POUVOIR JUDICIAIRE
A/3165/2009 ATAS/1160/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 6 novembre 2014
3ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée au GRAND-SACONNEX, comparant avec élection de domicile en l’étude de Maître Claude BRETTON-CHEVALLIER
recourante
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, sise rue de Montbrillant 40, GENÈVE
intimée
EN FAIT
Des indemnités lui ont été octroyées sur la base d'un gain assuré s’élevant initialement à CHF 1'729.- puis à CHF 3'457.- dès le 7 mai 1997, en raison d’une aptitude au placement passée de 50 à 100%.
Par la suite, le gain assuré a été plusieurs fois augmenté sans raison apparente entre le 3 novembre 1998 et le 23 septembre 2003, passant de CHF 4’863.- à CHF 6'963.-.
Toutes ces opérations, initiées par un employé de la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHÔMAGE (ci-après : la caisse) ont entraîné des versements indus en faveur de l’assurée. Qui plus est, une aptitude au placement de 100% a été retenue en lieu et place de 50% sur les périodes antérieures au 7 mai 1997 et certains compléments ont été payés plus de trois ans après la fin de la période concernée. Par ailleurs, certaines périodes d’indemnisation identiques ont fait l'objet de plusieurs calculs successifs. Les rattrapages en faveur de l’assurée qui ont résulté de ces opérations ont été effectués sous forme d’un chèque et de plusieurs versements sur ses comptes auprès de la Société de Banques Suisses (SBS) et de la Banque Cantonale de Genève (BCG).
Un deuxième délai-cadre d'indemnisation a été ouvert en faveur de l’assurée du 30 janvier 2002 au 29 janvier 2004. Son droit aux indemnités a été calculé sur la base d'un gain assuré s'élevant initialement à CHF 3’350.-. Ce gain assuré a été par la suite augmenté à plusieurs reprises entre le 14 septembre 2004 et le 1er décembre 2004, passant successivement à CHF 5'350.- puis à CHF 5'850.-.
Par décision du 17 juillet 2008, la caisse, constatant que CHF 66'643.45 avaient été versés à tort à l’assurée par le biais de modifications rétroactives et injustifiées de son droit pour les périodes du 23 octobre 1996 au 22 octobre 1998 et du 30 janvier 2002 au 29 janvier 2004, lui en a réclamé la restitution.
Le 5 septembre 2008, l'assurée s'est opposée à cette décision en alléguant que les CHF 66'643.45 en question n’avaient jamais été versés sur le compte mentionné dans la décision ; son compte, portant un numéro différent, avait été bouclé le 27 février 2002.
Pour le surplus, l’assurée soulignait sa situation financière difficile et son état de santé précaire, et demandait qu’il soit tenu compte du fait que le montant réclamé avait été détourné par un collaborateur de la caisse (ci-après : le collaborateur ou Monsieur B______) et qu’elle n’en avait jamais bénéficié.
Le 16 janvier 2009, la caisse a fait notifier à l’assurée un commandement de payer – poursuite 1______ lui réclamant les sommes de CHF 13'918.70, de CHF 3'444.60, de CHF 22'342.95, de CHF 22'097.70 et de CHF 5'824.60, avec intérêts à 5% l’an à compter, respectivement, du 3 novembre 1998, du 19 février 1999, du 23 septembre 2003, du 14 septembre 2004 et du 1er décembre 2004.
L’assurée a formé opposition à cet acte de poursuite le jour de sa notification.
Par pli du 16 mars 2009, l’assurée a complété son opposition contre la décision du 17 juillet 2008 en arguant que la motivation lacunaire de cette décision rendait difficile tout débat sur le caractère indu (à hauteur de CHF 66'643.45) des prestations litigieuses.
Selon elle, la caisse n’avait pas démontré que les sommes réclamées lui avaient été indument versées.
Qui plus est, l’assurée protestait de sa bonne foi, affirmant qu’elle ne pouvait savoir, au moment du versement, que ces prestations lui étaient versées à tort.
Enfin, l’assurée invoquait la péremption de la créance de la caisse, alléguant que celle-ci aurait dû s’apercevoir, à l’occasion du contrôle de l’exercice 2004, soit le 31 décembre 2005 au plus tard, que les versements litigieux étaient entachés d’erreurs.
La caisse a relevé que les prestations indues avaient été versées à l’assurée soit par chèque, soit sur son compte auprès de la SBS, soit, dès 2002, sur son compte auprès de la BCG.
La caisse a précisé que le montant de CHF 66'643.45 représentait des prestations provenant d’augmentations fictives et injustifiées du taux d’aptitude au placement ou du gain assuré de l’intéressée.
Elle a expliqué que la question d’une éventuelle remise de l’obligation de restituer n’avait pas lieu d’être examinée au stade de la procédure de restitution.
S’agissant des délais, la caisse a fait valoir que la connaissance des agissements de M. B______ remontait au mois de janvier 2008 et en a tiré la conclusion que sa décision de restitution du 17 juillet 2008 était intervenue en temps utile.
La caisse a considéré que les versements des 24 septembre 2003, 14 septembre 2004 et 1er décembre 2004 n’étaient pas périmés car effectués dans le cadre du délai de péremption absolu de cinq ans. Quant à ceux des 5 novembre 1998 et 23 février 1999, ils n’étaient pas périmés non plus puisqu’il convenait de les appréhender sous l’angle du délai de prescription pénal de dix ans applicable au moment des faits incriminés, lesquels étaient à tout le moins constitutifs de complicité de gestion déloyale.
En substance, la recourante a fait valoir que son dossier auprès de l’intimée a été traité par M. B______, lequel avait procédé à plusieurs réajustements générant des rattrapages successifs entre mai 1997 et juillet 1998, durant le premier délai-cadre. Elle a soutenu que tous les rattrapages (d’un montant total avoisinant CHF 31'000.-) effectués durant ce laps de temps étaient légitimes, à preuve, la mention « montant reconnu » figurant dans le rapport interne établi par l’intimée suite à la découverte, en janvier 2008, des agissements de M. B______ (pièce 16 recourante).
Dans ce contexte, la recourante a allégué que les rattrapages légitimes intervenus peu avant les rattrapages apparemment indus effectués à hauteur de CHF 13'918.25 en novembre 1998, CHF 3'444.60 en février 1999 et CHF 22'342.95 en septembre 2003 – montants qu’elle ne contestait pas avoir reçus – étaient d’autant moins de nature à éveiller des doutes chez elle que, dans son souvenir, M. B______ avait justifié l’importance des sommes versées par le fait qu’un léger changement dans le calcul du gain assuré, appliqué sur une longue période, était propre à entraîner des rattrapages importants.
Par ailleurs, la recourante a expliqué que le collaborateur indélicat avait coutume de lui téléphoner peu après lui avoir versé les montants indus, pour lui annoncer qu’il avait fait une erreur de calcul et qu’elle devait lui restituer en espèces un montant qui, selon ses souvenirs, était d’un tiers des sommes qu’elle avait reçues, mais qu’elle était dans l’impossibilité de chiffrer avec précision.
S’agissant du deuxième délai-cadre d’indemnisation, la recourante a fait valoir que M. B______, en qui elle avait toute confiance, avait procédé aux opérations à l’origine des rattrapages litigieux les plus importants. Elle allègue que, le jour du versement d’un montant de CHF 22'097.-, le 15 septembre 2004, M. B______ lui a téléphoné à deux reprises : la première fois pour l’informer du versement et la seconde pour lui annoncer que le montant était erroné et qu’au vu de l’impossibilité pour la caisse d’opérer la rectification directement, il fallait qu’elle retire personnellement la totalité de la somme et la lui apporte à son bureau. M. B______ lui avait ensuite rendu CHF 14'000.- et avait conservé le solde dans un coffre-fort situé dans son bureau en lui expliquant qu’il était destiné à être restitué à la caisse. La recourante a précisé que M. B______ ne lui réclamait jamais le remboursement de montants ronds, qu’il ne lui donnait aucun reçu et qu’elle n’en avait pas réclamé, tant l’honnêteté d’un fonctionnaire suisse ne faisait aucun doute pour elle.
Par ailleurs, la recourante a allégué qu’en date du 2 décembre 2004, l’intimée avait viré CHF 5'824.60 sur son compte à la BCG, mais que ce même montant avait été débité le 10 décembre 2004, motif pris que le versement considéré faisait double emploi avec un chèque qui lui aurait été remis (cf. pièces 28 et 29 recourante), qu’elle conteste avoir reçu ou encaissé. La recourante en tire la conclusion qu’il convient, en toute hypothèse, de déduire ce montant - dont le crédit a été extourné le 10 décembre 2004 - ainsi qu’au minimum un tiers du solde, pour tenir compte de ce qu’elle a rendu à M. B______.
