POUVOIR JUDICIAIRE
A/1622/2014 ATAS/1294/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 16 décembre 2014
2ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à CAROUGE
recourant
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, sis Service juridique, rue des Gares 12, GENÈVE
intimé
EN FAIT
L'assuré a exploité sous la raison de commerce E______ une entreprise individuelle ayant pour but la sélection et le recrutement de personnel et le courtage immobilier, inscrite au registre du commerce le 29 juin 2007 et radiée par suite de cessation de l'exploitation le 19 novembre 2013 (CH-660.1.573.007-7). Le 20 mars 2014, l'assuré a, en réponse à une demande de la CCGC relative à son activité indépendante, confirmé qu'il avait cessé définitivement son activité indépendante le 19 novembre 2013, indiquant par ailleurs n'avoir pas remis son exploitation ni avoir employé du personnel depuis 2011 et être alors "collaborateur" et son épouse "collaboratrice".
Pour l'année 2012, la décision de cotisations personnelles pour personnes exerçant une activité lucrative indépendante, également établie le 11 décembre 2013, retenait CHF 0.00 de revenu déterminant et fixait les cotisations AVS/AI/APG à CHF 475.00, les frais d'administration à CHF 13.30 (2.800 %), les cotisations AMAT à CHF 0.00 (0.045 %) et les cotisations CAFI indépendant à CHF 120.00 (1.700 %), totalisant CHF 608.30.
Pour l'année 2013, la décision de cotisations personnelles pour personnes exerçant une activité lucrative indépendante, également établie le 11 décembre 2013, retenait CHF 0.00 de revenu déterminant et fixait les cotisations AVS/AI/APG à CHF 480.00, les frais d'administration à CHF 13.45 (2.800 %), les cotisations AMAT à CHF 0.00 (0.045 %) et les cotisations CAFI indépendant à CHF 120.00 (1.700 %), totalisant CHF 613.45.
Selon le registre du commerce (CHE-1______., ayant remplacé le numéro CH 2______), C______ Sàrl, ayant son siège à Veyrier chez D______ A______ (père de l'assuré), a été créée le 21 décembre 2000, a pour but social le commerce, la représentation et le courtage de produits alimentaires, cosmétiques, d'hygiène et d'articles de diverse nature, et l'assuré en est un associé avec signature individuelle.
Le 7 février 2014, la caisse a envoyé (ou renvoyé) à l'assuré les trois décisions de cotisations personnelles pour personnes exerçant une activité lucrative indépendante précitées, respectivement pour les années 2011, 2012 et 2013.
Après avoir eu contact avec la caisse vers la mi-février 2014, l'assuré a écrit à cette dernière, par un pli recommandé daté du 20 février 2014 reçu le 24 mars 2014, pour lui transmettre un formulaire d'information pour l'affiliation à une caisse de compensation et lui demander d'éclaircir encore quelques points, en particulier le montant des intérêts moratoires de CHF 454.95 (CHF 5'127.95 – CHF 4'673.00) retenus sur sa facture de cotisations personnelles pour l'année 2011 (intérêts qu'il estimait ne pas devoir du fait que la caisse n'avait jamais exigé de paiement de sa part) et la facturation de cotisations personnelles et frais pour les années 2012 et 2013 alors que son revenu déterminant avait été de CHF 0.00 (rappelant que son activité ne lui avait rapporté aucun revenu ces années-là).
Par décision sur opposition du 8 mai 2014, la CCGC a pris acte d'un certificat de salaire 2012 attestant du paiement de cotisations sociales payées par l'assuré comme employé de C______ Sàrl en 2012 et retenu le constat, après contrôle du compte individuel de l'assuré, que celui-ci avait cotisé comme employé pour l'année 2013 sur un revenu global de CHF 114'000.00, pour annuler purement et simplement les décisions de cotisations du 7 février 2014 relatives aux années 2012 et 2013 et admettre l'opposition pour ces deux décisions, "compte tenu des cotisations paritaires d'ores et déjà prélevées sur les revenus" de l'assuré. En revanche, pour l'année 2011, la décision de cotisations personnelles avait été établie sur la base des communications définitives de l'administration fiscale cantonale pour l'année 2011 (et non, comme pour les années 2012 et 2013, au minimum légal compte tenu d'un revenu nul comme indépendant), communications qui liaient la caisse, l'assuré devant s'adresser à l'administration fiscale cantonale s'il persistait à contester les chiffres retenus, et les intérêts moratoires sur des cotisations réclamées, au taux de 5 %, pour des années écoulées en cas d'affiliation rétroactive devaient obligatoirement être perçus dès le 1er janvier de l'année civile suivant la fin de l'année pour laquelle les cotisations étaient dues.
