CHF 3'777. 45
Solde total 2010 et 2011 CHF 1'633.50
Par décision du 8 mai 2013, la CCGC a requis réparation de son dommage, à concurrence de CHF 1’633.50, auprès de M. A______, en sa qualité d'administrateur de la société.
Par courrier du 12 juin 2013, l'administré a formé opposition à cette décision. Il avait démissionné du poste d'administrateur lors de l'assemblée générale extraordinaire tenue le 15 juillet 2011. Cette démission avait été acceptée à l'unanimité, et il avait été mentionné au procès-verbal qu'une décharge lui avait été donnée. Dès lors il estimait qu'aux yeux de la loi il ne devait pas être tenu responsable des sommes dues par la société.
Par courrier recommandé du 11 juin 2014, la CCGC a rendu une décision sur opposition. L'intéressé ne remettait pas en question sa qualité d'organe de la société, et à ce titre il lui incombait de veiller personnellement au paiement ponctuel des cotisations par la société, en mettant en œuvre toutes mesures ou vérifications utiles afin que la société soit à même de remplir ses obligations de l'employeur. Sa démission au 15 juillet 2011 était irrelevante, dans la mesure où les montants réclamés concernaient la période antérieure au 1er juillet 2011. En conséquence l'opposition était rejetée.
Par courrier recommandé du 9 juillet 2014, adressé à l'office cantonal des assurances sociales qui l'a reçu le 10, l'intéressé a recouru contre la décision susmentionnée. Ce courrier a été transmis à la chambre des assurances sociales de la Cour de justice pour raison de compétence.
Il n'avait été que l'administrateur de fait de la société. L'ensemble des paiements ont été réalisés par B______ en Espagne, qui était l'administrateur de la société, et il n'avait aucun pouvoir dans ce domaine. Il avait démissionné car B______ Espagne n'effectuait aucun des paiements qu'il demandait. L'office des poursuites n'avait mené aucune action contre B______ en Espagne pour obtenir ces paiements. Dans ce cas il ne pouvait en être tenu responsable. Il avait informé la CCGC que B______ Suisse avait transféré EUR 40'000.- à une filiale de B______ Espagne, en France. Il avait demandé à plusieurs reprises que cette somme soit restituée, ce qui n'avait jamais été fait par B______ Espagne. Il conteste avoir commis une négligence grave, dès lors qu'il a réclamé à plusieurs reprises le paiement des factures ouvertes.
Le recourant était indiscutablement l'organe formel de la société, en sa qualité d'administrateur unique avec signature individuelle. À ce titre, il lui incombait de veiller personnellement au paiement ponctuel des cotisations et contributions paritaires, en mettant en œuvre toutes mesures ou vérifications utiles afin que la société soit à même de remplir ses obligations d'employeur. Le recourant affirme pour sa défense avoir demandé à diverses reprises à B______ Espagne que les factures soient payées. Il n'apportait toutefois aucune preuve de ses déclarations. Quoi qu'il en soit, cela n'aurait d'évidence pas suffi à le disculper de sa responsabilité. D'ailleurs, les cotisations dues n'étaient afférentes qu'à ses seuls salaires. Le recourant fait enfin grief à l'intimé de ne pas avoir saisi l'office des poursuites pour récupérer les sommes qui lui étaient dues. C'était pourtant bien ce que la CCGC avait fait, recueillant notamment un acte de défaut de biens et divers commandements de payer soldés par des non-lieux de notification, la société n'ayant plus d'activité au siège social ni de personne responsable selon le registre du commerce. L'intimé conteste avoir reçu l'information relative aux EUR 40'000 versés en France.