Par arrêt du 5 novembre 2009, le Tribunal a ordonné la jonction de la cause A/3161/2009 aux causes A/3165/2009 et A/3168/2009 - impliquant deux autres assurées ayant bénéficié des largesses de M. B______ - et la suspension de l’instance jusqu'à droit jugé au pénal.
Par jugement du 20 juin 2012, le Tribunal correctionnel a acquitté les deux autres assurées du chef d'escroquerie aggravée et condamné l'État à leur verser, à titre de réparation du tort moral, une indemnité de CHF 6'000.-.
Pour le surplus, le collaborateur de la caisse a été condamné à payer à la REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE, à titre de réparation du dommage, les sommes de CHF 424’932.25 avec intérêts à 5% dès le 27 novembre 2007, CHF 258’964.95 avec intérêts à 5% dès le 4 janvier 2008 et CHF 30’316.15 avec intérêts à 5% dès le 1er mars 2007, soit le solde du montant total dû, sous déduction des remboursements effectués par les différents protagonistes.
Ce jugement, notifié à l'audience, est entré en force le 2 juillet 2012.
Par ordonnance, du 26 novembre 2012, la Chambre de céans - après avoir repris la procédure pendante devant le Tribunal - a ordonné l'apport de la procédure pénale P/1170/2008.
Par écriture du 21 décembre 2012, l'intimée s'est déterminée sur le fond.
À titre liminaire, elle fait valoir qu’indépendamment du fait qu’un jugement du Tribunal correctionnel a été rendu dans la procédure P/1170/2008, la procédure administrative a toujours sa raison d’être puisque la recourante a perçu indûment des indemnités de chômage au moyen d’une augmentation fictive de son gain assuré ou de son aptitude au placement via une manipulation des outils informatiques.
Elle soutient par ailleurs qu'il n'y a pas lieu de se pencher sur la question de savoir quel montant exact la recourante a rendu à M. B______ puisque le bénéficiaire de prestations indues doit les restituer indépendamment de toute faute. Elle ajoute que la bonne foi de l'assurée ne devra être examinée que dans le cadre d’une éventuelle procédure de remise, non au stade de la procédure de restitution.
Laissant à l’appréciation de la Chambre de céans le soin de décider si, et à concurrence de quels montants certaines de ses créances seraient éventuellement périmées, l’intimée s’étonne enfin de la « légèreté » dont la recourante a fait preuve. Selon elle, la recourante aurait dû se renseigner, notamment sur le motif du versement de CHF 13’918.35 (par chèque et virement bancaire) en date du 2 novembre 2008 (recte : 2 novembre 1998), puisque le libellé « avance sur indemnités de novembre 2008 [recte : novembre 1998] » figurant sur le chèque (cf. chargé IV intimée, pièce 53f) était en contradiction avec la fin du délai-cadre fixée au 22 octobre 2008 (recte : 22 octobre 1998).
A cette occasion, le conseil de la recourante a demandé que soit approfondie la question de l’attention raisonnablement exigible de l’intimée en relation avec la péremption des créances invoquées et a demandé l’audition de témoins à cette fin. Pour sa part, l’intimée a considéré que les enquêtes menées au pénal avaient suffisamment élucidé cette thématique.
Selon la recourante, dans la mesure où M. B______ avait la qualité de cadre de l’intimée, la connaissance des actes commis par celui-ci doit être imputée à la caisse. Elle en tire la conclusion que le délai de péremption relatif d’une année aurait commencé à courir à compter de la date du dernier versement indu, soit dès le mois de décembre 2004 et que la décision de restitution du 17 juillet 2008, serait ainsi tardive.
La recourante relève par ailleurs qu’à teneur de la pièce 59 produite par l’intimée, M. B______ s’est acquitté d’une partie du dommage que cette dernière dit avoir subi à hauteur de CHF 907'491.40, les montants remboursés par l’ex-collaborateur s’élevant à CHF 142'847.55 au 18 décembre 2012.
Suite à la plainte pénale déposée le 21 janvier 2008 par le département de la solidarité et de l’emploi (DSE) à l’encontre de M. B______ et de plusieurs assurées, la REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE s’est constituée partie civile en vue d’obtenir le remboursement des montants détournés par M. B______ au préjudice de la caisse et au profit de plusieurs personnes - dont la recourante.
Par complément de plainte déposé le 8 février 2008, le DSE a indiqué qu’après recherches approfondies portant sur les dossiers suivis par son collaborateur, il s’était avéré que celui-ci avait eu recours au stratagème des augmentations rétroactives du gain assuré pour des personnes autres que les assurées visées par la plainte du 21 janvier 2008, au nombre desquelles la recourante (pièces 10'010 à 10'023 PP).
Par courrier du 5 février 2008, le Juge d’instruction a informé le DSE que pour le dossier de la recourante, M. B______ avait reconnu avoir employé le même mode opératoire que pour les assurées dénoncées le 21 janvier 2008.
Entendue le 21 février 2008 par la Police judicaire, la recourante a déclaré que suite à un premier contact téléphonique avec M. B______ qui, selon ses souvenirs, remontait à une dizaine d’années environ, celui-ci lui avait demandé de venir le trouver dans son bureau. Elle ne se souvenait pas du motif de ce rendez-vous, mais ce collaborateur l’avait recontactée par la suite pour aller manger et boire un verre. M B______ avait tenté, sans succès, d’avoir des relations plus intimes avec elle et lui avait demandé si elle avait des copines à lui présenter car il caressait le projet de monter une agence d’escort-girls.
S’agissant des versements effectués en sa faveur, la recourante a confié à la Police judiciaire se souvenir avoir touché un seul montant d’environ CHF 20'000.-. Elle a précisé avoir ensuite reçu un appel téléphonique de M. B______ lui demandant de lui rendre la moitié de ce montant en cash dans son bureau. Durant la même période, soit au cours du deuxième délai-cadre (du 30 janvier 2002 au 29 janvier 2004), M. B______ lui avait téléphoné une seconde fois pour lui annoncer qu’en raison d’une erreur, elle devait rembourser la totalité du montant reçu. Elle lui avait demandé de faire le nécessaire lui-même avec la banque, mais n’excluait pas non plus lui avoir remis elle-même l’argent.
Interrogée sur le virement de CHF 5'824.60 opéré le 1er décembre 2004 sur son compte à la BCG, la recourante a affirmé avoir rendu l’intégralité de cette somme à M. B______, sans pouvoir préciser selon quelles modalités.
Entendu le 6 mai 2008 par le Juge d’instruction, Monsieur C______, employé de l’intimée, a indiqué avoir été chargé depuis début 2008 du contrôle interne. Il a expliqué qu’on lui avait demandé de contrôler le dossier des deux assurées visées par la plainte pénale du 21 janvier 2008 parce que des collaborateurs avaient remarqué que les décomptes de ces deux personnes avaient été « bloqués » par M. B______. M. C______ a ajouté que lorsque M. B______ était venu chercher les décomptes en question, il avait expliqué devoir les adresser à une fiduciaire, ce qui était contraire à la pratique (les décomptes étaient normalement envoyés aux assurés).
M. C______ a précisé avoir effectué des recherches informatiques après avoir cherché en vain le dossier physique des assurées précitées. Lors de ces recherches, il était apparu que M. B______ avait fait énormément de modifications frauduleuses tout en prenant soin, la plupart du temps, de ne modifier le gain assuré que pour des périodes remontant à plus de deux ans en arrière, de manière à échapper à la vigilance du Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO), dont les contrôles étaient limités aux deux dernières années (pièces 50'051 et 50'052 PP).
Le 12 décembre 2008, la caisse a manifesté sa volonté de participer à la procédure pénale ; elle s’est constituée partie civile le 6 février 2009.
Dans leurs conclusions civiles du 18 juin 2012, la CONFEDERATION HELVETIQUE, la REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE, soit pour elle le DSE, et la caisse ont conclu à ce que M. B______ et l’assurée A______ soient condamnés solidairement à payer à LA REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE la somme de CHF 424'932.25, soit le solde en capital dû au 17 juin 2012, avec intérêt à 5% dès le 27 novembre 2007 (date du dernier versement indu). Elles ont également conclu à ce que M. B______ et l’assurée D_____ soient condamnés solidairement à payer à la REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE la somme de CHF 258'964.95, soit le solde en capital dû au 17 juin 2012, avec intérêt à 5% dès le 4 janvier 2008 (date du dernier versement indu).