Par courrier recommandé du 4 juin 2014, l'assuré à recouru à la chambre des assurances sociales de la Cour de justice contre cette décision sur opposition, en tant qu'elle confirmait la décision de cotisations personnelles pour personnes exerçant une activité lucrative indépendante pour l'année 2011. Il n'y avait pas de raison de maintenir cette décision-ci alors que les décisions relatives aux années 2012 et 2013 étaient annulées sur la base respectivement de son certificat de salaire pour l'année 2012 et d'un contrôle de son compte individuel pour l'année 2013 et que le même état de fait s'appliquait pour l'année 2011, joignant à son recours un certificat de salaire pour 2011 faisant état d'un salaire d'un montant identique à celui de l'année 2013. En tant qu'associé et salarié de C______ Sàrl, il cotisait à titre de salarié et à titre d'employeur ; il était excessif qu'il doive "cotiser en plus sur des affaires qui ont été exceptionnelles et qui faisaient partie d'une activité annexe", qu'il avait cessée en octobre 2013. Il demandait à être exempté purement simplement de toute cotisation pour l'année 2011.
Dans sa réponse au recours, du 19 juin 2014, la CCGC a précisé que, pour les années 2012 et 2013, elle n'avait pas reçu de communications de l'administration fiscale cantonale et avait annulé les décisions de cotisations personnelles pour personnes exerçant une activité lucrative indépendante sur la base des éléments en sa connaissance, mais que pour l'année 2011, cela n'était pas vrai que l'assuré n'avait réalisé aucun revenu et que la communication de l'administration fiscale cantonale reçue pour cette année-ci ne correspondait pas à la réalité, à savoir que l'assuré avait exercé une activité indépendante lui ayant procuré un revenu de CHF 43'501.-, montant devant être soumis aux cotisations sociales usuelles même si l'assuré exerçait concurremment une activité lucrative salariée. La caisse était au demeurant liée par les données fournies par les autorités fiscales cantonales, toute taxation fiscale entrée en force étant présumée conforme à la réalité, sauf erreur manifeste et dûment prouvée. D'après le chiffre 1233 des Directives sur les cotisations des travailleurs indépendants et des personnes sans activité lucrative, la communication fiscale était également contraignante lorsque la taxation fiscale entrée en force aurait probablement été corrigée si elle avait été attaquée à temps par les voies de recours du droit fiscal. Le recourant n'avait d'ailleurs pas même allégué que le revenu de CHF 43'501.- retenu par l'administration fiscale cantonale à titre de revenu d'indépendant pour l'année 2011 avait été contesté. Pour le surplus, la caisse renvoyait à sa décision sur opposition. Elle concluait au rejet du recours et à la confirmation de sa décision sur opposition du 8 mai 2014.
Par courrier du 3 juillet 2014, l'assuré s'est insurgé contre l'allégation qu'il aurait soutenu ne pas avoir réalisé de revenu pour 2011, ayant au contraire lui-même déclaré un tel revenu à l'administration fiscale cantonale, dont la taxation pour ladite année était "totalement justifiée et reconnue" ; il ne l'avait pas contestée. Il contestait le fait que des cotisations soient prélevées sur ses revenus annexes alors que des cotisations paritaires étaient prélevées sur ses revenus de salarié et d'employeur (ainsi que le confirmait la décision sur opposition du 8 mai 2014 pour l'année 2013). Le même raisonnement devait s'appliquer pour l'année 2011, d'autant plus que la décision de la CCGC se basait sur un salaire du même montant qu'en 2011, soit CHF 114'000.-.
EN DROIT
b. La procédure devant la chambre de céans est régie, pour ce type de contentieux, par les articles 89A ss de la loi sur la procédure administrative, du 12 septembre 1985 (LPA – E 5 10), ainsi que, s'il n'y est pas dérogé par ces dispositions, les autres dispositions de la LPA, les dispositions des lois spécifiques, comme la LAVS, restant réservées.
Le présent recours a été interjeté dans le délai légal de trente jours prévu par l'art. 60 al. 1 LPGA. Il satisfait aux exigences de forme et de contenu, peu élevées, prescrites par l'art. 89B LPA.
Le recourant a qualité pour recourir, étant touché directement par la décision attaquée et ayant un intérêt personnel digne de protection à son annulation ou sa modification (art. 60 al. 1 let. b LPA).
c. Le présent recours sera donc déclaré recevable.