une attestation d'un certain C______ domicilié à Rosa-Gerona, qui explique avoir collaboré avec le recourant lorsqu'il représentait la société B______ en Suisse ; qu'une partie de sa mission consistait à assister l'intéressé pour ses déplacements hors de Suisse et pour être son interprète pour les réunions en Espagne ainsi que pour toutes les réunions conférences Skype ; que l'intéressé avait réclamé à plusieurs reprises au D______ le remboursement des EUR 40'000 que celui-ci lui avait demandé de transférer à G______ France, filiale de B______ ; que malgré les promesses de B______ Espagne pendant les réunions, cette somme n'avait jamais été restituée à B______ Suisse ; qu'après de multiples relances Monsieur A______ avait été contraint de démissionner afin que sa responsabilité ne soit pas engagée ;
Une photocopie du passeport de M. C______ est jointe à cette attestation ;
une attestation du 16 septembre 2014 de Monsieur E______ de F______ consultants, à Nîmes : en son temps en charge d'une mission de présentation des comptes annuels de la SAS G______ France pour la période du 3 août 2010 au 30 septembre 2011, il confirme que la société G______ avait reçu un virement de EUR 40'000.- de la société B______ Suisse, à la date de valeur du 2 novembre 2010. A la date de fin de mission de F______ consultants au 30 septembre 2011, cette somme figurait toujours au crédit d'un compte « groupe et associés » pour le même montant.
Les observations complémentaires du recourant et les arguments avancés ne modifient en rien les conclusions de la décision objet du recours. Le courriel du 27 juin 2011 produit, émanant de Monsieur H______ de B______, fait référence uniquement à la facture d'acompte concernant le premier trimestre 2014 (recte 2011) et non pas au montant réclamé par la CCGC.
Par courrier du 10 novembre 2014, copie de l'écriture de l'intimé a été communiquée pour information au recourant.
Sur quoi la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Le litige porte sur la responsabilité du recourant dans le préjudice causé à l’intimée, par le défaut de paiement des cotisations sociales (AVS-AI-APG et AC ainsi qu’AMat et AF) entre le 1er septembre 2010 et le 1er juin 2011 à hauteur de CHF 1'633 50.
A titre liminaire, il convient d’examiner si la prétention de la caisse est prescrite.
a) L’art. 52 al. 3 LAVS prévoit que le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus et l’employeur peut renoncer à s’en prévaloir. Il s’agit de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (ATF 134 V 353 consid. 3.1).
b) Par « moment de la connaissance du dommage » au sens de l’art. 52 al. 3 LAVS, il faut entendre, en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l’attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d’exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l’obligation de réparer le dommage (cf. ATF 128 V 15 consid. 2a, 126 V 443 consid. 3a, 121 III 388 consid. 3b, la jurisprudence rendue à propos de l’ancien art. 82 al. 1er du règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants [RAVS ; RS 831.101] demeurant applicable ; ATF du 11 septembre 2007, H 220/06, consid. 3.3 et du 8 mai 2006, H 18/06, consid. 4.2). Dans le cas d'une faillite, cette insolvabilité est constatée au moment de la publication de l'état de collocation (RCC 1992 p. 502) ou, en cas de suspension de la liquidation de la faillite par défaut d'actifs, de la publication de cette suspension (VSI 2003/6 p. 435 ; ATF 129 V 193 consid. 2.3) : c'est à ce moment que prend naissance la créance en réparation du dommage et que, au plus tôt, la caisse subit un dommage et a connaissance de celui-ci.
c) En l'espèce, la décision de réparation du dommage a été notifiée en temps utile le du 8 mai 2013, soit dans le délai de deux ans dès le jugement du 21 mars 2013, par lequel la procédure de faillite a été suspendue faute d'actifs, de sorte que la créance de la caisse n'est pas prescrite.
b) Aux termes de l’art. 52 al. 1er LAVS, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation. La teneur de cette disposition en vigueur depuis le 1er janvier 2003 reprend l'ancien art. 52 LAVS quasiment sans modification. Les termes « caisse de compensation » sont remplacés par « assurance », sans que cela n’entraîne un changement quant aux conditions de la responsabilité de l’employeur (ATF 129 V 13 sv. consid. 3.5). Le TF a ainsi déjà affirmé que l’on ne pouvait inférer ni du message du Conseil fédéral concernant la 11ème révision de l’AVS ni des travaux préparatoires de la LPGA des raisons de s’écarter de la jurisprudence constante relative à l’art. 52 LAVS.