Entendu par le Tribunal correctionnel, M. E_____, directeur de la caisse, a expliqué que M. B______, en tant que chef de section de la taxation, était à la tête de quatre unités de taxation, dont les collaborateurs avaient pour mission de taxer et de verser les indemnités aux assurés. Comme responsable de la logistique, il s’occupait de toute la gestion de la caisse, de la gestion du courrier et du contrôle interne. M. B______ avait donc une totale indépendance s’agissant des avances, puisqu’il bénéficiait de la signature individuelle sur le compte de la BCGE. En revanche, pour tous les montants détournés, M. B______ avait signé avec un autre membre de la direction. M. E_____ a indiqué que ce système de contrôle était davantage pensé pour démasquer un collaborateur indélicat qui se verserait de l’argent sur son propre compte ; en cas de complicité, c’était plus compliqué (PV du Tribunal correctionnel des 18 au 20 juin 2012, p.15-16).
M. E_____ a précisé que le contrôle du SECO portait sur le délai-cadre en cours. Le contrôle interne le savait, les taxateurs aussi. Le contrôle du SECO, en l’absence de problèmes particuliers, se faisait tous les deux ans. Il s’agissait d’un « contrôle concret dans le dossier ». Ce type de contrôle perdurait. Le SECO tirait également des listings informatiques dans lesquels il sélectionnait des dossiers à mettre à disposition. Les agissements de M. B______, avaient été découverts en janvier 2008 (PV du Tribunal correctionnel des 18 au 20 juin 2012, p.15).
M. E_____ a ajouté qu’à part le contrôle du SECO, il n’y avait pas de procédure d’audit interne de la part de l’Etat de Genève.
M. F_____, chef du service exécution du droit au sein du SECO, a expliqué que le SECO a pour mandat de gérer le fond de l’assurance-chômage. Ses réviseurs contrôlent tous les deux ans les dossiers auprès de la caisse. Il s’agit d’un contrôle par sondage, qui ne concerne que les dossiers en cours, les dossiers les plus anciens ayant déjà fait l’objet d’un contrôle antérieur. M. F_____ a indiqué n’avoir jamais connu une affaire de détournement de cette ampleur et a assuré que sa découverte avait eu pour conséquences des modifications dans le système de contrôle ainsi que dans le traitement des procédures (PV du Tribunal correctionnel des 18 au 20 juin 2012, p. 16-17).
M. G_____, responsable du système SIPAC au sein du SECO, a exposé que le SIPAC est le système de calcul pour toutes les caisses de chômage. C’est un système centralisé avec lequel travaillent les 35 caisses pour saisir et calculer les indemnités, notamment de chômage. M. G_____ a expliqué que le contrôle constituait une partie du système mais que le système lui-même n’avait pas de contrôle sur ce que faisait M. B______ ; manifestement, les contrôles organisationnels n’avaient pas été faits. Des sociétés de révision vérifiaient le système périodiquement depuis 1999, mais personne n’avait toutefois pensé au déploiement d’une telle énergie criminelle (PV du Tribunal correctionnel des 18 au 20 juin 2012, p. 19).
Dans son jugement du 20 juin 2012, le Tribunal correctionnel a retenu ce qui suit au sujet du rôle de M. B______ (p. 8) :
« Comme chef de section, il disposait de façon autonome des fonds de la caisse […]. Dans la majorité des cas, il effectuait le contrôle interne au dernier échelon de la caisse. Il n’y avait que le SECO, au-dessus de lui, qui pût le contrôler. Suite aux modifications du gain assuré, le logiciel du SECO générait automatiquement de nouveaux décomptes d’indemnités. Le matin, deux personnes, dont lui, procédaient au contrôle interne des paiements générés durant la nuit. Ce travail final, qui pouvait porter sur des milliers d’ordres et représenter des millions de francs était effectué par pointage. Il ne s’agissait toutefois pas d’un travail en commun : il y procédait, respectivement son collègue seul. »
Le Tribunal correctionnel a jugé M. B______ coupable de gestion déloyale aggravée (art. 158 al. 1 et 2 du Code pénal du 21 décembre 1937, RS 311.0 ; CP) et de faux dans les titres commis dans l’exercice de fonctions publiques (art. 317 ch. 1 CP).
S’agissant des assurées visées par la plainte pénale du 21 janvier 2008, il a considéré que les éléments constitutifs d’une escroquerie par métier (art. 146 ch. 1 et 2 CP) n’étaient pas réunis et qu’il convenait de prononcer leur acquittement (jugement du Tribunal correctionnel du 20 juin 2012, p. 20).
Elle a fait valoir que le délai de péremption d’une année avait commencé à courir au plus tôt au moment de la découverte des agissements de son ex-collaborateur, soit en janvier 2008.
S’agissant du montant de CHF 66'643.45 dont la restitution était demandée, l’intimée a fait observer que seuls CHF 75.- avaient été jusqu’alors remboursés par la recourante, à déduire du montant total réclamé (cf. pièce 59 intimée).
Quant au dernier versement de CHF 5'824.60 opéré en date du 1er décembre 2004, l’intimée a expliqué en substance que s’il avait été extourné le 10 décembre 2004 du compte bancaire de la recourante, il ne lui avait pas pour autant été remboursé, le compte bénéficiaire du retour des fonds mentionné sur la pièce 29 produite par la recourante ne lui appartenant pas.
La recourante invoque par ailleurs un arrêt rendu le 11 avril 2011 par la Chambre de céans dans une affaire similaire, dans lequel la Cour a considéré :
« Il faut donc admettre au degré de la vraisemblance prépondérante que, tout en faisant preuve de l’attention que l’on peut attendre d’elle postérieurement au versement litigieux, cas échéant en procédant à un contrôle annuel de tous les versements faits en 2007, la caisse n’aurait pas pu découvrir avant la clôture de l’exercice en décembre 2007 que la somme versée le 2 mars 2007 était indue » (ATAS 351/2011, p. 15).
Elle infère de ce passage que c’est au plus tard lors du contrôle de l’exercice annuel que l’intimée aurait dû s’apercevoir du caractère indu des versements intervenus durant l’année considérée, puisque ce contrôle intervient à la fin de chaque année civile, voire au début de la suivante. Rappelant que les derniers versements ont eu lieu en 2004, la recourante en déduit que c’est au plus tard début 2005 que l’intimée aurait dû découvrir le dernier versement litigieux.
La recourante fait par ailleurs valoir que, sur les cinq versements litigieux intervenus entre novembre 1998 et décembre 2004, le dernier, d’un montant de CHF 5'824.60, a été annulé et que le chèque correspondant n’a jamais été encaissé. Quant aux quatre premiers versements, il y aurait lieu, selon elle, d’en limiter le remboursement aux seuls montants effectivement conservés, soit 30 à 40% au mieux et de constater la péremption du droit de demander la restitution de l’ensemble des montants réclamés.
EN DROIT
Depuis le 1er janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle a repris la procédure pendante devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 26 septembre 2010).
La compétence de la Cour de céans pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable au cas d'espèce.
Interjeté dans les formes et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 à 61 LPGA).
Le litige porte sur le bien-fondé de la demande de restitution de la somme de CHF 66'643.45 correspondant à des prestations versées à tort à la recourante du 5 novembre 1998 au 1er décembre 2004.
Aux termes de l’art. 70 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA), l’autorité peut, d’office ou sur requête, joindre en une même procédure des affaires qui se rapportent à une situation identique ou à une cause juridique commune (al. 1). La jonction n’est toutefois pas ordonnée si la première procédure est en état d’être jugée alors que la ou les autres viennent d’être introduites (al. 2).
Selon la jurisprudence, une jonction de causes ne présente d'utilité que si elle permet de simplifier la procédure; elle se justifie en présence de situations identiques (Arrêt du Tribunal fédéral 2P.232/2004 du 28 avril 2005).
S’il est indéniable que les causes A/3161/2009, A/3165/2009 et A/3168/2009 ont pour point commun les agissements illicites de M. B______, il n’en reste pas moins que les particularités de chacune des causes citées, en particulier les vérifications et développements – qui plus est très longs – nécessités par deux des trois affaires d’un point de vue comptable, invitent à statuer sur les trois recours interjetés par autant d’arrêts distincts. D’autant que l’une des assurées n’était pas partie à la procédure pénale P 1170/2008 et que, pour le surplus, les actes d’instruction requis (ou non) ainsi que les moyens invoqués ne sont pas identiques pour chacun des recours interjetés.
Il s’impose ainsi de disjoindre les causes A/3161/2009, A/3165/2009 et A/3168/2009, qui avaient été jointes pour les besoins de l’instruction.
b) Aux termes de l'art. 95 LACI, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, la Caisse est tenue d'exiger du bénéficiaire la restitution des prestations auxquelles il n'avait pas droit (al. 1). Le droit de répétition se prescrit par une année après que l'organe qui a payé a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Lorsque le droit de répétition découle d'un délit pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant (al. 4).
c) Depuis le 1er janvier 2003, l’art. 95 al. 1 LACI dispose que la demande de restitution est régie par l’art. 25 LPGA à l’exception de certaines situations qui ne relèvent pas du cas d’espèce.
d) Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s’applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 229 consid. 1.1 et les références). Les règles de procédure s’appliquent quant à elles sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 71 consid. 6b).
e) En l'espèce, la décision querellée porte sur des faits qui se sont produits pour partie avant le 1er janvier 2003 et pour partie après l'entrée en vigueur de la LPGA, le 1er janvier 2003.
