POUVOIR JUDICIAIRE
A/256/2014 ATAS/1120/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 4 novembre 2014
2ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à MEYRIN, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Eric HESS
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
EN FAIT
L'assuré a travaillé depuis septembre 1999 pour le compte d'une société devenue la société B______ SA, d'abord à Hambourg puis, dès janvier 2011, à Genève, au siège de ladite société, ayant pour but toutes opérations et tous investissements et financements dans le domaine du sport, des loisirs, des spectacles vivants et de la culture. Cette société a mis fin aux rapports de travail de l'assuré le 28 septembre 2012, avec effet au 31 mars 2013, le libérant de l'obligation de travailler dès le 28 septembre 2012. L’assuré a reçu une indemnité de CHF 208'500.-, conformément à l’art. 24 de son contrat de travail, en sus de son dernier salaire.
En automne 2012, l'assuré et son épouse ont créé la société C______ Sàrl (ci-après : la société), qu'ils ont fait inscrire le 21 décembre 2012 au registre du commerce du canton de Genève. L’épouse de l’assurée y a été enregistrée en qualité d’associée gérante avec signature individuelle et de titulaire de la totalité des parts sociales. Le but de la société était les conseils et prestations de services dans les domaines de l'immobilier et des droits de l'image de sportifs.
L’assuré s’est inscrit au chômage auprès de l’Office cantonal de l’emploi (ci-après : l’OCE) le 14 mars 2013, en indiquant rechercher un emploi à plein temps en qualité d’expert en communication et marketing. Le 1er avril 2013, il a requis de la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après : la CCGC ou la caisse) le versement d’une indemnité de chômage. Il a également indiqué qu’il avait touché des allocations pour enfants jusqu’ici et qu’il voulait les faire valoir auprès de l’assurance-chômage. Il a répondu par la négative à la question de savoir si une autre personne que lui (par exemple un autre parent) avait le droit aux allocations pour enfants.
Selon l’attestation remise à la caisse le 4 avril 2013, l’horaire normal de travail de l’assuré était de quarante heures par semaines et son dernier salaire mensuel était de CHF 22'837,50.
Par courriel du même jour (dont l'objet est "GI dans l'entreprise de son conjoint" ["GI" signifiant gain intermédiaire], sans désignation d'un assuré déterminé), Monsieur E______, chef de section taxation de la caisse, a indiqué audit conseiller, en réponse à sa demande téléphonique, "qu'une activité en GI dans l'entreprise du conjoint de l'assuré ne pose pas de soucis". Par courriel du même 9 avril 2013, le conseiller de l’assuré a alors a indiqué à ce dernier que la "caisse (avait) confirmé (qu'il pouvait) "travailler dans la société de (son) épouse en tant que salarié et si nécessaire faire valoir (ses) droits à des gains compensatoires". Par retour de courriel, l’assuré a indiqué qu’il serait prochainement en voyage à Moscou, ce dont l’OCE a pris note.
Le lendemain, par courriel, le conseiller en personnel a pris note de ces éléments, et requis de l’assuré qu’il lui transmette une copie du contrat signé précisant son travail, son salaire et ses horaires accordés à la société de son épouse, et lui a indiqué que les formulaires de gains intermédiaires devraient être complétés par la société de son épouse mensuellement et envoyés à la caisse avec le formulaire IPA (Indications de la personne assurée). Il a déplacé leur entretien à une date ultérieure.
Par courriel du 22 avril 2013, l'assuré a indiqué à son conseiller qu'il souhaitait clarifier avec lui, lors de leur entretien fixé au 3 mai 2013, la formulation exacte de son contrat de travail avec la société de sa femme et qu'il allait régler lui-même "les choses avec la caisse de chômage" et que s'il survenait un problème ils pourraient "décider ensemble", ce à quoi le conseiller a répondu que c'était absolument parfait pour lui.
Dans le formulaire IPA pour le mois d’avril 2013, l’assuré a indiqué ne pas avoir travaillé. Il a répondu par la négative à la question de savoir si une autre personne que lui (par exemple un autre parent) avait le droit aux allocations pour enfants.
Lors de leur entretien du 3 mai 2013, il a été noté que les recherches d'emploi de l'assuré étaient en ordre, et qu'il fallait que celui-ci fasse parvenir rapidement à son conseiller une ébauche de contrat d'engagement à temps partiel.
Par courriel du 3 mai 2013, l'assuré lui a envoyé un contrat de travail, prévoyant son engagement dès le 16 mai 2013 comme manager régional, pour un salaire mensuel de CHF 5'000.- et un temps de travail hebdomadaire de 25 heures à effectuer en principe du lundi au mercredi (les jeudi et vendredi restant à disposition pour les recherches d'emploi et la formation continue). Il précisait avoir déposé le même jour les documents auprès de la caisse, et que tout devait être en ordre.
Son conseiller lui a répondu par courriel du 10 mai 2013 que le contrat d'engagement n'était pas encore signé mais que "le sens (était) en ordre" ; dès réception de l'original, il le ferait suivre à sa caisse de chômage et "à son dossier en retour (il lui) ferait parvenir les formulaires de gains intermédiaires".
L'assuré lui a répondu aussitôt qu'il allait recevoir l'original au début de la semaine suivante et qu'il avait donné tous les documents à la caisse.
En réponse à une question que l'assuré lui a posée le 16 mai 2013, le conseiller lui a indiqué, par courriel du 17 mai 2013, qu'il lui fallait envoyer le formulaire de gains intermédiaires à sa caisse de chômage, à remplir de façon plus détaillée (par exemple avec la précision des jours et heures consacrés à son emploi à 60%), avec le formulaire IPA de mai 2013. Il lui a en outre précisé qu'il avait besoin urgemment d'une copie du contrat signé complet.
Tout début juin 2013, l’assuré a communiqué à son conseiller en personnel son contrat de travail signé (conforme au projet précité), le formulaire de gains intermédiaires et le formulaire sur ses recherches d'emploi. Il a fait de même à la caisse (qui, a-t-il précisé à son conseiller, lui a demandé de produire encore quelques documents).
Les attestations de gains intermédiaires des mois subséquents contenaient les mêmes données.
L'assuré a informé son conseiller de la décision prise par la caisse, lui demandant ce qu'il lui fallait faire. Son conseiller lui répondra par courriel du 2 juillet 2013 qu'il s'agissait d'une question du ressort de la caisse.
Dans l'intervalle, le 29 juin 2013, l’assuré a formé opposition à cette décision en anglais, concluant à son annulation.
Après avoir indiqué à l'assuré, par courriel du 4 juillet 2013, que son opposition devait être rédigée en français pour être recevable, la caisse lui a exceptionnellement expliqué en anglais, par courriel du 8 juillet 2013, le fondement et le sens de sa décision précitée du 21 juin 2013, et l'a invité soit à retirer son opposition du 29 juin 2013 soit à la maintenir, en la faisant alors traduire en français. La caisse a indiqué par ailleurs constater qu'il travaillait depuis le 16 mai 2013 comme "regional manager" pour la société de son épouse, que le siège de cette société était enregistré à la même adresse que son domicile, qu’elle avait été créée en décembre 2012 et que son champ d’activités était similaire à celui dans lequel il travaillait préalablement. En conséquence, son cas devait être soumis au service juridique de l’OCE afin de déterminer si ces éléments avaient une influence sur son aptitude au placement, et le versement de ses indemnités de chômage, prévu dès le 10 juillet 2013, serait suspendu en attendant le retour de l’OCE. Une décision allait lui être notifiée à ce propos.
Le même jour, le cas a été transmis à l’OCE, en relevant que si, normalement, rien ne s'oppose à ce qu'un assuré fasse du gain intermédiaire auprès de sa conjointe, des éléments laissaient à penser que l'assuré était en l'occurrence plus qu'un simple employé de la société de son épouse, à savoir soit il en était le dirigeant, soit il possédait tout au moins un grand pouvoir décisionnel avec la possibilité d'influence en découlant.
Par courrier du 26 juillet 2013, l’OCE a posé à l’assuré plusieurs questions relatives à la société de son épouse ainsi qu’à l’activité qu'elle et lui y déployaient, à la façon dont il entendait concilier son activité auprès de cette société avec les recherches personnelles d'emploi qu'il entreprenait dans le même secteur d'activités et de compétence, à sa disposition à renoncer à ses activités déployées au sein de la société de son épouse s'il lui serait proposé un emploi salarié comportant des horaires incompatibles avec l'exercice de ces activités.
Selon le procès-verbal d'un entretien daté du 19 juillet 2013 mais comportant la reproduction de courriels des 30 et 31 juillet 2013, l'assuré était un candidat à surveiller de près, car il était autorisé à rechercher des emplois aussi à l'étranger et il faisait aussi des gains intermédiaires auprès des mêmes entreprises. "A mon avis - a noté son conseiller - il mélange trop le tout".
Par courriel du 31 juillet 2013, le conseiller en personnel de l’assuré lui a rappelé la nécessité de lui communiquer régulièrement un planning de ses voyages d’affaires, de ses vacances et de ses voyages pour la recherche d’emploi. Les dates, les lieux, les heures de rendez-vous, les noms des personnes rencontrées et leur carte de visite devaient lui être remis.