La responsabilité subsidiaire au sens de l'art. 52 LAVS suppose que la personne intéressée soit un organe formel ou de fait de l'employeur assujetti à l'obligation de payer des cotisations. Les organes formels d'une société anonyme sont principalement les membres du conseil d'administration (ATF 132 III 523 consid. 4.5 p. 528; ATF non publié 9C_428/2013 du 16 octobre 2013).
Selon l'art. 52 al. 2 LAVS, dans sa teneur dès le 1er janvier 2012, si l’employeur est une personne morale, les membres de l’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Le législateur a ainsi codifié la jurisprudence. Le Tribunal fédéral avait en effet reconnu précédemment la responsabilité non seulement des membres du conseil d'administration, mais également celle de l'organe de révision d'une société anonyme, du directeur d'une société anonyme disposant du droit de signature individuelle, du gérant d'une société à responsabilité limitée ainsi que du président, du directeur financier ou du gérant d'une association sportive (ATFA non publié H 34/04 du 15 septembre 2004 consid. 5.3.1 et les références, in SVR 2005 AHV n° 7 p. 23, ATF non publié 9C_926/2009 du 27 avril 2010 consid. 4.3.1).
La responsabilité selon l'art. 52 LAVS s'étend tout d'abord aux organes formels de la personne juridique. Sont considérés comme tels les organes décisionnels et de contrôle qui, compte tenu des dispositions organisationnelles de la personne morale, ont été désignés par son organe supérieur et dont les compétences découlent directement de la loi. Les organes formels peuvent ainsi être vus comme ceux qui doivent et sont habilités à exercer la haute surveillance sur la direction. Ont notamment cette qualité les membres du conseil d'administration d'une société anonyme ou d'une société coopérative, les gérants d'une Sàrl qui ont été formellement désignés en cette qualité, les membres du comité d'un conseil de fondation ou d'une association, l'organe de révision d'une société anonyme voire les organes dirigeant d'une société liquidée.
Au contraire des organes de fait, les organes formels répondent indépendamment de leurs fonctions ou de leur influence sur la marche des affaires de la société. Le fait qu'ils disposent d'un pouvoir de signature et les motifs de leur mandat sont également sans importance. Par ailleurs, lorsqu'on est en présence d'un organe formel, il n'est pas nécessaire d'examiner s'il répond à la notion d'organe matériel. Il s'ensuit que la caisse de compensation doit en premier lieu rechercher les organes formels et que c'est seulement s'ils sont insolvables qu'elle doit se retourner contre les organes de fait. En certaines circonstances, il peut toutefois être judicieux, notamment lorsqu'on se trouve en présence d'hommes de paille, de rechercher les organes de fait, ce qui ne change rien au fait que les organes formels doivent répondre en premier lieu. (Michel VALTERIO, Droit de l'assurance-vieillesse et survivants (AVS) et de l'assurance-invalidité (AI), Schulthess Verlag Zurich 2011, p.646 et sv ch. 2393 et 2394, et références citées).
L'obligation légale de réparer le dommage ne doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions régissant l'assurance-vieillesse et survivants (RCC 1978 p. 259 ; RCC 1972 p. 687). Il faut donc un manquement d'une certaine gravité. Pour savoir si tel est le cas, il convient de tenir compte de toutes les circonstances du cas concret (ATF 121 V 243 consid. 4b).
La caisse de compensation qui constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions peut admettre que l'employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n'existe pas d'indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l'absence d'une faute (RCC 1983 p. 101).