Au titre des dispositions transitoires de la LPGA, l'art. 82 al. 1 première phrase LPGA prescrit que les dispositions matérielles de la présente loi ne sont pas applicables aux prestations en cours et aux créances fixées avant son entrée en vigueur. Dans les travaux préparatoires de la LPGA, l'art. 25 LPGA (alors art. 32 du projet), relatif à la restitution des prestations indûment touchées est spécialement mentionné comme exemple d'une disposition qui ne serait pas applicable à des prestations déjà versées avant l'entrée en vigueur de la loi (FF 1991 p. 266 et ss).
En revanche, dans la mesure où la question de la restitution se pose après le 1er janvier 2003, le nouveau droit est applicable dès lors qu'il est statué sur la restitution après son entrée en vigueur et quand bien même la restitution porte sur des prestations accordées antérieurement (ATF 130 V 318 consid. 5.1 et les références).
f) Au regard de l'art. 25 LPGA et de la jurisprudence y relative, la procédure de restitution de prestations implique trois étapes en principe distinctes: une première décision sur le caractère indu des prestations, soit sur le point de savoir si les conditions d'une reconsidération de la décision par laquelle celles-ci étaient allouées sont réalisées; une seconde décision sur la restitution en tant que telle des prestations, qui comprend en particulier l'examen des effets rétroactifs ou non de la correction à opérer en raison du caractère indu des prestations, à la lumière de l'art. 25 al. 1 première phrase LPGA et des dispositions particulières et, le cas échéant, une troisième décision sur la remise de l'obligation de restituer au sens de l'art. 25 al. 1 2ème phrase LPGA (cf. art. 3 et 4 OPGA; Arrêt du Tribunal fédéral 9C_678/2011 du 4 janvier 2012, consid. 5.2).
Les principes contenus à l’art. 53 LPGA sont aussi applicables lorsque des prestations ont été accordées sans avoir fait l’objet d’une décision formelle et que leur versement, néanmoins, a acquis force de chose décidée (ATF 126 V 23 consid. 4b et les arrêts cités). Tel est le cas si l'assuré n'a pas, dans un délai d'examen et de réflexion convenable, manifesté son désaccord avec une certaine solution adoptée par l'administration et exprimé sa volonté de voir statuer sur ses droits dans un acte administratif susceptible de recours (ATF 122 V 369 consid. 3).
Une décision est sans nul doute erronée non seulement si elle a été rendue sur la base de normes fausses ou non pertinentes, mais encore lorsque les dispositions pertinentes n’ont pas été appliquées ou qu’elles l’ont été de manière erronée, ou encore lorsqu’elles ont été correctement appliquées sur la base d’une constatation erronée résultant de l’appréciation des faits (DTA 1996/97 p. 158 consid. 3c).
En règle générale, l’octroi illégal de prestations est réputé sans nul doute erroné (ATF 126 V 399 consid. 2b/bb et les références citées). Cette règle doit toutefois être relativisée quand le motif de reconsidération réside dans les conditions matérielles du droit à la prestation, dont la fixation nécessite certaines démarches et éléments d’appréciation (évaluations, appréciations de preuves, questions en rapport avec ce qui peut être raisonnablement exigé de l’assuré). Si, par rapport à la situation de fait et de droit existant au moment de la décision entrée en force d’octroi de la prestation (ATF 125 V 383 consid. 3 et les références citées), le prononcé sur les conditions du droit apparaît soutenable, on ne saurait dans ce cas admettre le caractère sans nul doute erroné de la décision (Arrêt du Tribunal fédéral 9C_215/2007 du 2 juillet 2007 consid. 3.2).
Pour qu’une rectification revête un caractère important au sens de l’art. 53 al. 2 LPGA, il y a lieu de considérer toutes les circonstances du cas d'espèce, y compris le temps écoulé depuis le versement des prestations indues (ATF 129 V 110). Il ne peut être déterminé sur la base d'un montant maximum fixé de manière générale). Le TFA a considéré qu’un montant de CHF 706.- constituait une somme suffisamment importante (DTA 2000 No 40, p. 208), tandis que cinq indemnités journalières réclamées près d'une année et demie après leur versement indu n'ont pas été considérées comme un montant suffisant (cf. ATF 129 V 110 consid. 5).
b) Selon l’art. 9 LACI, des délais-cadres de deux ans s'appliquent aux périodes d'indemnisation et de cotisation, sauf disposition contraire de la présente loi (al. 1). Le délai-cadre applicable à la période de l'indemnisation commence à courir le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies (al. 2).
Aux termes de l’art. 20 LACI, le chômeur exerce son droit à l’indemnité auprès d’une caisse qu’il choisit librement. Dans les limites du délai-cadre applicable à la période d'indemnisation (art. 9 al. 2), un changement de caisse n'est pas autorisé (al. 1, 1ère phrase). Le droit s'éteint s'il n'est pas exercé dans les trois mois suivant la fin de la période de contrôle à laquelle il se rapporte. Les indemnités qui n'ont pas été perçues sont périmées trois ans après la fin de ladite période (al. 3).
Le délai de trois ans de l’art. 20 al. 3 LACI est un délai de péremption. En d’autres termes, il est impératif et ne saurait être assimilé à un simple délai d’ordre (ATF 113 V 68 consid. 1b).
c) Le gain assuré ne peut pas être recalculé durant un délai-cadre d’indemnisation sous réserve de deux exceptions. Selon l’art. 37 al. 4 de l’ordonnance sur l'assurance-chômage du 31 août 1983 (OACI, RS 837.02), le gain assuré est ainsi redéfini pour la période de contrôle suivante si, pendant le délai-cadre d’indemnisation, l’assuré a exercé pendant au moins six mois consécutifs (avant de retomber au chômage) une activité soumise à cotisation pour laquelle il a reçu un salaire supérieur au gain assuré ou, si, pendant ce même délai-cadre, l’aptitude au placement a subi un changement (Boris RUBIN, Assurance-chômage, 2ème éd. 2006, p. 136).
d) Le principe inquisitoire, qui régit la procédure dans le domaine de l'assurance sociale (cf. art. 43 al. 1 et 61 let. c LPGA), exclut que la charge de l'apport de la preuve ("Beweisführungslast") incombe aux parties, puisqu'il revient à l'administration, respectivement au juge, de réunir les preuves pour établir les faits pertinents. Dans le procès en matière d'assurances sociales, les parties ne supportent en règle générale le fardeau de la preuve que dans la mesure où la partie qui voulait déduire des droits de faits qui n'ont pas pu être prouvés en supporte l'échec. Cette règle de preuve ne s'applique toutefois que s'il n'est pas possible, dans les limites du principe inquisitoire, d'établir sur la base d'une appréciation des preuves un état de fait qui correspond, au degré de la vraisemblance prépondérante, à la réalité (ATF 128 V 218 consid. 6; ATF 117 V 261 consid. 3b ; ATF non publié 9C_632/2012 du 10 janvier 2013, consid. 6.2.1).
e) Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d).
Pour sa part, l’intimée observe que seuls CHF 75.- lui ont été remboursés par la recourante et doivent être déduits du montant de CHF 66'643.45 qu’elle réclame (cf. pièce 59 intimée). Quant au versement de CHF 5'824.60 intervenu le 1er décembre 2004, l’intimée déclare en substance que si ce montant a certes été extourné le 10 décembre 2004 du compte bancaire de la recourante, il ne lui est toutefois pas revenu : en effet, le compte bénéficiaire du retour des fonds mentionné sur la pièce 29 produite par la recourante ne lui appartient pas.
Cela étant, vu l’importance que revêt la rectification de prestations accordées sans droit - soit CHF 60'818.85 (CHF 66'643.45 sous déduction de CHF 5'824.60) - et compte tenu du fait que les versements litigieux en faveur de la recourante peuvent être assimilés à des décisions passées en force (cf. ATF 126 V 23 consid. 4b précité), les conditions d’une reconsidération sont manifestement remplies.
Partant, l’intimée est en principe titulaire d’une créance en restitution d’un montant de CHF 60'818.85 envers la recourante, sous réserve de l’éventuelle péremption d’une partie des montants invoqués.
b) La recourante n’ayant pas été inculpée dans le cadre de la procédure pénale P/1170/2008, ni inquiétée d’une autre manière d’un point de vue pénal, il convient d’examiner à titre préjudiciel si, comme le soutient l’intimée, son comportement relève à tout le moins de la complicité de gestion déloyale (art. 158 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 [CP ; RS 311.0]).