Par courrier du 30 août 2013, l’assuré a répondu aux questions de l’OCE. Au sein de la société, son épouse était chargée des tâches administratives, soit la facturation, la préparation des contrats, les contacts avec les institutions financières, les déclarations d’impôts, la gestion des voyages et la préparation des séminaires. En outre, elle gardait des liens avec des contacts, principalement en Géorgie, son pays natal. Parfois, elle partait en voyage d’affaires, principalement dans un but d’observation, le plus souvent avec lui. Ils avaient également les discussions stratégiques ensemble. Pour sa part, il était en charge des tâches opérationnelles, soit les voyages d’affaires, les rendez-vous avec les clients, les ventes et les achats. La société était affiliée à la caisse de compensation AVS FER CIAM et n’avait pas d’autre personnel rémunéré en Suisse que lui et son épouse. Ils venaient de fonder la société. Le premier objectif était d’atteindre une sécurité financière et de lui permettre de toucher un salaire "complet", étant précisé que la croissance de la société était également un objectif. Ils travaillaient avec un vaste réseau de partenaires à l’étranger, dans la mesure où ils ne pouvaient pas collecter toutes les informations locales par eux-mêmes. De par l’expérience qu’il avait acquise durant ses quatorze années dans son domaine, il avait un grand nombre de contacts, ce qui lui ouvrait la perspective de connaître beaucoup d’acteurs du marché, mais la difficulté pour retrouver un emploi résidait plutôt dans la quotité de son salaire. En effet, de nombreuses sociétés accepteraient de le payer à la commission, mais pas avec un salaire fixe. La fondation de la société par son épouse leur avait permis à tous deux de trouver un emploi, étant précisé qu’elle n’en avait pas auparavant. La société étant une nouvelle structure, aucun client n’était refusé. Heureusement, le réseau constitué dans le cadre de son précédent emploi était d’une grande aide. En général, ses clients étaient dans le milieu du sport et situés en Europe de l’Est. Parallèlement au soutien qu’il apportait pour développer la société, il cherchait activement un emploi similaire à celui qu’il exerçait chez son ancien employeur. A ce propos, quelques lettres de candidature envoyées depuis le mois d’avril 2013 étaient jointes à son courrier.
Par décision du 3 septembre 2013, l’OCE a déclaré l’assuré inapte au placement dès le premier jour contrôlé, soit le 10 juillet 2013. L’assuré occupait la position de directeur régional à 60% pour un salaire mensuel de CHF 5'000.- depuis le 16 mai 2013 au sein de la société de son épouse, dont le siège se situait à leur domicile. Selon ses déclarations, l’assuré se chargeait des tâches opérationnelles en mettant à profit son réseau, ses compétences et son expérience acquis au cours de ses précédents emplois. Il convenait d’en déduire que sans le démarchage de la clientèle effectué par l’assuré, la viabilité de la société était compromise, son épouse ne se consacrant qu’au marché géorgien et aux tâches administratives usuellement dévolues à un secrétariat. Ainsi, en dépit du contrat de travail de l’assuré, il convenait de retenir que ce dernier occupait sans conteste une fonction assimilable à celle d’un organe de la société, dans la mesure où il était manifestement doté du pouvoir d’engager la société à l’égard des tiers et de rapporter les affaires susceptibles d’assurer sa pérennité. En outre, quand bien même son taux d’activité était de 60%, il convenait de relever que l’assuré consacrait l’essentiel de son temps à l’activation de son réseau et à la recherche de potentiels mandats, sous suite de voyages d’affaires fréquents, ce qui rendait sa disponibilité pour un employeur tiers, fût-ce à temps partiel, sujette à caution. L’assuré avait manifestement consentis des investissements personnels importants (réseau et compétences) dans le développement de la société de son épouse, ce qui rendait difficilement envisageable une renonciation à brève échéance à l’exploitation de la société, ce d’autant plus qu’elle rencontrait un certain succès. De plus, l’activité de l’assuré au sein de la société n’était pas compatible avec l’exercice d’une activité salariée dans son domaine de compétences. En effet, l’un des buts de ladite société, soit la gestion des droits d’image des sportifs, entrait en concurrence avec les compétences que l’assuré pouvait offrir à un employeur potentiel. Par ailleurs, les offres de services effectuées s’apparentaient davantage au réseautage en faveur de la société qu’à de véritables recherches d’emploi pour lui-même. Comme l’assuré le reconnaissait lui-même, son domaine de compétence était susceptible de lui offrir davantage d’opportunités comme mandataires qu’en qualité de salarié.
Par courrier du 3 octobre 2013, l’assuré a formé opposition contre cette décision, concluant à son annulation. Il avait été convenu avec son conseiller en personnel qu’il travaillerait à temps partiel pour la société de son épouse, de sorte qu’il était contraire à la bonne foi de lui refuser son droit aux indemnités de chômage. Ce dernier lui avait demandé de formuler trois offres d’emploi par mois, ce qu’il avait fait. L’OCE ne pouvait donc pas considérer ces offres comme du réseautage pour la société. L’OCE utilisait contre lui ses déclarations sorties de leur contexte. Trouver un emploi dans son domaine d’activité n’était pas chose aisée compte tenu de la nature du marché. Il travaillait beaucoup plutôt que de rester chez lui à attendre le versement des indemnités de chômage.
Par décision du 18 décembre 2013, l’OCE a rejeté l’opposition et confirmé la décision du 3 septembre 2013. Il a rappelé les déclarations de l’assuré et l’analyse contenue dans sa décision du 3 septembre 2013. Pour le surplus, l’OCE a précisé qu’il n’avait jamais mentionné ses voyages à l’étranger dans ses IPA. Il n’en avait fait part à son conseiller que succinctement, sans en préciser les dates. De plus, son activité pour la société n’était pas contrôlable, de sorte qu’il fallait considérer qu’il l’exerçait à plein temps. Il n’était donc objectivement et subjectivement pas en mesure de répondre aux attentes d’un employeur dans le contexte d’un emploi à plein temps.
Par courriel du 26 décembre 2013, l'assuré a prié son conseiller de lui confirmer qu'au début (soit en mars-avril 2013) ils avaient fait ensemble une analyse de sa situation professionnelle et de ses chances pour l'avenir, en ayant pour options une allocation de chômage complète, des cours de formation continue et des gains intermédiaires, solutions impliquant toutes trois qu'il effectue des recherches d'emploi. Ils avaient constaté qu'il lui serait difficile de trouver un emploi eu égard à la spécialité de sa profession et du salaire élevé qu'il percevait dans son ancien emploi. Ils avaient discuté ensemble de la possibilité qu'il travaille dans l'entreprise de son épouse pour un salaire mensuel de CHF 5'000.-, son gain intermédiaire étant alors de CHF 4'400.- ; il s'était assuré auprès de lui que, avec cette solution, il n'y aurait pas de problème du fait que son épouse serait sa patronne. Son conseiller s'était montré optimiste, mais pas sûr, si bien qu'il s'était renseigné par téléphone devant lui auprès de la caisse, qui avait confirmé "sans restrictions que l'allocation de gain intermédiaire fonctionnerait en l'occurrence. Vu cette confirmation définitive, ils ne s'étaient plus occupés des autres alternatives, et il avait fourni tous les documents requis pour la solution des gains intermédiaires. Et six mois plus tard, surprise pour tous deux, voilà que la "décision positive (était) annulée".
Son conseiller lui a confirmé par courriel du 8 janvier 2014 que leurs divers entretiens s'étaient déroulés "tels que décrits ci-dessous" (soit comme décrits par l'assuré dans son courriel précité du 26 décembre 2013) et que "les informations échangées selon (ce même) mail (… reflétaient) la stricte vérité", cette confirmation ne pouvant influencer la décision du service juridique de l'OCE.
Par courrier du 3 février 2014, la chambre de céans a accordé au recourant un délai au 3 mars 2014 pour compléter son recours. Aucune suite n’a été donnée à ce courrier.
Dans sa réponse du 27 mars 2014, l’intimé a conclu au rejet du recours ainsi qu’à la confirmation de la décision contestée, renvoyant la chambre de céans à ses décisions des 3 septembre et 18 décembre 2013, dans les termes desquelles il persistait intégralement. Pour le surplus, il a précisé que les renseignements qui avaient été donnés au recourant étaient corrects, dans la mesure où un assuré pouvait parfaitement exercer une activité en gain intermédiaire dans l’entreprise de son conjoint. Toutefois, il était apparu que le recourant avait en réalité fondé la société avec son épouse, de sorte qu’il ne pouvait pas prétendre qu’il s’agissait de la société de celle-ci. Ainsi, le principe de la bonne foi avait été respecté. En outre, il convenait de relever que la société avait été créée pendant son délai de congé et qu’il avait indiqué être l’ayant droit des allocations familiales, son épouse étant sans activité.