Concernant une société anonyme, dont l’administration est confiée à une seule personne, la jurisprudence se montre d’autant plus sévère car on peut en règle générale exiger de celle-ci – dans la mesure où elle assume à elle seule l’administration de la société en sa qualité d’organe – qu’elle contrôle toutes les activités importantes de l’entreprise et cela quand bien même elle a confié l’essentiel de la gestion à un tiers. Par cette délégation de compétence, elle ne peut en même temps se décharger de sa responsabilité d’administrateur unique. Dans les entreprises de petite taille et de grandeur moyenne, le devoir de surveillance concernant l’accomplissement de l’obligation légale de payer des cotisations ne saurait être abandonné à des tiers (arrêt du Tribunal fédéral 9C_437/2009 du 16 avril 2010 consid. 2.2).
Dans le cas d'espèce, le recourant conteste sa responsabilité au motif qu'il a démissionné de ses fonctions en date du 15 juillet 2011, démission acceptée par l'assemblée générale extraordinaire qui lui a donné décharge pour sa gestion.
Cet argument n'est pas pertinent : d'une part le montant du dommage réclamé concerne seule la période durant laquelle il était administrateur unique et directeur de la société. La décharge dont il se prévaut n'est pas opposable à l'intimé.
De même, le recourant fait valoir que la société était de fait gérée par «B______ Espagne»: il ne maîtrisait pas les paiements et il avait fait tout ce qui était en son pouvoir pour tenter d'obtenir, mais en vain, le paiement de diverses factures parmi lesquelles la créance litigieuse. En d'autres termes, il affirme que la société espagnole était organe de fait, ce qui - au vu des principes rappelés ci-dessus - ne saurait l'exonérer de sa responsabilité découlant de l'art. 52 LAVS.
Ses efforts et vaines tentatives d'obtenir le paiement de diverses factures parmi lesquelles le solde des cotisations sociales en souffrance ne sauraient davantage l'exonérer de sa responsabilité. En effet, en tant qu'administrateur unique de la société, avec signature individuelle, et incidemment directeur de la société, il lui incombait de prendre dès son entrée en fonction toute mesure propre à sauvegarder les intérêts de la personne morale dont il était l'unique organe. Il se devait de prendre toutes mesures pour être à même de satisfaire aux obligations de la société.
Ainsi, le recourant évoque le transfert, en date du 2 novembre 2010, d'une somme de EUR 40'000 à destination de la société G______ France, filiale de B______ Espagne. En tant qu'unique organe de la société suisse, il a fait preuve d'une grande légèreté en acceptant ou en laissant exécuter ce transfert de fonds, qui était de nature à mettre en péril cette société anonyme tout récemment créée, en la privant rapidement de pratiquement la moitié de son capital, sans contrepartie apparente. Il était prévisible que la société se trouverait, à court terme en tout cas, en difficulté sinon dans l'impossibilité de respecter ses obligations. Cet exemple montre à lui seul en quoi le recourant a agi par négligence grave, et engagé sa responsabilité dans la survenance du dommage dont l'intimé lui réclame réparation. Preuve en soit d'ailleurs que dans ses dernières écritures il allègue avoir tout entrepris, au moment des faits, pour récupérer les EUR 40'000 qui devaient servir à payer les factures de la société.
La liste des factures adressées par le recourant à B______ Espagne, inventoriées dans le courriel de cette dernière du 27 juin 2011 semble d'ailleurs montrer que le recourant, pourtant administrateur unique et directeur de la société, n'était pas au clair, sur la situation précise des dettes de la société, et en particulier de ce qui était effectivement dû à ce moment-là à l'intimé. Désireux de régler la situation, avant sa démission, il aurait pu, en faisant preuve de la diligence commandée par les circonstances, prendre contact avec l'intimé pour s'enquérir de l'état précis des montants en souffrance.
Mal fondé, le recours doit être rejeté.
La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110). Selon l’art. 85 LTF, s’agissant de contestations pécuniaires, le recours est irrecevable si la valeur litigieuse est inférieure à 30’000 francs (al. 1 let. a). Même lorsque la valeur litigieuse n’atteint pas le montant déterminant, le recours est recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (al. 2). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Irène PONCET
Le président
Mario-Dominique TORELLO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le