Le recours ne porte que sur les cotisations fixées pour l'année 2011. La décision sur opposition du 8 mai 2014 n'est pas attaquée et donc pas objet du présent recours en tant qu'elle a annulé les décisions relatives aux cotisations dues pour les années 2012 et 2013. Par souci de clarté, il sied de le préciser dans le dispositif du présent arrêt.
a. Il n'est pas contesté que le recourant a une activité de salarié de la société C______ Sàrl, dont il est à la fois un associé et un employé, deux qualités nullement incompatibles, ainsi qu'une activité annexe d'indépendant, lui ayant procuré un revenu de CHF 43'501.00 en 2011 (et CHF 0.00 en 2012 et en 2013).
b. Selon l'art. 3 al. 1 LAVS, les assurés sont tenus de payer des cotisations tant qu’ils exercent une activité lucrative; les personnes sans activité lucrative sont tenues de payer des cotisations à compter du 1er janvier de l’année qui suit la date à laquelle elles ont eu 20 ans; cette obligation cesse à la fin du mois où les femmes atteignent l’âge de 64 ans, les hommes l’âge de 65 ans. Les cotisations des assurés qui exercent une activité lucrative sont calculées en pour-cent du revenu provenant de l’exercice de l’activité dépendante et indépendante (art. 4 al. 1 LAVS).
D'après l'art. 8 al. 1 et 2 LAVS, une cotisation de 7,8 % est perçue sur le revenu provenant d’une activité indépendante; pour calculer la cotisation, le revenu est arrondi au multiple de CHF 100.- immédiatement inférieur; s’il est inférieur à CHF 56'200.- mais s’élève au moins à CHF 9'400.- par an, le taux de cotisation est ramené jusqu’à 4,2 % selon un barème dégressif établi par le Conseil fédéral. Si le revenu annuel de l’activité indépendante est égal ou inférieur à CHF 9'300.-, l’assuré paie la cotisation minimale de CHF 392.- par an, sauf si ce montant a déjà été perçu sur son salaire déterminant; dans ce cas, l’assuré peut demander que la cotisation due sur le revenu de l’activité indépendante soit perçue au taux le plus bas du barème dégressif. Selon l'art. 5 al. 1 LAVS, une cotisation de 4,2 % est perçue sur le revenu provenant d’une activité dépendante, étant ajouté que sont par ailleurs tenus de payer des cotisations tous les employeurs ayant un établissement stable en Suisse ou occupant dans leur ménage des personnes obligatoirement assurées (art. 12 al. 2 LAVS) et que les cotisations d’employeurs s’élèvent à 4,2 % du total des salaires déterminants versés à des personnes tenues de payer des cotisations (art. 13 LAVS). Le revenu provenant d’une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS).
Il résulte de ces dispositions, sans préjudice des précisions et nuances susceptibles d'être prévues par le règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants, du 31 octobre 1947 (RAVS – RS 831.101), que lorsqu'une personne exerce une activité lucrative indépendante en plus d'une activité dépendante, il est appelé à cotiser d'une part comme indépendant sur ses revenus d'indépendant et d'autre part comme salarié sur ses revenus de dépendants. L'art. 19 RAVS règle le cas de revenus de minime importance provenant d'une activité indépendante exercée à titre accessoire, en précisant que lorsque le revenu provenant d’une activité indépendante exercée à titre accessoire n’excède pas CHF 2300.- par année civile, la cotisation n’est perçue qu’à la demande de l’assuré (Michel VALTERIO, Droit de l'assurance-vieillesse et survivants (AVS) et de l'assurance-invalidité (AI). Commentaire thématique, 2011, n° 474 ss).
c. Il n'y a donc rien que de normal que le recourant soit assujetti au paiement de cotisations d'une part comme salarié et d'autre part comme indépendant pour l'année 2011, dès lors qu'il a réalisé des revenus à ces deux titres durant cette année-ci (contrairement aux deux années subséquentes), dans une mesure, s'agissant des revenus accessoires d'indépendant, nullement de minime importance puisqu'ils ont été de CHF 43'501.- en 2011.
C'est par ailleurs à tort qu'il prétend que, pour sa qualité de salarié, il paie déjà des cotisations comme associé et comme salarié, car ce n'est pas lui personnellement mais la société à responsabilité limitée dont il est un organe qui verse la part patronale des cotisations afférentes aux salaires qu'elle lui verse, et sur lesquels elle doit retenir la part lui incombant comme salarié.
1 Pour établir le revenu déterminant, les autorités fiscales cantonales se fondent sur la taxation passée en force de l’impôt fédéral direct. Elles tirent le capital propre engagé dans l’entreprise de la taxation passée en force de l’impôt cantonal adaptée aux valeurs de répartition intercantonales.
2 En l’absence d’une taxation passée en force de l’impôt fédéral direct, les données fiscales déterminantes sont tirées de la taxation passée en force de l’impôt cantonal sur le revenu ou, à défaut, de la déclaration vérifiée relative à l’impôt fédéral direct.