Par pli du 16 avril 2014, le recourant a communiqué à la chambre de céans une copie du document sur lequel figurait le calcul de son conseiller en personnel, relatif au montant de l’indemnité de chômage qu’il pouvait percevoir dans le cas où son gain intermédiaire de montait à CHF 5'000.-.
Par courrier du 5 mai 2014, le conseil du recourant a informé la chambre de céans de sa constitution.
Lors d'une audience de comparution personnelle des parties du 3 juin 2014, le recourant a déclaré qu'il avait travaillé une quinzaine d'années (dont les trois dernières à Genève) pour une société active dans le droit de diffusion d'images dans les médias, s'agissant du sport en Europe de l'Est, déployant une activité de marketing et de contact avec les sponsors pour des événements sportifs, activité l'ayant amené à beaucoup voyager, surtout en Europe de l'Est ainsi que sur les lieux de compétitions sportives et de congrès. Il avait été licencié en étant aussitôt dispensé de travailler pour son employeur jusqu'à l'échéance des six mois du délai de congé, mais soumis à une clause de non-concurrence, certes non explicitement convenue mais lui faisant interdiction d'accepter un emploi dans le même domaine d'activité et la même région. Il avait alors, du fait de sa meilleure maîtrise du français qu'elle, secondé son épouse, pour les démarches administratives (inscriptions au Registre du commerce et à une Caisse AVS, ouverture de comptes bancaires, établissement de cartes de visites, création de contacts et d'un réseau) dans le lancement d'une société ayant un domaine d'activités proche de celui qu'il avait auprès de son employeur l'ayant licencié, plus précisément dans la vente de paquets de sièges à des clients VIP pour des événements sportifs importants, activité s'étant développée notamment en Géorgie, pays d'origine de son épouse, et ayant abouti, durant la période de lancement de décembre 2012 à mai 2013, à la conclusion de trois contrats, grâce au travail de son épouse, lui-même ayant respecté son interdiction de faire concurrence à son ancien employeur.
L'assuré a en outre indiqué avoir quant à lui réfléchi aux possibilités de trouver un emploi, y compris à l'étranger et dans d'autres secteurs d'activité, avoir à cette fin voyagé à l'étranger et pris des contacts avec d'anciens clients, mais avoir dû constater qu'on ne serait d'accord de recourir à ses services qu'en le rémunérant à la commission, et non comme salarié. Son épouse avait travaillé en Allemagne en 2006 lors de la coupe du monde de football, comme interprète pour les invités russes, mais elle n'avait plus travaillé depuis qu'ils étaient installés en Suisse, jusqu'à la création de sa société C______ Sàrl. Cette dernière, de décembre 2012 à mai 2013, n'avait dégagé un bénéfice guère que de € 600.- ; elle avait dû faire un emprunt pour lui payer ses premiers salaires mensuels de CHF 5'000.- dès son engagement à 60% comme salarié, puis, dès juillet-août 2013, elle avait dégagé un bénéfice suffisant pour le rémunérer, en plus du salaire mensuel de CHF 10'000.- versé dès avril 2013 à son épouse comme salariée à 100%. Alors que son épouse s'occupait de l'administration de la société (formalisation des contrats, tenue de la comptabilité, organisation des voyages, signature des documents), lui-même était chargé de l'opérationnel (voyages, rencontres avec des clients, établissement et entretien de réseaux, négociation des contrats), voyageant ainsi, dès mai 2013, pour affaires pour le compte de la société de son épouse, tout en saisissant des occasions pour examiner s'il y aurait pour lui une possibilité d'être engagé comme salarié.
L'assuré a expliqué que, le 3 avril 2013, il avait discuté avec son conseiller en placement de l'OCE, Monsieur D______, des possibilités se présentant à lui (se mettre au chômage à 100%, suivre une formation dans un autre domaine, travailler comme indépendant, réaliser des gains intermédiaires). Au vu du business plan de la société de son épouse, ledit conseiller lui avait conseillé la solution des gains intermédiaires, consistant à être au chômage mais à travailler à temps partiel (60%) dans sa société, pour un salaire mensuel qu'il avait suggéré de fixer à CHF 5'000.-, à annoncer comme gain intermédiaire, solution dont ledit conseiller s'était assuré de la légalité en interne auprès d'un Monsieur E______. Depuis 2014, la société de son épouse avait un étudiant russe comme stagiaire, non salarié, et elle se développait bien.
L'assuré a indiqué que s'il avait été avisé qu'il risquait d'être déclaré inapte au placement dans ces circonstances, il aurait probablement opté pour la solution d'une formation en vue de reconversion dans un autre domaine d'activités. En juin 2014, il entrevoyait la possibilité soit de trouver un bon emploi similaire à son précédent emploi en termes de responsabilités et de rémunération, soit, si la société de son épouse continuait à bien se développer au point de le permettre (prévisiblement en août-septembre 2014), à y être engagé à 100% et à en devenir le propriétaire pour que son épouse puisse trouver un autre travail sans conflit d'intérêts. Il ne travaillait pas strictement les seuls trois jours mentionnés sur le formulaire sur les gains intermédiaires, dépassant occasionnellement le taux de 60% d'activité pour la société de son épouse, en vue d'en assurer le développement.
L'OCE a requis l'audition de Monsieur E______, son collaborateur.
Un délai au 29 août 2014 a été imparti au recourant pour produire la comptabilité de son épouse pour l'année 2013 et le premier semestre 2014, la suite de l'instruction restant réservée. Par un courrier du 28 août 2014, le recourant a produit les comptes annuels de la société C______ Sàrl arrêtés au 31 décembre 2013 et, étant précisé que cette dernière ne tient pas de comptabilité au jour le jour, le relevé du compte de cette dernière auprès d'UBS SA.
Entendue à titre de renseignements, l'épouse du recourant a indiqué qu'elle avait suivi une formation d'ingénieur en génie civil en Géorgie mais n'avait jamais pratiqué cette profession, et qu'elle avait acquis en Allemagne une formation d'assistante commerciale, mais n'avait pas non plus pratiqué ce métier, et que si elle avait travaillé en Géorgie comme secrétaire et responsable d'un fitness, elle n'avait plus exercé d'activité professionnelle de 2002 jusqu'à la création de sa société à fin 2012. L'idée de créer cette société avait été une idée commune, à elle et son époux, avec l'objectif que ce dernier puisse se mettre plus ou moins rapidement à y déployer ses activités, dans un secteur similaire à celui de son ancien employeur. C'est son mari qui avait investi de l'argent pour créer et lancer cette société, mais elle ne savait pas quelle somme ni d'où il l'avait tirée ; elle ne pensait pas qu'ils étaient titulaire d'un compte joint. Elle avait travaillé, depuis mars ou avril 2013, et travaillait encore, mais de moins en moins, pour sa société, comme employée au bénéfice d'un contrat de travail. Son mari avait aussi été engagé par la société en mars ou avril 2013, mais il lui était difficile de dire à quel pourcentage ; il ne lui semblait pas qu'il aurait été engagé à plein temps, mais il y travaillait davantage que ce qui était le cas échéant prévu par son contrat. Elle effectuait pour la société des travaux de secrétariat (organisation de voyages, demandes de visa, réservation d'hôtels et de billets d'avion), ne pouvant indiquer à quel pourcent elle y travaillait, du fait qu'elle travaillait à domicile, s'occupait de leurs deux enfants, et qu'il y avait des semaines où elle ne travaillait pas du tout ou pratiquement pas pour la société et d'autres où elle y effectuait du travail mais pas à plein temps. Ce n'était pas elle, mais son mari, qui négociait avec les clients, rédigeait les contrats, tenait la comptabilité, faisait les déclarations d'impôts, se chargeait du marketing et de la recherche de clients, rencontrait les clients, établissait les factures (mais elle signait), établissait la stratégie commerciale. C'est son mari qui était le "leader " de la société ; celle-ci ne pourrait avoir d'activités et survivre sans lui. Son mari ne déployait pas d'autres activités lucratives, cherchait certes du travail, mais elle ne pensait pas qu'il serait possible qu'il ait un emploi parallèle à son activité pour la société. Son époux avait eu des contacts avec l'assurance-chômage et y avait reçu des conseils sur ce qu'il pouvait faire, et en particulier celui de signer son contrat de travail dont elle ignorait qui l'avait préparé, imaginant cependant que c'était son mari. Ce dernier avait une interdiction de faire concurrence à son ancien employeur, pour une durée limitée, qui était terminée lors de la signature du contrat. Son mari pouvait aussi engager la société par sa signature. Quant à elle, elle avait touché un salaire mensuel de CHF 10'000.- dès la signature de son contrat de travail, montant qu'elle et son mari avaient fixé conjointement, comme ils l'avaient fait pour le salaire mensuel de CHF 5'000.- de son mari. Elle trouvait ce salaire correct pour son activité au sein de la société, du fait qu'elle était la propriétaire et la PDG de cette société.