Aux termes de l’art. 158 ch. 1 CP - dans sa teneur en vigueur au moment des versements litigieux de novembre 1998 et février 1999 -, celui qui, en vertu de la loi, d’un mandat officiel ou d’un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d’autrui ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura porté atteinte à ces intérêts ou aura permis qu’ils soient lésés sera puni de l’emprisonnement (al. 1). Le gérant d’affaires qui, sans mandat, aura agi de même encourra la même peine (al. 2). Si l’auteur a agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, le juge pourra prononcer la réclusion.
Étant donné que la recourante s’est retrouvée associée d’une manière similaire au complexe de faits ayant abouti, pour Mmes E_____ et D_____ à leur inculpation puis à leur acquittement du chef d’escroquerie aggravée et qu’en outre, le modus operandi mis en œuvre par M. B______ était le même que pour procurer des avantages indus à ces deux personnes, il convient de se référer aux considérants du jugement du Tribunal correctionnel du 20 juin 2012.
Il en ressort que la procédure P/1170/2008 « n’établit pas que la modification du gain assuré, respectivement l’ordre de paiement, relèveraient d’une concertation entre M. B______ et l’une ou l’autre prévenues, d’une décision commune, exprimée, préalable […]. Il semble au contraire que M. B______ ait agi seul, taisant aux prévenues ce qu’il faisait, restant vague dans les explications qu’il leur fournissait. Il n’a jamais fait état expressément, à leur attention, de détournements ou d’actes illicites de sa part […]. On cherche en vain, partant, sous l’angle de la coactivité retenue par le Ministère public, en quoi les prévenues auraient collaboré, de manière déterminante […] à l’organisation et à la commission des infractions, au point d’apparaître, l’une ou l’autre, comme des participantes principales […]. Partant, la coactivité de gestion déloyale – respectivement d’escroquerie référence faite à l’acte d’accusation – n’est pas démontrée […]. Quant à la complicité, elle suppose une aide, causale, de la part du complice. Or c’est en vain, là aussi, que l’on cherche en quoi les prévenues auraient aidé, assisté, concrètement M. B______. Elles ne faisaient que prendre acte du versement, imminent, qui leur était annoncé. Elles n’intervenaient alors pas, leur rôle restant purement passif, étant précisé que l’infraction de M. B______ était consommée au moment où leurs comptes étaient crédités, une éventuelle aide causale ne pouvant donc être conçue qu’en amont. Partant, la complicité de gestion déloyale – respectivement d’escroquerie référence faite à l’acte d’accusation – n’est pas démontrée. Aucune infraction contre le patrimoine ne peut être imputée aux prévenus, notamment l’appropriation illégitime ou le recel » (jugement du Tribunal correctionnel du 20 juin 2012, p. 19-20).
Dès lors que le comportement de la recourante, dans le déroulement des opérations qui conduisaient au versement de prestations indues, ne diffère pas de manière pertinente de celui adopté par les assurées finalement acquittées, la Chambre de céans considèrera à la lumière des éléments qui précèdent que la recourante ne réalise pas non plus les éléments constitutifs objectifs d’une quelconque infraction.
Partant, l’intimée ne saurait exiger d’être mise au bénéfice d’un délai de prescription plus long prévu par le droit pénal. Pour le surplus, seuls seront examinés en détail les délais de péremption d’un et cinq ans.
c) Selon la jurisprudence, le délai de péremption relatif d'une année commence à courir dès le moment où la caisse de chômage aurait dû connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle (ATF 122 V 270 consid. 5a). La caisse doit disposer de tous les éléments qui sont décisifs dans le cas concret et dont la connaissance fonde - quant à son principe et à son étendue - la créance en restitution à l'encontre d'une personne déterminée, tenue à restitution (ATF 111 V 14 consid. 3). Lorsque la restitution est imputable à une faute de l’administration, on ne saurait considérer comme point de départ du délai le moment où la faute a été commise, mais bien celui auquel l’administration aurait dû, dans un deuxième temps (par exemple à l’occasion d’un contrôle comptable), se rendre compte de son erreur en faisant preuve de l’attention requise (ATF 124 V 380 consid. 1 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 80/05 du 3 février 2006). Si l'administration dispose d'indices laissant supposer l'existence d'une créance en restitution, mais que les éléments disponibles ne suffisent pas encore à en établir le bien-fondé, elle doit procéder, dans un délai raisonnable, aux investigations nécessaires pour déterminer de manière précise la créance en question (ATF 112 V 180 consid. 4b). À défaut, le début du délai de péremption doit être fixé au moment où elle aurait été en mesure de rendre une décision de restitution si elle avait fait preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle. Le délai de péremption d'une année commence à courir dans tous les cas aussitôt qu'il s'avère que les prestations en question étaient indues (Arrêt du Tribunal fédéral K 70/06 du 30 juillet 2007 consid. 5.1).
Le délai de péremption absolu de cinq ans commence à courir à la date du versement effectif de la prestation (ATF 112 V 180 consid. 4a ; 111 V 14 consid. 3 in fine). Il met un point final à un rapport d'obligation entre l'assurance et le débiteur (Arrêt du Tribunal Fédéral 8C_616/2009 du 14 décembre 2009 consid. 3.2).
d) Si pendant le délai de péremption d’un an, l’administration rend une décision par laquelle elle exige le remboursement des prestations, le remboursement peut s’étendre, le cas échéant, aux prestations versées pendant les cinq dernières années (DTA 1996/1997 p. 130 consid. 5a). Cette jurisprudence vise un double but, à savoir obliger l'administration à faire preuve de diligence, d'une part, et protéger l'assuré au cas où celle-ci manquerait à ce devoir de diligence, d'autre part (Arrêt du Tribunal Fédéral 8C_616/2009 du 14 décembre 2009 consid. 3.2). Lorsque l’administration a fait valoir sa créance en restitution en bonne et due forme, le délai de péremption est sauvegardé une fois pour toutes, même lorsque la décision de restitution initiale est annulée et remplacée par une décision subséquente qui en modifie le contenu (Arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 271/04 du 21 mars 2006 consid. 2.5 ; SVR 1997 p. 256 consid. 2c aa).
e) En l’espèce, il n’est pas contesté que l’intimée a découvert les agissements de son collaborateur indélicat en janvier 2008 et qu’elle a réclamé pour la première fois le remboursement des prestations touchées indûment par décision du 17 juillet 2008. L’intimée soutient ainsi avoir agi en temps utile, soit dans le cadre du délai de péremption d’un an.
Pour sa part, la recourante soutient en substance qu’en faisant preuve de l’attention que l’on pouvait raisonnablement exiger d’elle, c’est au plus tard lors du contrôle de l’exercice annuel 2004, c’est-à-dire au plus tard début 2005 que l’intimée aurait dû découvrir le dernier versement litigieux. La recourante se réfère en particulier au passage suivant d’un arrêt rendu par la Chambre de céans en date du 5 avril 2011 :
« S'agissant du versement intervenu le 2 mars 2007, la décision du 17 juillet 2008 intervient dans le délai de péremption absolu de 5 ans. S'agissant du délai d'un an, il a commencé à courir lorsque la caisse a découvert les malversations de son employé indélicat, soit à la fin de l'année 2007 vraisemblablement, la plainte pénale ayant été déposée le 21 janvier 2008. Les versements indus ne proviennent pas d'une erreur de la caisse au sens de la jurisprudence, qui fait alors partir le délai de la date à laquelle la caisse aurait dû s'apercevoir de son erreur, mais d'un acte illicite volontairement commis par l'un de ses agents. Cela étant et même si ces principes devaient s'appliquer au cas d'espèce, la question de savoir si la surveillance et les mesures de contrôle de la caisse ou du SECO ont été suffisantes pourra rester ouverte dès lors qu'elle n'est pas déterminante pour la solution du litige. En effet, si la surveillance s'était exercée et/ou si elle avait permis de découvrir les malversations commises, l'activité délictueuse de l'employé mis en cause, initiée en 1996 déjà, aurait pris fin avant les versements effectués en 2003 et 2007. Il faut donc admettre au degré de la vraisemblance prépondérante que, tout en faisant preuve de l'attention que l'on peut attendre d'elle postérieurement aux versements litigieux, cas échéant en procédant à un contrôle annuel de tous les versements faits en 2007, la caisse n'aurait pas pu découvrir avant la clôture de l'exercice en décembre 2007 que la somme versée le 2 mars 2007 était indue. Le délai de péremption d'un an n'est donc pas échu le 17 juillet 2008 et la décision de restitution est intervenue en temps utile » (ATAS 351/2011, p. 14).