3 Si l’autorité fiscale procède à une taxation fiscale consécutive à une procédure en soustraction d’impôts, les al. 1 et 2 sont applicables par analogie.
4 Les caisses de compensation sont liées par les données des autorités fiscales cantonales.
5 Si les autorités fiscales cantonales ne peuvent pas communiquer le revenu, les caisses de compensation estimeront le revenu déterminant pour fixer les cotisations et le capital propre engagé dans l’entreprise sur la base des données dont elles disposent. Les personnes tenues de payer des cotisations doivent renseigner les caisses de compensation et, sur demande, produire toutes les pièces utiles.
b. Le Tribunal fédéral n'a certes pas exclu qu'il faille s'écarter des données fournies par les autorités fiscales, puisqu'il a jugé que les faits juridiquement déterminants doivent être établis de manière complète afin que l'on puisse statuer sur le point de savoir s'il y a lieu de s'écarter de la taxation fiscale passée en force pour estimer le revenu de l'activité lucrative et le capital propre, en raison d'une erreur manifeste et dûment prouvée, ajoutant cependant que sont décisives les pièces du dossier fiscal et non celles de la procédure de recours en matière d'AVS (ATF 110 V 369 consid. 3.c ; cf. aussi ATF 110 V 83 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral H 87/06 du 21 mars 2007).
En l'espèce, d'une part la caisse avait reçu communication d'une décision de taxation pour l'année 2011 faisant état d'un revenu d'indépendant de CHF 43'501.-, et d'autre part le recourant reconnaît lui-même que cette taxation était "totalement justifiée et reconnue" et qu'il ne l'avait pas contestée et ne la contestait pas. Il n'y a donc aucune raison que la caisse ne s'appuie pas sur cette communication de l'autorité fiscale compétente pour déterminer le revenu du recourant provenant de l'exercice d'une activité indépendante, accessoire à ses revenus de salariés.
Selon l'art. 41bis al. 1 let. b RAVS, sont notamment tenues de payer des intérêts moratoires les personnes tenues de payer des cotisations sur les cotisations arriérées réclamées pour des années antérieures, dès le 1er janvier qui suit la fin de l’année civile pour laquelle les cotisations sont dues. Le taux d'intérêt s'élève à 5 % par année (art. 42 al. 2 RAVS). La caisse est tenue de les prélever. Ces intérêts moratoires ne représentent pas une sanction, mais une compensation. Ils sont en effet destinés à compenser le fait que le débiteur peut tirer un bénéfice d'intérêt en cas de paiement tardif tandis que le créancier subit quant à lui un désavantage. Ils sont dus même si le retard dans la fixation ou le paiement des cotisations est imputable à une faute de l'assuré ou de la caisse de compensation (ATF 134 V 202 consid. 3.3.1. La seule exigence est qu'il y ait retard dans le paiement des cotisations (Michel VALTERIO, op. cit., n° 687).
En l'espèce, le recourant a été affilié à la caisse le 11 décembre 2012 avec effet rétroactif au 1er janvier 2011 en tant que personne exerçant une activité lucrative indépendante. Aussi les cotisations qu'il doit pour l'année 2011 sont des cotisations arriérées, pour lesquelles des intérêts moratoires sont dus.
Il n'est pas allégué ni établi que leur calcul serait affecté d'une erreur.
Exception faite, en dérogation à l’art. 61 let. a LPGA, des recours en matière de contestation portant sur l’octroi ou le refus de prestations de l’AI (art. 69 al. 1bis LAI), la procédure devant la chambre de céans est gratuite. Est réservée la possibilité de mettre des émoluments de justice et les frais de procédure à la charge de la partie qui agit de manière téméraire ou témoigne de légèreté (art. 61 let. a LPGA ; art. 89H al. 1 LPA). Il n'est pas exclu, en l'espèce, que le recourant n'ait pas bien compris les fondements de la décision attaquée, en sorte qu'on ne saurait retenir qu'il a agi témérairement ou à la légère. Aussi la présente procédure sera-t-elle gratuite.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare recevable le recours de Monsieur A______ contre la décision du 8 mai 2014 de la caisse cantonale genevoise de compensation fixant les cotisations dues à titre d'indépendant pour l'année 2011.
Dit que ladite décision n'est pas objet du recours et est entrée en force en tant qu'elle a annulé les décisions sur opposition du 7 février 2014 de la caisse cantonale genevoise de compensation relatives aux cotisations pour les années 2012 et 2013.
Au fond :
Rejette le recours.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie NIERMARECHAL
Le président
Raphaël MARTIN
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le