De son côté, Monsieur D______, ancien conseiller en placement, à la retraite depuis avril 2014, a déclaré que l'assuré avait d'emblée manifesté une forte volonté de trouver un emploi, puis lui avait parlé rapidement de son projet de travailler au sein d'une société créée par son épouse, pour un salaire d'environ CHF 5'000.- par mois, emploi qui devait lui permettre de déployer une activité similaire à celle qu'il avait exercée chez son ancien employeur, dans le domaine de la gestion des droits télévisuels relatifs à des événements sportifs. Conscient que cette situation était susceptible de soulever des questions juridiques, il l'avait soumise à la caisse de chômage à laquelle l'assuré s'était adressé, et ladite caisse lui avait communiqué son accord provisoire pour que l'assuré se lance dans l'activité considérée comme employé de la société de son épouse, à charge pour lui de communiquer mensuellement ses gains intermédiaires, en plus de ses recherches d'emploi, en précisant ses jours et heures de travail consacrés respectivement à la société de son épouse et à la recherche d'un emploi pour lui. La décision définitive de la caisse sur le statut de chômeur de l'assuré tardait à arriver, et ce dernier ne percevait toujours pas d'indemnités de chômage, et la décision a fini par tomber qu'il n'était pas apte au placement. Mais il avait été clair que sa situation de chômeur déclarant des gains intermédiaires était provisoire et qu'il serait possible que sa caisse, compétente en la matière, prenne ultérieurement une décision négative rétroagissant au début de son engagement au sein de la société de son épouse. Il en avait informé l'assuré, sauf erreur même par courriel. Il avait effectivement évoqué avec l'assuré, dès le début (avant même que celui-ci ne s'engage comme employé au sein de la société de son épouse), l'hypothèse d'avoir le statut de chômeur réalisant des gains intermédiaires comme salarié à temps partiel de la société de son épouse tout en percevant des indemnités, dont il avait calculé le montant (de l'ordre de CHF 4'400.-) sur la base d'un salaire mensuel à temps partiel de l'ordre de CHF 5'000.-, tel que l'assuré lui avait dit pouvoir gagner au sein de la société de son épouse (mais dont il n'avait pas lui-même suggéré de fixer à ce montant). Il n'avait pas su et ne s'était pas renseigné sur le point de savoir si et dans quelle mesure l'épouse de l'assuré travaillerait ou/et travaillait au sein de sa propre société, ni sur sa rémunération. Il avait bien transmis à l'assuré le courriel du 9 avril 2013 par lequel la caisse lui disait qu'une "activité en GI dans l'entreprise du conjoint de l'assuré ne pose pas de soucis", et il lui avait aussi confirmé, par courriel du 8 janvier 2014, la teneur des contacts qu'ils avaient eus, tels que résumés dans le courriel de l'assuré du 26 décembre 2013, en s'étonnant que n'y figure pas une "phrase selon laquelle il appartenait à la caisse de prendre une décision".
Monsieur E______, chef de groupe au sein de la CCGC, a déclaré n'avoir jamais rencontré l'assuré ni avoir le souvenir d'avoir été contacté à propos de son statut par un conseiller de l'OCE. Il ne contestait pas être l'auteur du courriel précité du 9 avril 2013, qu'il devait avoir écrit en réponse à une question lui ayant été posée en termes généraux et par téléphone, sans lien avec un assuré déterminé (comme l'attestait le fait que ce courriel ne comportait pas d'identité d'un assuré). Il ne se serait pas prononcé ainsi qu'il l'avait fait dans ce courriel s'il avait su qu'il s'agissait d'un chômeur engagé dans les faits à plus de 60% et dans un rôle dirigeant au sein de la société de son épouse.
Le 20 octobre 2014, l'intimé a déclaré persister dans les termes de sa décision sur opposition du 18 décembre 2013. L'audition de l'épouse de l'assuré avait démontré que c'était ce dernier qui avait financé le lancement de la société, avait un rôle prépondérant en son sein, en était le "leader" sans lequel la société ne pourrait survivre, son épouse n'y exerçant que le rôle d'une assistante administrative, sans fonction décisionnelle pi dirigeante. Quant au fait que l'assuré s'était renseigné auprès de son conseiller en personnel, il tombait à faux dès lors qu'il s'était gardé de lui préciser qu'il avait en réalité créé et financé lui-même cette société et prenait toutes les décisions et avait tous les contacts. Ledit conseiller s'était dès lors enquis auprès de la caisse en des termes généraux sur la possibilité de réaliser un gain intermédiaire au sein de la société de son épouse lorsqu'on émarge au chômage. Ayant tu des faits importants sur sa situation effective, l'assuré ne pouvait se prévaloir de sa bonne foi.
Par un mémoire après enquêtes du 22 octobre 2014, l'assuré a fait référence aux entretiens ouverts et francs qu'il avait eus avec son conseiller en personnel, dont avait résulté pour lui l'assurance que la solution de réaliser des gains intermédiaires comme employé de la société de son épouse était à la fois possible et préférable à celle soit de l'allocation de chômage complète soit de cours de formation continue, de plus à un moment où, étant en phase de démarrage, ladite société ne générait quasiment aucun bénéfice. On ne pouvait lui imputer la négligence dont l'intimé, par son conseiller en personnel, avait le cas échéant fait preuve, de même que la caisse, en ne requérant pas de sa part des renseignements complémentaires, précis et détaillés quant à sa situation concrète au sein de la société considérée, alors que la situation juridique apparaissait complexe. Il avait quant à lui pris toutes les précautions susceptibles de l'être de sa part, comme administré étranger vivant en Suisse depuis trois ans seulement, de langue étrangère et maîtrisant mal le français.
La cause a alors été gardée à juger.
EN DROIT
b) La procédure devant la chambre de céans est régie par les dispositions de la LPGA et celles du titre IVA (soit les art. 89B à 89I) de la loi sur la procédure administrative, du 12 septembre 1985 (LPA ; RS E 5 10), complétées par les autres dispositions de la LPA en tant que ses articles précités n'y dérogent pas (art. 89A LPA), les dispositions spécifiques que la LACI contient le cas échéant sur la procédure restant réservées (art. 1 al. 1 LACI).
Le recours a été interjeté en temps utile, le 28 janvier 2014, soit dans le délai légal de 30 jours à compter de la notification de la décision attaquée (art. 60 al. 1 LPGA), étant précisé que la décision attaquée a été rendue le 18 décembre 2013, le délai de recours n'a pas couru du 18 décembre au 2 janvier inclusivement (art. 38 al. 4 et 60 al. 2 LPGA ; art. 89C LPA), le délai légal de recours de 30 jours a commencé à courir le 3 janvier 2014 et arrivait ainsi à échéance le lundi 3 février 2014 (compte tenu du report au premier jour utile du dernier jour d'un délai tombant sur un samedi, un dimanche ou un jour légalement férié [art. 17 al. 3 LPA]).
Il satisfait aux exigences de forme et de contenu prescrites par l’art. 61 let. b LPGA (cf. aussi art. 89B LPA).
Le recourant a qualité pour recourir contre la décision attaquée, étant touché par cette décision et ayant un intérêt digne de protection à son annulation ou modification (art. 59 LPGA).
c) Il sied de préciser que la décision attaquée est uniquement la décision sur opposition de l'OCE du 18 décembre 2013 rejetant l'opposition du recourant à la décision dudit office du 3 septembre 2013 le déclarant inapte au placement dès le premier jour contrôlé. N'est pas litigieuse, du moins dans le cadre du présent recours, la décision de la CCGC du 21 juin 2013 reportant du 1er avril 2013 au 10 juillet 2013 le droit de l'assuré à percevoir l'indemnité de chômage en raison du versement d'une prime de CHF 208'500.- consentie par l'ancien employeur de l'assuré (autrement dit le premier jour contrôlé), décision contre laquelle le recourant a formé opposition en anglais et dont l'issue définitive ne résulte pas du dossier.
d) Le présent recours sera donc déclaré recevable.
Le premier jour où toutes les conditions d'octroi d'une indemnité de chômage sont remplies, la caisse de chômage ouvre deux types de délais-cadres, en principe tous deux de deux ans, tournés l'un vers l'avenir, s'appliquant à la période d'indemnisation, et l'autre vers le passé, s'appliquant à la période de cotisation. On les appelle respectivement délai-cadre d'indemnisation et délai-cadre de cotisation (art. 9 al. 1 LACI).
C'est durant le délai-cadre d'indemnisation que l'assuré exerce son droit à l'indemnité, auprès d'une caisse de son choix (art. 20 al. 1 LACI), et peut ainsi obtenir un nombre maximal d'indemnités journalières calculé en fonction de son âge et de la période durant laquelle il a cotisé ou était libéré de cette condition (art. 27 al. 1 LACI). A l'échéance du délai-cadre d'indemnisation, un nouveau délai-cadre d'indemnisation peut être ouvert si toutes les conditions légales sont réunies (art. 9 al. 4 LACI).