Les thèses de la recourante ne sauraient être suivies. En effet, l’ATF 124 V 380 consid. 2c in fine et la jurisprudence antérieure à laquelle cet arrêt se réfère prévoient uniquement que si l'administration dispose d'indices laissant supposer l'existence d'une créance en restitution, mais que les éléments disponibles ne suffisent pas encore à en établir le bien-fondé, elle doit procéder, dans un délai raisonnable, aux investigations nécessaires pour déterminer de manière précise la créance en question (dans le même sens : ATF 112 V 180 consid. 4b). Ainsi, contrairement à ce que soutient la recourante, la jurisprudence ne prévoit nullement qu’il convient de fixer le point de départ du délai de péremption d’une année dès l’achèvement d’un contrôle de l’exercice annuel qui aurait valeur obligatoire. Par ailleurs, il sied de relever qu’en tant que l’ATF 122 V 270 se réfère à « l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger [d’une caisse de chômage] », cet arrêt ne consacre pas de solution plus restrictive puisqu’il précise qu’on ne saurait faire dépendre la connaissance du caractère indu des prestations de l’existence d’un indice supplémentaire – le registre du commerce, réputé connu – qui s’ajouterait au premier indice laissant déjà supposer l’existence d’une créance en restitution (ATF 122 V 270 consid. 5b/aa).
Par surabondance, on relèvera que, même en appliquant les thèses de la recourante qui postulent un devoir de contrôle accru en lieu et place d’un devoir d’investigation dès l’apparition d’indices de prestations indues (solution expressément rejetée par le Tribunal fédéral en matière de versement d’indemnités pour réduction de l’horaire de travail ; ATF 124 V 380 consid. 2b et 2c), force est d’admettre que ce serait faire fi du critère jurisprudentiel de l’attention raisonnablement exigible que d’exiger que l’on découvrît les agissements illicites de M. B______, responsable du contrôle interne « au dernier échelon de la [caisse] » (pièce 50'054 PP) antérieurement. En effet, celui-ci s’est employé à déjouer les procédures de contrôle du SECO, qu’il connaissait parfaitement, en choisissant de modifier le gain assuré des assurées sur des périodes remontant à plus de deux ans en arrière. En outre, comme l’a relevé M. C______, le système, qui était valable de surcroît « pour toutes les caisses cantonales et privées (syndicales) », ne pouvait être programmé de telle façon qu’on ne puisse plus modifier des gains assurés après une durée équivalente au délai de prescription de trois ans de l’indemnité (art. 20 al. 3 LACI). M. C______ a en effet expliqué qu’il arrive que des paiements rétroactifs remontent à cinq ou six ans, par exemple suite à une procédure jusqu’au Tribunal fédéral (pièce 50'052 PP).
Quant à l’arrêt de la Chambre de céans du 11 avril 2011 (ATAS 351/2011), la recourante se méprend sur le sens donné au contrôle de l’exercice annuel, mentionné à titre d’éventualité (« cas échéant ») et non d’impératif. En outre, cet arrêt a expressément laissé ouverte la question de savoir si la surveillance et les mesures de contrôle de la caisse ou du SECO étaient suffisantes.
Par ailleurs, s’il est vrai que l’un des représentants du SECO, M. G_____, a déclaré devant le Tribunal correctionnel que le système lui-même n’avait pas de contrôle sur ce que faisait M. B______ et que les contrôles organisationnels, manifestement n’avaient pas été faits, il n’en demeure pas moins qu’au regard des intérêts en jeu, la portée d’une telle déclaration émanant d’un Service de la Confédération doit être appréhendée avant tout sous l’angle de l’art. 82 al. 1 LACI qui règle la responsabilité du fondateur de la caisse de chômage envers la Confédération pour les dommages que sa caisse a causés intentionnellement ou par négligence dans l’exécution de ses tâches.
Ainsi, en tant que la recourante entend tirer parti des problèmes stigmatisés par le SECO, elle semble manifestement oublier que vis-à-vis de l’intimée, son statut est celui de bénéficiaire de prestations indûment touchées. Or, le but de l’art. 25 al. 2 LPGA ne saurait être de rendre difficile à l’excès la restitution de ces prestations en offrant à leur bénéficiaire une protection inversement proportionnelle à la gravité d’un comportement délictueux occulte dont il/elle a provisoirement sinon définitivement tiré un avantage patrimonial indu. C’est toutefois bien ce qui se produit si l’on se permet de considérer ex post qu’une caisse qui a octroyé des prestations indues par le biais de tels agissements, présente nécessairement un système de contrôle défaillant puisque des détournements ont eu lieu et qu’ils n’ont pas été découverts dans l’année qui a suivi leur commission. Ceci étant posé, on rappellera qu’aux termes des déclarations faites par MM. E_____ et F_____ par devant le Tribunal correctionnel, les contrôles du SECO, en l’absence de problèmes particuliers, se font tous les deux ans et qu’il s’agit uniquement d’un contrôle par sondage, qui ne concerne que les dossiers en cours, les dossiers les plus anciens ayant déjà fait l’objet d’un contrôle antérieur. Ainsi, faute d’un contrôle exhaustif portant sur toutes les opérations annuelles – qui ne correspond de toute manière pas aux standards décrits – on ne voit pas par quel moyen les agissements de M. B______ auraient pu être découverts à coup sûr. Enfin, il n’y a pas lieu d’apprécier le degré de diligence requis à l’aune des mesures de prévention des risques et de surveillance renforcées qui ont été prises a posteriori, soit en réaction aux événements incriminés alors que ceux-ci ne correspondaient manifestement ni aux prévisions de l’intimée ni à celles du SECO lorsqu’ils se sont produits. En effet, s’il a été tenu compte de l’absence de contrôle sur ce que faisait M. B______ par la scission en deux entités de son ancien service et en faisant en sorte que les gestionnaires de contrôle et les membres de la direction ne puissent plus saisir des données de droit, ni effectuer des paiements (cf. pièce 50'052 PP), on ne voit pas par quel biais l’intimée aurait pu et dû connaître plus tôt les faits fondant l'obligation de restituer sous l’empire de son ancienne organisation.
Concrètement, il ressort notamment de l’audition de M. C______ par le Juge d’instruction que ce n’est qu’en janvier 2008 que l’intimée a éprouvé des doutes au sujet du dossier de la recourante, après que des collaborateurs eurent constatés que M. B______ « bloquait » les décomptes de la recourante (pièce 50'051 PP). Ainsi, en procédant, dès l’apparition des doutes, aux investigations nécessaires et en réclamant le 17 juillet 2008 la restitution des prestations litigieuses à la recourante, l’intimée a agi en temps utile de sorte que les prestations versées indûment depuis le 17 juillet 2003 restent comprises dans le délai de péremption de cinq ans et sont partant sujettes à répétition.
À la lumière de ce qui précède, la Chambre de céans s’abstiendra d’instruire plus avant la question de l’attention que l’on pouvait raisonnablement attendre de l’intimée en relation avec la péremption des créances invoquées.
Selon l’intimée, il ressort de l’addition des prestations versées que l’intéressée a reçu CHF 81'477.70, soit un total de prestations indues de CHF 38'713.30 après déduction du droit effectif de CHF 42'764.40 (cf. chargé VI intimée, pièce 55). Toutefois, compte tenu de la péremption des prestations versées indûment les 2 et 3 novembre 1998 (chèque de CHF 13'800.- et virement de CHF 118.35) ainsi que le 19 février 1999 (CHF 3'444.60), le montant à restituer pour le premier délai-cadre est de CHF 21'350.35 comme l’illustre les deux tableaux ci-après :
DC_1a
23.10.96- 22.10.98
10.96
11.96
12.96
01.97
02.97
03.97
04.97
05.97
06.97
07.97
GA
1'729.-
1'729.-
1'729.-
1'729.-
1'729.-
1'729.-
3'457.-
3'457.-
3'457.-
3'457.-
Droit
374.15
1'122.60
1'176.00
1'269.35
2'115.55
2'115.55
2'327.10
4'967.10
3'421.35
2'577.80
total :
cf. DC_1b
Décomptes du 03.11.98
GA
2'432.-
GA
2'432.-
GA
2'432.-
GA
4'863.-
GA
4'863.-
GA
4'863.-
GA
4'863.-
GA
4'863.-
GA
4'863.-
GA
4'863.-
Montant
152.10
456.10
477.80
261.65
436.00
436.00
479.65
479.65
457.80
959.15
total :
cf. DC_1b
Chèque de
CHF 13'800.-
du 2.11.98
cf.