Le délai-cadre de cotisation est la période de référence durant laquelle l'assuré doit avoir eu la qualité de travailleur et, à ce titre, avoir cotisé à l'assurance-chômage, durant un temps minimal, qui est de douze mois (art. 13 al. 1 LACI), conditionnant l'obtention d'un certain nombre d'indemnités journalières, une période de cotisation supérieure à ce minimum durant le délai-cadre de cotisation augmentant le nombre d'indemnités journalières susceptibles d'être perçues durant le délai-cadre d'indemnisation (art. 27 al. 2 LACI). N'ont ainsi droit à l'indemnité de chômage en principe que des personnes qui ont travaillé et ainsi contribué au financement de l'assurance (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n° 2 et 8 ad art. 13).
Est notamment réputé inapte au placement l’assuré qui n’a pas l’intention ou qui n’est pas à même d’exercer une activité salariée, parce qu’il a entrepris – ou envisage d’entreprendre – une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu’il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu’il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible. L’aptitude au placement doit par ailleurs être admise avec beaucoup de retenue lorsque, en raison de l’existence d’autres obligations ou de circonstances personnelles particulières, un assuré désire seulement exercer une activité lucrative à des heures déterminées de la journée ou de la semaine. Un chômeur doit être en effet considéré comme inapte au placement lorsqu’une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver un emploi. Peu importe, à cet égard, le motif pour lequel le choix des emplois potentiels est limité (ATF 125 V 51 consid. 6a ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 117/05 du 14 février 2006 consid. 3 et les références).
b) Un assuré qui exerce une activité indépendante n'est pas d'entrée de cause inapte au placement. Il faut bien plutôt examiner si l'exercice effectif d'une activité lucrative indépendante est d'une ampleur telle qu'elle exclut d'emblée toute activité salariée parallèle. Pour juger du degré d'engagement dans l'activité indépendante, les investissements consentis, les dispositions prises et les obligations personnelles et juridiques des indépendants qui revendiquent des prestations sont déterminants et doivent ainsi être examinés soigneusement. L'aptitude au placement doit donc être niée lorsque les dispositions que doit prendre l'assuré pour mettre sur pied son activité indépendante entraînent des obligations personnelles et juridiques telles qu'elles excluent d'emblée toute activité salariée parallèle. Autrement dit, seules des activités indépendantes dont l'exercice n'exige ni investissement particulier, ni structure administrative lourde, ni dépenses importantes peuvent être prises en considération à titre de gain intermédiaire. On examinera en particulier les frais de matériel, de location de locaux, de création d'une entreprise, l'inscription au registre du commerce, la durée des contrats conclus, l'engagement de personnel impliquant des frais fixes, la publicité faite, etc. (arrêt du Tribunal fédéral 8C_342/2010 du 13 avril 2011 consid. 3.2 et 3.3).
Les mêmes critères s'appliquent par analogie lorsque l'assuré, quoique formellement salarié, s'investit dans l'exercice de son activité réputée non indépendante avec une intensité, un pouvoir de décision et au bénéfice d'une liberté d'organisation affectant sa disponibilité de façon similaire.
c) Lorsqu'un employeur, en accord avec ses employés, introduit une réduction de l'horaire de travail, voire une suspension temporaire de l'activité dans son entreprise, afin de surmonter des difficultés économiques passagères, les employés peuvent, à certaines conditions, bénéficier d'une indemnité spécifique, dite indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (art. 31 ss LACI). N'y ont cependant pas droit, selon l'art. 31 al. 3 LACI, les travailleurs dont la réduction de l’horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable (let. a), le conjoint de l’employeur, occupé dans l’entreprise de celui-ci (let. b), et les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise, étant ajouté qu'il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise (let. c).
Le recourant ne s'est pas trouvé dans une situation de réduction d'horaire de travail au sens de cette disposition. Aussi était-ce normal que tant l'OCE que la caisse ne l'ont pas considéré comme d'emblée exclu du droit à l'indemnité de chômage du seul fait qu'il réaliserait des gains intermédiaires au sein de l'entreprise de son épouse.
Il appert que, dans les faits, le recourant a déployé d'emblée et déploie toujours, de plus en plus d'ailleurs, une intense activité au sein de la société enregistrée formellement au nom de son épouse, mais dont lui-même était et est l'ayant droit économique, possiblement conjointement avec son épouse. Son horaire effectif de travail ne s'est pas limité et ne se limite pas à un 60%, réparti au surplus sur trois jours comme prévu par son contrat de travail, mais l'a impliqué dans le lancement et l'implique dans la marche de ladite société quasi quotidiennement. Le temps qu'il lui restait et lui reste le cas échéant était d'emblée, à compter de son inscription au chômage, et est insuffisant non seulement pour chercher efficacement un emploi, mais aussi pour pouvoir en accepter un et être placé, étant précisé que, de façon d'ailleurs compréhensible et légitime, il n'était et n'est ni dans les intérêts du couple ni dans leurs vues qu'il se consacre à une autre activité lucrative, ni parallèlement ni à la place de son engagement au sein de leur société, sauf à provoquer l'effondrement de leur société. Il n'était et ne serait pas concevable que le recourant résilie son contrat de travail à temps partiel à bref délai pour prendre un emploi à plein temps.
Cette difficulté d'activités le cas échéant parallèles se doublait et se double toujours d'une confusion, source d'incompatibilité, entre ses activités exercées au profit de leur société, à lui et son épouse, et celles, objet de ses recherches, qu'il déploierait pour un autre employeur dans une sphère de compétence et un secteur d'activités similaires, soit essentiellement la gestion des droits à l'image de sportifs et en particulier des droits télévisuels de manifestations sportives. Il en résultait et en résulterait une ambiguïté, rendant au surplus ses recherches d'emploi guère contrôlables, quant à la finalité effective de ses contacts pris par l'activation de ses réseaux et la mise à profit de ses compétences et son expérience. Le développement de la société du couple ne pouvait et ne peut que l'emporter dans ses préoccupations et visées, au point qu'il n'avait et n'a pas la disponibilité minimale suffisante pour être placé. Il est symptomatique à cet égard que le recourant, pourtant invité à le faire de façon plus précise, n'a pas annoncé dans le formulaire mensuel IPA les divers voyages qu'il a entrepris à l'étranger, si bien qu'il ne saurait être retenu qu'ils s'inséreraient dans le cadre de recherches d'emploi et non du développement de leur société, à lui et son épouse.
En plus de la quantité du travail fourni par le recourant pour cette société et de sa finalité réelle déterminante, c'est le vaste spectre de ses activités déployées au sein de cette société, grâce à ses seules compétences, qui révèle qu'il y assumait et assume une fonction dirigeante assimilable à celle d'un organe de la société. Au passé (en réalité dès la création de la société) comme au présent, c'est lui qui est non seulement la cheville ouvrière mais aussi la tête pensante de cette société. Alors que son épouse y effectue pour l'essentiel des travaux de secrétariat (organisation de voyages, demandes de visas, réservation d'hôtels et de billets d'avions), à un taux moyen partiel qu'elle-même n'a pas été à même de préciser ne serait-ce qu'approximativement, le recourant - aux dires mêmes de sa "patronne", qu'il n'a pas contestés - établit la stratégie de la société, se charge du marketing, recherche des clients, les rencontre et négocie avec eux, rédige les contrats, tient la comptabilité, remplit les déclarations d'impôts, établit les factures, bref il en est le "leader", et sans lui la société ne pourrait avoir d'activités et survivre ; il pourrait même engager la société par sa signature, quand bien même seule son épouse est inscrite au Registre du commerce comme associée gérante, titulaire de la signature individuelle.
Une appréciation globale de la situation commande de retenir que le recourant n'avait, ni d'emblée ni par la suite, la disponibilité minimale requise pour trouver et accepter un emploi salarié. Lui-même a d'ailleurs concédé n'avoir guère la perspective de trouver un employeur prêt à l'engager comme dépendant, des ouvertures ne se présentant pour lui que pour des mandats rémunérés à la commission.
La conclusion à en tirer est son inaptitude au placement dès le premier jour contrôlé, au sens de l'art. 15 al. 1 LACI.
Le recourant indique s'être entouré des conseils des organes d'exécution de l'assurance-chômage pour se lancer dans la solution d'un travail à temps partiel au sein de la société de son épouse, dans la perspective d'y réaliser pendant la période de contrôle, donc tout en étant chômeur, des gains valant comme gains intermédiaires, lui permettant de percevoir de l'assurance-chômage une compensation de sa perte de gain, soit la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire (cf. art. 24 LACI). Il ne l'aurait pas fait, indique-t-il, s'il n'avait pas obtenu d'eux des assurances que cette solution était praticable et sûre. Il se prévaut de la sorte d'une violation du principe de la bonne foi.
a) C'est un principe général, de rang constitutionnel, que les organes de l’Etat et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi (art. 5 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, du 18 avril 1999 - Cst. – RS 101). Ce principe est complété par un droit constitutionnel, source de prétentions justiciables devant les autorités et tribunaux, à savoir celui de toute personne d'être traitée par les organes de l’Etat conformément aux règles de la bonne foi (art. 9 Cst.). L'application du principe de la bonne foi suppose que l'autorité soit intervenue par un acte ou une omission dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, qui, seules, peuvent le cas échéant se prévaloir de sa violation et, si sont réalisées les conditions exceptionnelles dans lesquelles le principe de la bonne foi doit l'emporter sur celui de la légalité, obtenir une adaptation de leur régime légal dans la mesure nécessaire au respect du principe de la bonne foi (Pierre MOOR / Alexandre FLÜCKIGER / Vincent MARTENET, Droit administratif, 3ème éd. 2012, I/6.4.1). L'administration peut ainsi se trouver liée par des renseignements inexacts (et a fortiori des assurances erronées) qu'elle donnerait, pour autant qu'elle était compétente (à tout le moins apparemment) pour ce faire, que les renseignements en question étaient inexacts, ont été fournis sans réserve, en termes clairs et catégoriques, en rapport avec une situation concrète déterminée, que l'inexactitude ne tient pas un changement subséquent de la loi, que l'administré n'a pas été en mesure, en faisant preuve d'un minimum d'attention, de reconnaître l'erreur, et qu'il a pris, en se fiant à ces renseignements, des dispositions irréversibles (Pierre MOOR / Alexandre FLÜCKIGER / Vincent MARTENET, op. cit., I/6.4.2).
b) Le principe de la bonne foi s'applique en matière d'assurances sociales. Le législateur en a ancré certaines de ses prémisses dans la LPGA et les lois spécifiques, à savoir le devoir de renseigner. Selon l'art. 27 LPGA, dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d’exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations (al. 1), chacun ayant au surplus le droit d’être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations, par les assureurs à l’égard desquels les intéressés doivent faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations (al. 2) ; si un assureur constate qu’un assuré ou ses proches ont droit à des prestations d’autres assurances sociales, il les en informe sans retard (al. 3).
Des dispositions analogues existent en matière d'assurance-chômage. Les autorités cantonales conseillent les chômeurs et s’efforcent de les placer, et veillent à ce que les possibilités de réinsertion de chaque assuré soient clarifiées avec soin durant le premier mois de chômage contrôlé (art. 85 al. 1 let. a LACI) ; les organes d'exécution mentionnés à l'art. 76 al. 1 let. a à d LACI renseignent les assurés sur leurs droits et obligations entrant dans les domaines d'activité spécifiques, notamment sur la procédure d'inscription et leur obligation de prévenir et d'abréger le chômage (art. 19a al. 1 OACI). Les caisses renseignent les assurés sur leurs droits et obligations entrant dans le domaine d'activité des caisses (art. 81 al. 2 LACI).
c) L’art. 27 al. 1 LPGA pose une obligation générale et permanente de renseigner, par le biais par exemple de brochures, fiches, instructions, lettres-circulaires, indépendamment de la formulation d'une demande par les personnes intéressées (cf. rapport de la Commission du Conseil national de la sécurité sociale et de la santé, du 26 mars 1999, in FF 1999 V 4229, concernant l'art. 35 du projet de LPGA, correspondant à l'art. 27 finalement adopté).
En revanche, l’art. 27 al. 2 LPGA prévoit l’obligation de donner une information précise ou un conseil dans un cas particulier, de sorte qu’il peut conduire à l’obligation de verser des prestations sur la base du principe de la bonne foi (cf. Premiers problèmes d’application de la LPGA, in Journée AIM, intervention du juge fédéral Ulrich MEYER, le 7 mai 2004 à Lausanne). Les conseils ou renseignements considérés portent sur les faits que la personne ayant besoin de conseils doit connaître pour pouvoir correctement user de ses droits et obligations dans une situation concrète face à l'assureur (cf. EUGSTER, ATSG und Krankenversicherung : Streifzug durch Art. 1-55 ATSG, RSAS 2003 p. 226). Le devoir de conseil s'étend non seulement aux circonstances de faits déterminants, mais également aux circonstances de nature juridique (SVR 2007 KV n° 14 p. 53 et la référence). Son contenu dépend de la situation concrète dans laquelle se trouve l'assuré, telle qu'elle est reconnaissable pour l'administration (MEYER, Grundlagen, Begriff und Grenzen der Beratungspflicht der Sozialversicherungsträger nach Art. 27 Abs. 2 ATSG, in : Sozialversicherungsrechtstagung 2006, p. 27 n° 35). Le but du conseil visé à l'art. 27 al. 2 LPGA est de permettre à la personne intéressée d'adopter un comportement dont les effets juridiques cadrent avec les exigences posées par le législateur pour que se réalise le droit à la prestation (Jacques-André SCHNEIDER, Informations et conseils à l'assuré dans les assurances sociales : le tournant de la LPGA in Revue suisse des assurances sociales et de la prévoyance professionnelle, organe pour les publications officielles de la Conférence des autorités cantonales de surveillance LPP, 2007, p. 80.).
D'après le Tribunal fédéral, le défaut de renseignement dans une situation où une obligation de renseigner est prévue par la loi, ou lorsque les circonstances concrètes du cas particulier auraient commandé une information de l'assureur, est assimilé à une déclaration erronée de l'administration, qui peut obliger celle-ci à consentir à un assuré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, en vertu du droit constitutionnel à la protection de la bonne foi (art. 9 Cst.), à condition - selon les règles précitées dégagées de façon générale par la jurisprudence (consid. 6.a) - que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences, que l'assuré n'ait pas pu se rendre compte de l'inexactitude du renseignement obtenu, que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée, et que l'assuré se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice (ATF 131 II 627 consid. 6.1 et les références citées ; ATAS/534/2012 du 23 avril 2012, consid. 5 ; ATAS/1243/2011 du 17 janvier 2012 consid. 5 à 8 ; ATAS/637/2009 du 15 mai 2009 consid. 5). En cas d'omission de renseigner, il faut que l'assuré n'ait pas eu connaissance du contenu du renseignement omis ou que ce contenu était tellement évident qu'il n'avait pas à s'attendre à une autre information (ATF 131 V 472 consid. 5; arrêt du Tribunal fédéral 8C_601/2009 du 31 mai 2010, consid. 4.2).
d) Du fait que, pour exercer son droit à l'indemnité auprès d'une caisse (art. 20 al. 1 LACI), l'assuré doit remettre à cette dernière divers documents, dont certains sont des formulaires officiels sur lesquels figurent des droits et obligations de l'assuré (art. 29 OACI), et que la caisse doit lui impartir au besoin un délai convenable pour compléter les documents en le rendant attentif aux conséquences d'une négligence (al. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_1045/2008 du 4 juin 2009), l'assuré se trouve en règle générale suffisamment renseigné par la communication de ces formulaires (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 12/2005 du 13 avril 2006, consid. 4). Le Tribunal fédéral a précisé qu'aucun devoir de renseignement ou de conseil au sens de l'art. 27 LPGA n'incombe à l'institution d'assurance tant qu'elle ne peut pas, en prêtant l'attention usuelle, reconnaître que la personne assurée se trouve dans une situation dans laquelle elle risque de perdre son droit aux prestations (ATF 133 V 249 consid. 7.2 ; DTA 2005 p. 135, C 7/03 ; arrêt du Tribunal fédéral C 240/04 du 1er décembre 2005). Le devoir de conseil de l'assureur social au sens de l'art. 27 al. 2 LPGA comprend en effet l'obligation d'attirer l'attention de la personne intéressée sur le fait que son comportement pourrait mettre en péril la réalisation de l'une des conditions du droit aux prestations (ATF 131 V 472 consid. 4.3). Reste en outre réservée la situation dans laquelle l'assuré sollicite explicitement des renseignements ; il doit pouvoir se fier aux réponses que lui donnent les autorités cantonales et les caisses, à charge pour leurs collaborateurs respectifs de savoir faire montre de clarté et de prudence, tant sur des questions de compétence pour statuer que sur des questions de fond. L'assuré n'en doit pas moins faire montre lui aussi de diligence.
e) A propos de la condition relative à la compétence de l'autorité pour donner des renseignements, il sied de relever que plusieurs organes sont chargés d'appliquer la législation sur l'assurance-chômage (cf. art. 76 LACI), à savoir notamment l'autorité cantonale, l'office régional de placement et des caisses de chômage (dont la caisse publique cantonale, dont tout canton doit disposer [art. 77 LACI]). Dans le canton de Genève, l'autorité cantonale compétente au sens de la LACI et de la loi (genevoise) en matière de chômage, du 11 novembre 1983 (LMC - J 2 20) est l'OCE (art. 3 al. 1 phr. 1 du règlement d’exécution de la loi en matière de chômage, du 23 janvier 2008 – RMC – J 2 20.01), qui est en outre désigné en qualité d'office régional de placement au sens de l'art. 85b LACI (art. 3 al. 1 phr. 2 RMC). La caisse publique au sens de l’art. 77 LACI est la caisse cantonale genevoise de chômage (CCGC ; art. 52 LMC), dont l'organisation et les compétences sont régies par le règlement relatif à la caisse cantonale genevoise de chômage, du 27 juillet 2011 (RCCGC – J 2 20.03) ; elle traite en son propre nom et a qualité pour agir conformément à l'art. 79 al. 2 LACI, et son administration est distincte de celle de l'Etat (art. 2 al. 2 et 3 RCCGC).