DC_1b
Compte BCG
-.-
-.-
-.-
-.-
-.-
-.-
-.-
-.-
-.-
-.-
Décomptes du 19.02.99
GA
4'863.-
GA
4'863.-
GA
4'863.-
-.-
-.-
-.-
-.-
-.-
-.-
-.-
Montant
482.20
1'446.70
1'515.70
total :
3'444.60
PEREMPTION
Décomptes du 23.09.03
GA
6'963.-
GA
6'963.-
GA
6'963.-
GA
6'963.-
GA
6'963.-
GA
6'963.-
GA
6'963.-
GA
6'963.-
GA
6'963.-
GA
6'963.-
Montant
435.60
1’306.80
1'368.95
870.70
1'451.25
1'451.25
1'596.35
1'596.35
1'523.80
989.65
total :
cf. DC_1b
Compte BCG
cf. DC_1b
Total versé y c. prestations périmées
(chargé VI, pce 55)
1'444.05
4'332.20
4'538.45
2'401.70
4'002.80
4'002.80
4'403.10
7'043.10
5'402.95
4'526.60
total :
cf. DC_1b
Prestations périmées
634.30
1'902.80
1'993.50
261.65
436.00
436.00
479.65
479.65
457.80
959.15
total :
cf. DC_1b
À restit. après déduct. du droit
435.60
1'306.80
1'368.95
870.70
1'451.25
1'451.25
1'596.35
1'596.35
1'523.80
989.65
total :
cf. DC_1b
DC_1b
23.10.96- 22.10.98
08.97
09.97
10.97
11.97
12.97
01.98
02.98
03.98
04.98
05.98
GA
3'457.-
3'457.-
3'457.-
3'457.-
3'457.-
3'457.-
3'457.-
3'457.-
3'457.-
3'457.-
Droit
2'353.60
2'465.70
2'577.80
2'241.60
2'602.05
2'488.60
2'262.65
1'810.40
1'476.30
1'018.85
total :
42'764.40
Décomptes du 03.11.98
GA
4'863.-
GA
4'863.-
GA
4'863.-
GA
4'863.-
GA
4'863.-
GA
4'863.-
GA
4'863.-
GA
4'863.-
GA
4'863.-
GA
4'863.-
Montant
667.20
917.40
959.15
833.95
968.45
926.35
842.20
1'081.70
1'082.30
1'043.75
total :
13'918.35
Chèque de
CHF 13'800.-
du 2.11.98
13'800.00
PEREMPTION
Compte BCG
-.-
-.-
-.-
-.-
-.-
-.-
-.-
-.-
-.- 118.35
PEREMPTION
Décomptes du 19.02.99
-.-
-.-
-.-
-.-
-.-
-.-
-.-
-.-
-.-
-.-
Décomptes du 23.09.03
GA
6'963.-
GA
6'963.-
GA
6'963.-
GA
6'963.-
GA
6'963.-
GA
6'963.-
GA
6'963.-
GA
6'963.-
GA
6'963.-
GA
6'963.-
Montant
652.45
946.70
989.65
860.60
1'093.60
1'046.00
950.90
1'080.20
1'079.95
1'052.20
total :
22'342.95
Compte BCG
22'342.95
(non contesté)
Total versé y c. prestations périmées
(chargé VI, pce 55)
3'148.95
4'329.80
4'526.60
3'936.15
4'664.10
4'461.25
4'055.75
3'813.80
3'480.05
2'963.50
total :
81'477.70
Prestations périmées
667.20
917.40
959.15
833.95
968.45
926.35
842.20
1'081.70
1'082.30
1'043.75
total :
17'362.95
À restit. après déduct. du droit
652.45
946.70
989.65
860.60
1'093.60
1'046.00
950.90
1'080.20
1'079.95
1'052.20
total :
21'350.35
b) S’agissant du deuxième délai-cadre d’indemnisation ouvert du 30 janvier 2002 au 29 janvier 2004 avec un gain assuré de CHF 3’350.- à l’entame du délai, il est établi que tous les versements recensés à partir de septembre 2004 ont été effectués sur la base d’un gain assuré augmenté successivement et sans raison apparente à CHF 5’350.- puis CHF 5’850.- (cf. chargé III, pièce 35 intimée).
Selon l’intimée, il ressort de l’addition des prestations versées que l’intéressée a reçu CHF 43'230.-, soit un total de prestations indues de CHF 27'930.15 après déduction du droit effectif de CHF 15'299.85 (cf. chargé VI intimée, pièces 56 et 57). Toutefois, comme il n’est pas prouvé au degré de la vraisemblance prépondérante que la recourante a bel et bien perçu un chèque d’un montant de CHF 5'824.60 suite à l’augmentation injustifiée de son gain assuré à CHF 5'850.- le 1er décembre 2004, le montant à restituer pour le second délai-cadre est de CHF 22'097.70 comme l’illustrent les deux tableaux ci-après :
DC_2a
30.01.02 – 29.01.04
01.02
02.02
03.02
04.02
05.02
06.02
07.02
08.02
09.02
GA
3'350.-
3'350.-
3'350.-
3'350.-
3'350.-
3'350.-
3'350.-
3'350.-
3'350.-
Droit
78.55
757.20
863.20
972.50
1'081.50
754.55
908.00
972.50
863.50
total :
cf. DC_2b
Décomptes du 14.09.04
-.-
GA
5’350.-
GA
5’350.-
GA
5’350.-
GA
5’350.-
GA
5’350.-
GA
5’350.-
GA
5’350.-
GA
5’350.-
Montant
432.50
1'360.65
1'425.10
1'489.60
1'296.10
1'282.90
1'425.10
1'360.65
total :
cf. DC_2b
Compte BCG
cf. DC_2b
Décomptes du 01.12.04
GA
5’850.-
GA
5’850.-
GA
5’850.-
GA
5’850.-
GA
5’850.-
GA
5’850.-
GA
5’850.-
GA
5’850.-
GA
5’850.-
Montant
158.75
242.90
339.35
355.50
371.50
323.35
336.20
355.50
339.35
total :
cf. DC_2b
Compte BCG
cf. DC_2b
Bon de paiement (chèque) de
5'824.60
cf. DC_2b
À restit. après déduct. du droit
432.50
1'360.65
1'425.10
1'489.60
1'296.10
1'282.90
1'425.10
1'360.65
total :
cf. DC_2b
DC_2b
07.05.93 – 06.05.95
10.02
11.02
12.02
01.03
02.03
03.03
04.03
05.03
09.03
GA
3'350.-
3'350.-
3'350.-
3'350.-
3'350.-
3'350.-
3'350.-
3'350.-
3'350.-
Droit
1'081.50
863.50
1'230.90
1'082.10
691.55
804.85
918.15
457.20
918.30
total :
15'299.85
Décomptes du 14.09.04
GA
5'350.-
GA
5'350.-
GA
5'350.-
GA
5'350.-
GA
5'350.-
GA
5'350.-
GA
5'350.-
GA
5'350.-
GA
5'350.-
Montant
1'489.60
1'360.65
1'425.10
1'489.55
1'291.95
1'359.05
1'426.20
756.70
1'426.30
total :
22'097.70
Compte BCG
22'097.70
au 14.09.04
(cf. pièce 20'127 PP)
Décomptes du 01.12.04
GA
5’850.-
GA
5’850.-
GA
5’850.-
GA
5’850.-
GA
5’850.-
GA
5’850.-
GA
5’850.-
GA
5’850.-
GA
5’850.-
Montant
371.50
339.35
355.50
371.55
322.30
339.00
355.70
191.55
355.75
total :
5'824.60
Compte BCG
5'824.60
crédités puis extournés s/ ordre de la caisse
(pièces 28 et 29 recouramte)
Bon de paiement (chèque) de
5'824.60
Non prouvé
À restit. après déduct. du droit
1'489.60
1'360.65
1'425.10
1'489.55
1'291.95
1'359.05
1'426.20
756.70
1'426.30
total :
22'097.70
Bien qu’à rigueur de texte, l’art. 25 al. 1er LPGA indique que la restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile, l’examen de ces deux conditions n’intervient qu’une fois la décision de restitution entrée en force, dans le cadre d’une demande de remise faisant l’objet d’une procédure distincte (cf. art. 4 al. 2 OPGA; Arrêts du Tribunal fédéral 9C_678/2011 du 4 janvier 2012 consid. 5.2 et C 264/05 du 25 janvier 2006, consid. 2.1).
En revanche, la protection de la bonne foi au sens de l’art. 9 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (RS 101 ; Cst.) doit être examinée dans la procédure de demande de restitution et non dans celle de la demande de remise de l’obligation de restituer. En d’autres termes la bonne foi au sens de la première procédure citée est à distinguer clairement de la bonne foi comme condition d’une remise (DTA 2006, p. 160, Boris RUBIN, op. cit. p. 724).
La protection de la bonne foi au sens de l’art. 9 Cst. est ainsi susceptible de faire échec à la restitution en tant que telle.