Selon l'art. 81 al. 1 LACI, les caisses ont pour tâches notamment de déterminer le droit aux prestations en tant que cette tâche n’est pas expressément réservée à un autre organe (let. a), de suspendre l’exercice du droit à l’indemnité dans le cas prévu à l’art. 30 al. 1 LACI, pour autant que cette compétence n’appartienne pas, conformément à l’al. 2, à l’autorité cantonale (let. b), et de fournir les prestations à moins que la loi n’en dispose autrement (let. c). L'art. 81 al. 2 LACI prévoit que les caisses peuvent soumettre un cas à l’autorité cantonale pour décision, lorsqu’elles ont des doutes quant à savoir si l’assuré a droit à l’indemnité (let. a) et, le cas échéant, pour combien de jours et dès quel moment il y a lieu de suspendre le droit de l’assuré aux prestations (let. b). La compétence d'examiner l'aptitude au placement est ainsi dévolue aux caisses de chômage, qui vérifient toutes les conditions du droit à l'indemnité, mais elles peuvent soumettre le dossier d'un assuré à l'autorité cantonale (soit à l'OCE), et cette autorité-ci peut examiner l'aptitude au placement même d'office, y compris rétroactivement, avec l'effet que sa décision peut déboucher sur une demande de restitution (Boris RUBIN, op. cit., n° 102 ad art. 15 , cf. aussi art. 24 OACI).
Quand bien même il ne fait pas partie de la caisse appelée à statuer en principe elle-même sur ce sujet, le conseiller en placement n'en est pas moins un interlocuteur privilégié pour l'assuré, quant à lui généralement profane en la matière. Les liens qui l'unissent au demandeur d'emploi - a dit le Tribunal fédéral des assurances (arrêt C.335/05 du 14 juillet 2006 consid. 3.3) - peuvent être étroits dans la mesure où le rôle essentiel du premier consiste non seulement à exercer un certain contrôle sur les démarches du second, mais aussi à lui prodiguer des conseils (Jean-Michael DUC, Quelques réflexions sur le devoir de renseignement des assurances sociales suite à l'ATFA du 14 juillet 2006, C. 335/05, in La partie générale du droit des assurances sociales, Colloque de Lausanne 2002, édité par Bettina KAHIL-WOLFF, 2003, p.172 ss). A moins qu'il ait vu son attention attirée sur la question, on ne saurait s'attendre à ce qu'un assuré départage distinctement dans son esprit les compétences respectives de l'autorité cantonale et de la caisse pour déterminer son aptitude au placement, surtout dans les cas complexes comme en l'espèce.
Sur un plan général, le renseignement de la caisse n'était pas erroné, car le fait pour un assuré de travailler le cas échéant comme salarié au sein de l'entreprise de son conjoint n'est pas une cause d'inaptitude au placement et n'est donc pas en soi incompatible avec la perception d'une compensation de sa perte de gain représentée par la différence entre son gain assuré et son gain intermédiaire (art. 24 LACI). Or, c'est bien un renseignement général que le chef de la section taxation de la caisse a donné au conseiller en placement du recourant, sans disposer des données précises du cas d'espèce ni savoir précisément de quel assuré il était question, comme il l'a déclaré lors de son audition et comme cela doit se déduire tant de l'en-tête que du libellé de son courriel précité. Lorsque, trois mois plus tard, la caisse a disposé de davantage de précisions sur le cas du recourant, dans le contexte du report de son premier jour contrôlé, la caisse a d'emblée évoqué la question de son éventuelle inaptitude au placement, et il en a saisi l'OCE.
La caisse n'a donc pas donné - ni à son interlocuteur l'ayant appelé depuis l'OCE, le conseiller en placement du recourant, ni à ce dernier - d'assurance susceptible de fonder une prétention du recourant à bénéficier de l'indemnité de chômage en complément au revenu qu'il percevrait puis percevait en exécution du contrat de travail conclu avec la société considérée. Le renseignement fourni n'était pas et ne pouvait être compris comme ayant été donné en termes clairs et catégoriques et en rapport avec la situation concrète du recourant.
b) Le courriel que le conseiller a ensuite adressé au recourant se rapportait en revanche explicitement à la situation du recourant : "vous pouvez travailler dans la société de votre épouse en tant que salarié et si nécessaire faire valoir vos droits à des gains compensatoires".
Force est de relever, en tout état, que le conseiller en placement du recourant a écrit ce courriel quelque peu hâtivement, se fiant sans doute à la qualité des contacts qu'il ressentait avoir avec le recourant, dont il pensait assurément qu'il lui aurait fait part spontanément, lors de leurs contacts tant antérieurs que postérieurs à cet échange de courriels, de tout élément susceptible de remettre cette affirmation en question. Force est aussi de dire et regretter que ledit conseiller s'est contenté d'investigations superficielles, en ne s'intéressant pas plus concrètement au financement de la création et du lancement de la société considérée ainsi qu'aux rôles respectifs que le recourant et son épouse avaient au sein de cette société.
Il est toutefois fort probable que ledit conseiller avait indiqué au recourant que la décision quant aux conditions d'octroi de l'indemnité de chômage, dont son aptitude au placement, était du ressort de la caisse. Le dossier ne comporte pas la preuve irréfutable mais néanmoins des indices sérieux qu'il l'avait fait et donc que le recourant savait que le courriel précité ne remplacerait pas une décision formelle, qui n'était pas acquise. Non seulement ledit conseiller l'a déclaré lors de son audition, mais aussi des courriels le laissent supposer, comme celui qu'il a envoyé le 10 mai 2013 au recourant pour lui dire notamment (dans le langage trop elliptique et familier fréquemment utilisé à tort dans des courriels) qu'au retour du dossier de la caisse il lui ferait parvenir les formulaires de gains intermédiaires, par quoi il fallait entendre que la décision devait encore être prise par la caisse et qu'ensuite seulement, sous-entendu dans le cas certes escompté d'une acceptation de son statut de chômeur en gain intermédiaire, il lui enverrait les formulaires idoines pour ce cas de figure, mais pas avant que la caisse n'ait pris sa décision. Qu'une décision de la caisse était encore attendue, et donc réservée aussi aux yeux du recourant lui-même, résulte également du fait que celui-ci a indiqué à son conseiller, notamment par courriels des 3 mai et 1er juin 2013, qu'il envoyait les mêmes documents à la caisse, et déjà par courriel du 22 avril 2013, qu'il allait régler lui-même "les choses avec la caisse de chômage".
Il est donc douteux que la condition première d'un droit à l'indemnité de chômage fondé sur la protection de la bonne foi soit réalisée, à savoir qu'émanant en l'occurrence du conseiller en placement, dont les propos lieraient l'OCE, il y a eu assurance donnée en des termes et des circonstances tels qu'elle aurait fondé le recourant à la tenir pour déterminante et sûre, engageant la caisse elle-même.
c) Au demeurant, au plus tard dès l'instant, certes postérieur d'un bon mois au moment de la signature de son contrat de travail (intervenue fin mai/tout début juin 2013), qu'il savait, par le courrier de la caisse du 8 juillet 2013, que la question de son aptitude au placement allait être soumise au service juridique de l'OCE, le recourant ne pouvait plus considérer que les échanges qu'il avait eus avec son conseiller sur cette question liaient l'OCE. Aussi faudrait-il retenir, dans l'hypothèse subsidiaire dans laquelle la condition première précitée devrait être tenue pour réalisée au regard de la position communiquée par le conseiller en placement, que brève a été la période durant laquelle le recourant aurait pu légitimement tabler, en termes d'autorité compétente pour donner des assurances, sur l'affirmation que son conseiller avait consignée dans son courriel précité du 9 avril 2013, à savoir du 9 avril à la réception dudit courrier du 8 juillet 2013 (donc environ au 10 juillet 2013).
d) Sous l'angle des dispositions irréversibles prises sur la base de l'assurance considérée - autre condition d'une protection de prétentions découlant du principe de la bonne foi (consid. 6.a in fine et 6.c in fine) -, il faudrait déjà retrancher de cette période les mois d'avril et mai 2013, puisque ce n'est qu'à la fin mai/tout début juin 2013 que le recourant a pris des dispositions, c'est-à-dire fini par signer son contrat de travail avec la société présentée comme celle de son épouse, ou à tout le moins la période du 9 avril à la mi-mai 2013 pour tenir compte du fait que son engagement a été effectif dès le 16 mai 2013 (la conclusion d'un contrat de travail n'étant pas soumise à la forme écrite).
De plus et en tout état, force serait, toujours dans cette hypothèse subsidiaire, de nier le caractère irréversible des dispositions prises par le recourant.
En effet, l'engagement de ce dernier comme salarié à temps partiel de ladite société n'était pas irréversible. Dès l'instant qu'il ne s'avérerait pas compatible avec le statut de chômeur, il pourrait y être mis fin, à brève échéance (soit dans un délai de sept jours durant le premier mois, valant comme mois d'essai, puis pour la fin d'un mois moyennant un délai de congé d'un mois durant la première année de service [art. 335b et 335c CO]).
Sans doute l'option du chômage en gain intermédiaire avait-elle été privilégiée par le recourant dès environ le 9 avril 2013, en considération de la position prise par son conseiller. Mais il ne s'agissait en tout état alors pas encore d'une disposition au sens de cette condition d'application du principe de la bonne foi, et a fortiori pas d'une disposition irréversible.
Au demeurant, s'il avait alors su qu'il ne serait finalement pas considéré comme apte au placement comme salarié de ladite société, il paraît des plus douteux, au vu du développement de la société considérée et du profil professionnel du recourant, que ce dernier aurait choisi de se mettre simplement au chômage et en recherche d'un emploi salarié, ou de suivre des cours de formation continue ; il aurait très certainement poursuivi le projet qu'il avait initié dès l'automne 2012, à savoir lancé la société considérée, et donc fait en définitive … ce qu'il a fait en espérant pouvoir le faire avec le "coup de pouce" de gains compensatoires. C'est ainsi l'exigence même de dispositions qui plus est irréversibles qui apparaît non réalisée pour ce motif supplémentaire.
e) C'est le lieu de dire, brièvement parce que très subsidiairement, que l'admission du bien-fondé d'une prétention du recourant à obtenir des gains compensatoires sur la base du principe de la bonne foi ne serait jamais limitée qu'à une très brève période (indépendamment ici de la question de savoir si le premier jour contrôlé du recourant aurait été le 10 juillet 2013 ou le 1er avril 2013 [consid. 1.c]), car il est évident que les organes d'exécution de la LACI se seraient alors trouvés dans la situation de réviser la situation du recourant, en application de l'art. 53 al. 1 LPGA, en découvrant la réalité de son engagement au sein de la société considérée (consid. 4). Autrement dit, la protection de la bonne foi n'impliquerait que temporairement une obligation de verser des gains compensatoires au recourant, la caisse et l'OCE ne pouvant être tenus de tolérer la prolongation d'une situation contraire au droit au-delà du temps nécessaire à une révision.
b) C'est dans les semaines ayant suivi son licenciement, donc bien avant son inscription au chômage (intervenue le 14 mars 2013), que le recourant a eu l'idée entrepreneuriale de créer une société au sein de laquelle il pourrait exercer ses compétences et qu'il s'est mis à la concrétiser, puisque, ayant reçu son licenciement le 28 septembre 2012 (pour le 31 mars 2013), il a fait enregistrer la société considérée au registre du commerce le 21 décembre 2012 déjà. Il était en réalité évident dès le départ, premièrement à ses yeux, au vu des compétences respectives de lui-même et son épouse, que c'est bien lui qui serait le "leader" de cette société, non seulement sa cheville ouvrière mais aussi sa tête pensante, autrement dit que sans lui - c'est-à-dire sans ses sources de financement, sans son savoir, sans ses contacts, sans son temps, sans sa disponibilité croissante – ladite société ne pourrait ni démarrer ni survivre (consid. 4). Et ce n'était pas en envisageant l'abandon du lancement et du développement de cette société à peine qu'une possibilité d'emploi se présenterait à lui qu'il s'est inscrit au chômage.
Il n'a toutefois pas fait d'emblée état de cette société auprès de son conseiller, dans laquelle il s'investissait cependant déjà, mais uniquement, certes assez rapidement, dès l'instant où il a abordé la question de savoir s'il pourrait en être salarié tout en percevant une partie de l'indemnité de chômage. Il a tu sa qualité d'ayant droit économique de cette société, de même que l'importance de son rôle en son sein, sinon ses visées de faire de cette société sa source exclusive de revenus (visées qu'il a au mieux présentées comme relevant du moyen à long terme). Il a tu également la qualité de salariée qu'aurait son épouse au sein de cette société, ainsi que le salaire qu'elle percevrait (CHF 10'000.- par mois), exorbitant au vu des prestations qu'elle fournirait pour la société et disproportionné en comparaison du salaire qu'y toucherait le recourant (CHF 5'000.-) au vu du rôle effectif de ce dernier au sein de cette société.
c) A ces omissions s'est ajouté un certain travestissement des faits.
Le recourant, privilégiant tactiquement le formalisme au détriment de la transparence, a présenté la société en question comme étant celle de son épouse, sa "patronne", lui-même ayant pris soin de ne pas apparaître au registre du commerce comme organe de cette société quoiqu'il en serait et en était un organe de fait. Invité à renseigner plus précisément l'OCE, il a décrit les activités respectives de son épouse et de lui-même au sein de cette société en amplifiant le rôle de son épouse et minimisant le sien. Selon sa réponse du 30 août 2013 à l'OCE, son épouse était chargée des tâches administratives, soit la facturation, la préparation des contrats, les contacts avec les institutions financières, les déclarations d'impôts, la gestion des voyages et la préparation des séminaires, et elle gardait des liens avec des contacts dans son pays natal, la Géorgie, participait à des voyages d'affaires et à des discussions stratégiques, tandis que lui était en charge des tâches opérationnelles, soit les voyages d'affaires, les rendez-vous avec les clients, les ventes et les achats. Dans son recours du 28 janvier 2014, le recourant a indiqué, faussement, qu'il n'avait exercé aucune fonction dirigeante dans la société de son épouse avant que son conseiller en placement ne le lui conseille, et que ladite société était l'œuvre de l'esprit entrepreneurial de son épouse. Or, comme elle l'a concédé lors de son audition par la chambre de céans, l'épouse du recourant effectuait pour la société des travaux de secrétariat (organisation de voyages, demandes de visa, réservation d'hôtels et de billets d'avion), et ce n'était pas elle, mais son mari, qui négociait avec les clients, rédigeait les contrats, tenait la comptabilité, faisait les déclarations d'impôts, se chargeait du marketing et de la recherche de clients, rencontrait les clients, établissait les factures (et elle les signait), établissait la stratégie commerciale.
Contrairement aux dires du recourant, ce n'est par ailleurs pas son conseiller en placement qui a conseillé à ce dernier de fixer sa rémunération à CHF 5'000.- pour son engagement comme salarié à 60% de ladite société. Ledit a simplement calculé le montant des gains compensatoires qu'il obtiendrait en touchant un tel salaire.
Il est également faux de prétendre qu'au moment de son inscription au chômage il ignorait tout de ses futures fonctions au sein de la société (comme il l'a indiqué dans son mémoire après enquêtes). Au demeurant, s'il y avait eu un accroissement de son investissement au sein de cette société postérieurement à cette inscription, le recourant aurait dû en informer son conseiller et la caisse, mais il s'est gardé de le faire.
Fallacieux est par ailleurs l'argument que, de décembre 2012 à mai 2013, la société n'a généré pratiquement pas de bénéfice (comme il l'a indiqué dans son mémoire après enquêtes). Dès lors qu'il serait salarié de cette société, il aurait droit à son salaire, indépendamment du chiffre d'affaires et du bénéfice de la société.
d) En conclusion, s'il n'a certes pas refusé de répondre à des questions de son conseiller, il appert que le recourant a établi et maintenu un excellent rapport de confiance avec lui tout en sollicitant des reports de rendez-vous et, surtout, en se gardant de le nantir d'informations que ledit conseiller négligeait certes de lui poser, mais dont il ne pouvait ignorer ou du moins se douter qu'elles pourraient modifier la donne de la solution du gain intermédiaire qu'il entendait privilégier. De plus, il a déformé à son avantage la réalité de certains faits pertinents. Le soin qu'il a pris, notamment au printemps 2013, à demander à son conseiller confirmation de certains points tranche avec son silence sur d'autres points ; cela révèle un côté tactique.
Dans ces conditions, le recourant ne pouvait comprendre la prise de position de son conseiller quant au fait qu'il pourrait travailler comme salarié à 60% de la société considérée comme ayant été donnée en pleine connaissance de cause, l'autorisant à prendre des dispositions le cas échéant irréversibles. Une condition supplémentaire d'application du principe de la bonne foi n'est donc pas non plus remplie.
b) Exception faite, en dérogation à l’art. 61 let. a LPGA, des recours en matière de contestation portant sur l’octroi ou le refus de prestations de l’AI (art. 69 al. 1bis LAI), la procédure devant la chambre de céans est gratuite, sous réserve de la possibilité de mettre des émoluments de justice et les frais de procédure à la charge de la partie qui agit de manière téméraire ou témoigne de légèreté (art. 61 let. a LPGA ; art. 89H al. 1 LPA).
Compte tenu des interrogations que pouvaient soulever les prises de position du conseiller en placement et, transmises de façon déformée par ce dernier, la caisse, on ne saurait considérer que le recourant a agi témérairement ou à la légère. Aussi la présente procédure sera-t-elle gratuite.
Il ne sera pas alloué d'indemnité de procédure.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Il n'est pas alloué d'indemnité de procédure.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie NIERMARECHAL
Le président
Raphaël MARTIN
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le