Valant pour l'ensemble de l'activité étatique, ce principe protège la confiance légitime que le citoyen a placée dans les assurances reçues de l'autorité ou dans tout autre comportement adopté par celle-ci et suscitant une expectative déterminée (ATF 126 II 377 consid. 3a p. 387; 122 II 113 consid. 3b/cc p. 123; cf. aussi ATF 128 II 112 consid. 10b/aa p. 125).
Ainsi, l'art. 9 Cst. confère d'abord au citoyen le droit d'exiger de l'autorité qu'elle se conforme aux assurances (promesses, renseignements, communications, recommandations ou autres déclarations) reçues, si les conditions cumulatives suivantes sont réunies (ATF 121 II 473 consid. 2c; 118 Ia 245 consid. 4b et les arrêts cités ; Arrêt du Tribunal fédéral 2A.466/2002 du 6 février 2003, consid. 5.1) :
a) l'autorité est intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées;
b) l'autorité a agi ou est censée avoir agi dans les limites de sa compétence;
c) l'administré a eu de sérieuses raisons de croire à la validité de l'acte suivant lequel il a réglé sa conduite;
d) l'administré s'est fondé sur l'acte en question pour prendre des dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir un préjudice;
e) la loi n'a pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée.
S’agissant plus particulièrement de la condition b selon laquelle l’autorité doit avoir agi dans les limites de ses compétences réelles ou apparentes, ce dernier qualificatif signifiant que l’autorité était généralement, quoique à tort, perçue comme compétente, ou que, dans le cas particulier, son comportement pouvait légitimement donner à croire qu’elle l’était (ATF 127 I 31 consid. 3 ; Pierre MOOR, Alexandre FLÜCKIGER, Vincent MARTENET, Droit administratif vol. I, 3ème éd. 2012 p. 923).
Conformément à la condition c exposée ci-dessus, ne peut invoquer l'art. 9 Cst. celui qui a reconnu l'erreur commise, ou qui aurait pu la reconnaître en déployant l'attention exigée par les circonstances et sa situation personnelle (cf. ZBl 103 2002 188 consid. 4c; RAMA 1999 KV 97 521 consid. 4b; cf. aussi art. 5 al. 3 Cst.). Les assurances ou le comportement de l'autorité pouvant être présumés conformes au droit, la protection de la bonne foi n'est exclue que si l'erreur est clairement reconnaissable, en raison d'éléments objectifs (la nature de l'indication fournie et le rôle apparent de celui dont elle émane) et subjectifs (la position ou la qualité de l'administré ou du justiciable concerné) (ATF 117 Ia 297 consid. 2; André GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, 1984 p. 392; Béatrice WEBER-DURLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, 1983, p. 231). Ainsi, un simple citoyen n'est tenu de vérifier les informations données par l'administration qu'en présence de motifs particuliers, notamment lorsqu'elles apparaissent manifestement ambiguës ou déraisonnables. Des exigences plus élevées seront toutefois imposées aux spécialistes (cf. ATF 111 Ib 213 consid. 6a p. 222). Par exemple, ne mérite pas de protection la partie dont l'avocat eût pu déceler l'omission ou l'erreur affectant l'indication de la voie de droit par la seule lecture du texte légal, sans même recourir à la consultation de la jurisprudence ou de la doctrine (ATF 127 I 31 consid. 3b/bb; 127 II 198 consid. 2c).
Plus largement, la bonne foi est protégée lorsque l'administration crée certaines expectatives par son comportement, que celui-ci soit actif ou passif (déclarations par « actes concluants »). Notamment, son silence peut susciter un « état de confiance » (« Vertrauenstatbestand ») lorsqu'elle laisse subsister une situation illégale en toute connaissance de cause (cf. RDAF 1982 137 consid. 5; voir aussi ATF 118 Ia 384 consid. 3 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2A.466/2002 du 6 février 2003 consid. 5.1.1 et les références citées).
En cas de silence de l’autorité dans une situation de fait contraire au droit, l’administré ne peut invoquer que tout à fait exceptionnellement le principe de la bonne foi ; pour qu’il soit autorisé à s’en prévaloir, il faut avant tout que l’administration ait été mise au courant de la situation et la laisse subsister ensuite en toute connaissance de cause ; dans ces conditions, si elle intervient pour réprimer la situation tolérée ultérieurement, son comportement apparaît en contradiction manifeste avec son attitude antérieure. En revanche, si son attention n’a pas été attirée sur une situation illégale et qu’elle l’ignore, l’administration ne peut se voir reprocher son intervention lorsqu’elle constate l’existence d’un état de fait illicite, et cela même si la tolérance a duré un certain temps (RDAF 1982 137 consid. 5).
La Chambre de céans a déjà considéré dans un arrêt du 5 avril 2011 (ATAS/351/2011) que l’administration cantonale et fédérale, à l’instar de tout organisme parapublic, n’encaisse aucune somme d’argent sans délivrer de quittance.
b) En l’espèce, la recourante prétend dans son mémoire de recours que M. B______ l’aurait assurée que les montants restitués étaient reversés à la caisse. Cette allégation est pourtant contredite par les déclarations de la recourante à la police judiciaire et n’est corroborée par aucune pièce, bien au contraire : il ressort en effet de l’instruction pénale que M. B______ entretenait l’ambiguïté au sujet de l’utilisation des montants restitués :
« Je n’ai pas donné d’explications s’agissant de l’argent que [les assurées] me remettaient. Elles ne m’ont jamais posé de questions à ce sujet. Je suis convaincu qu’elles pensaient que cet argent retournait dans la caisse » (PV du Tribunal correctionnel du 18 au 20 juin 2012, p. 7).
Indépendamment des convictions de la recourante au sujet des montants restitués, il n’en demeure pas moins que l’exigence d’un remboursement immédiat en cash d’une partie des sommes versées, formulée sans décision écrite préalable et sans mention d’un moyen de paiement courant dans les rapports avec l’administration (bulletin de versement, coordonnées bancaires) pouvait d’autant moins laisser à penser que M. B______ agissait dans le cadre de ses compétences d’organe d’exécution de la caisse qu’il ne remettait même pas de quittance à la recourante. Par ailleurs les sommes très importantes reçues se rapportaient à des gains assurés et/ou des périodes d’indemnisation tout à fait fantaisistes. Il en va ainsi du chèque de CHF 13'800.- portant la mention « avance sur ind. 11.98 », en parfaite contradiction avec la fin du délai-cadre au 22 octobre 1998.
Cela étant, même à supposer que la recourante fût convaincue d’un retour des fonds à la caisse, on ne saurait considérer que l’intimée créait des expectatives par son comportement puisqu’il est manifeste que M. B______ outrepassait ses compétences.
En outre, même si l’on admettait que la recourante était fondée à croire que cet employé indélicat agissait dans le cadre de ses compétences, une dispense de devoir rembourser à l’intimée les montants remis à M. B______ ne saurait être envisagée pour deux raisons au moins. Premièrement, il était exigible, au vu de l’ambiguïté de la situation, que la recourante demande des informations complémentaires ou sollicite au moins la remise d’une quittance. Deuxièmement : dans la mesure où la recourante restituait de la main à la main et dans le plus grand secret une partie des prestations qu’elle avait touchées indûment, l’intimée ne pouvait raisonnablement avoir connaissance de ces agissements dont les premiers indices ne sont apparus qu’en janvier 2008 (cf. également supra). Ainsi, on ne saurait faire grief à cette dernière d’avoir laissé subsister une situation illégale en toute connaissance de cause. Dans ces circonstances, les conditions liées à la protection d’un « état de confiance » ne sont manifestement pas réalisées.
La Chambre de céans se dispensera ainsi d’examiner les autres conditions cumulatives énoncées plus haut.
Partant, la recourante ne saurait valablement exiger que les montants à restituer fussent limités à ceux qu’elle aurait effectivement conservés.
Délai-cadre 1
CHF
21'350.35
Délai-cadre 2
CHF
22'097.70
Remboursement
CHF
-75.00
Total :
CHF
43'448.05
La recourante, qui obtient partiellement gain de cause, a droit à une indemnité à titre de participation à ses frais et dépens, que la Cour fixe en l'espèce à CHF 2'500.- (art. 61 let. g LPGA ; art. 89H al. 3 LPA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
Préalablement :
A la forme :
Au fond :
L’admet partiellement au sens des considérants.
Dit que la recourante doit la somme de CHF 43'448.05 à l’intimée, sous déduction des remboursements qui auraient été effectués par M. B______ sur les créances correspondant à ce montant.
Condamne l’intimée à verser à la recourante la somme de CHF 2’500.- à titre de participation à ses frais et dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Catherine SECHAUD
La présidente
Karine STECK
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le