POUVOIR JUDICIAIRE
A/1901/2014 ATAS/1031/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 29 septembre 2014
9ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à GENEVE
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis Service juridique; Rue des Gares 16; GENEVE
intimé
EN FAIT
Selon sa demande d’indemnité de chômage, il était disposé à travailler à 100 %. Il avait été occupé du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2013 par B______ SA, à Genève.
Selon l’attestation de l’employeur du 24 mars 2014, M. A______ avait travaillé en qualité de directeur du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2013, 40 heures par semaine. Il n’avait pas de participation financière à l’entreprise et n’y occupait pas une fonction dirigeante (par exemple actionnaire, membre du conseil d’administration d’une SA ou associé, gérant d’une Sàrl). M. A______ était au bénéfice d’un contrat de travail écrit. Celui-ci avait été résilié par l’employeur le 30 septembre 2013, oralement, au motif d’une restructuration. Le dernier salaire de l’intéressé s’élevait à CHF 1'000.- mensuel.
Selon le contrat de travail à durée indéterminée, daté du 19 décembre 2011, le salaire convenu s’élevait à CHF 6'000.- mensuel brut. Une période d’essai de 3 mois était prévue. Après celle-ci, chaque partie pouvait résilier le contrat moyennant un préavis écrit et recommandé d’un mois pour la fin d’un mois.
Par courrier du 24 mars 2014, M. A______ a informé la Caisse de chômage UNIA que suite à une restructuration interne de la société B______ SA, il avait changé de poste et de salaire. Cette mutation avait été annoncée oralement. D’un salaire de CHF 6'000.- pour le poste de directeur, occupé pendant 2 ans, il était aujourd’hui administrateur de cette même société pour un salaire mensuel de CHF 1'000.- depuis le 1er janvier 2014.
Le 11 avril 2014, la Caisse de chômage de UNIA a interpellé l’Office cantonal de l’Emploi (ci-après : OCE) sur l’aptitude au placement de l’assuré.
Par correspondance du 15 avril 2014, l’OCE a posé plusieurs questions à l’assuré.
Le 22 avril 2014, M. A______ a précisé sa situation : il était disponible à 100 %, tous les jours, pour un contrat de durée indéterminée, dans le secteur administratif. Il occupait la fonction d’administrateur pour la société B______ SA. Cela n’avait représenté, depuis le début de l’année, que quelques courriers en recommandé à aller chercher au bureau de poste et des conversations téléphoniques. Cette activité avait un caractère durable et non temporaire. Il n’avait pas demandé son affiliation en tant que personne de condition indépendante auprès de la Caisse AVS, n’avait pas conclu des assurances professionnelles pour l’exercice de son activité au sein de la société, n’avait engagé aucuns capitaux pour créer et débuter son activité au sein de la société, n’avait pas conclu de contrat de bail pour des locaux commerciaux, ne cherchait aucune clientèle et n’avait décroché aucun mandat pour le compte de la société. M. C______ était directeur. Il lui donnait les documents à signer en tant qu’administrateur. L’assuré n’entendait pas occuper de collaborateur, n’était pas à la recherche d’un emploi salarié chez un employeur tiers et ou à la recherche de mandat pour le compte de la société. M. A______ recherchait un emploi qui lui permette de subvenir aux besoins de sa famille. Son épouse ne pouvait pas travailler. En l’état, ce poste d’administrateur lui assurait un salaire de CHF 1'000.- mensuel. S’il trouvait un emploi suffisamment rémunérateur, et que celui-ci l’empêche de poursuivre sa fonction d’administrateur au sein de la société, il cesserait ladite fonction.
A la question : « il ressort de votre contrat d’objectifs de recherches d’emploi signé le 25 mars 2014 que vous recherchez un poste d’administrateur d’entreprise. Or, à la lecture de votre formulaire de preuves de recherches d’emploi du mois de mars 2014, il appert que vous avez entre autre postulé pour des postes de cuisinier et de vendeur. Pour quelle raison avez-vous postulé pour ces postes ? », l’assuré avait répondu être à la recherche d’un travail au plus vite, quel qu’il soit.
En consultant le site internet de la société, état au 29 avril 2014, il apparaissait que M. A______ figurait dans les contacts de la société, y était décrit comme étant co-fondateur de B______ SA, , avec aisance commerciale et relationnelle, et assurait « la présence à l’international ». La société se trouvait au , rue de D à Genève, offrait des services « chauffeur, soit transferts et dispositions » et se présentait comme un acteur incontournable pour l’organisation des déplacements d’affaires et de loisirs. La société disposait notamment d’une équipe commerciale de chauffeurs expérimentés, d’une flotte de limousines et d’un larges choix de véhicules.
Il ressortait du dossier de M. A______ auprès de l’OCE que, dans le cadre d’un précédent délai cadre d’indemnisation, l’intéressé avait suivi une formation de chauffeur professionnel de limousines, financée par l’assurance chômage, en juillet 2011. Il avait été constaté par son conseiller en personnel, lors d’un entretien en date du 22 juillet 2011, qu’il avait réussi son examen pratique. Il apparaissait par ailleurs que M. A______ avait confirmé l’annulation de son inscription au chômage le 12 septembre 2011 avec effet au 1er septembre 2011 au motif qu’il avait débuté une activité de chauffeur indépendant.
Il ressortait donc des pièces figurant au dossier que M. A______ avait fondé la société, qu’il en avait été le directeur avec signature collective jusqu’au 30 septembre 2013 et qu’il occupait la fonction d’administrateur avec signature individuelle depuis cette date. Il disposait d’une formation de chauffeur professionnel et avait quitté le chômage en septembre 2011 pour exercer cette activité. M. A______ continuait d’exercer une activité à caractère durable auprès de la société. Il figurait parmi les contacts de celle-ci, y était désigné comme co-fondateur et assurait la présence de la société sur le plan international. Il en tirait enfin des revenus. M. A______ y occupait donc une fonction dirigeante. Le droit à l’indemnité de l’intéressé devait être nié en raison du contournement des dispositions en matière d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail dès son inscription à l’OCE le 14 mars 2014.
Il avait procédé à des recherches élargies, auprès des Nations Unies et ses 18 officines, les différents départements de l’Etat et de la Ville de Genève, son réseau professionnel, les entreprises privées, les sociétés horlogères ou bancaires, sur les cantons de Genève et Vaud, des postes administratifs, mais demeurait sans emploi pour son foyer à l’exception des CHF 1'000.- susmentionnés. Son foyer n’avait pas les moyens de faire face aux paiements. Il était impératif de revoir la décision ce d’autant plus que ses recherches d’emploi devaient bientôt aboutir.
Il n’apportait aucun élément nouveau permettant de revoir la décision litigieuse. L’intéressé continuait à exercer une fonction dirigeante au sein de la société et n’avait pas rompu ses liens avec celle-ci. C’était à juste titre que le service juridique avait considéré qu’il ne pouvait pas prétendre à l’indemnité de chômage dès le 14 mars 2014.
Son nouveau statut au sein de la société ne lui conférait aucun pouvoir décisionnel. Cette réaffectation interne correspondait à un emploi soumis aux instructions de la hiérarchie « un simple fait étayé prouve cette non-fonction dirigeante : comment aurais-je pu priver mon foyer de moyens financiers d’existence ? ». Il n’était pas compréhensible que ce seul gain, capital pour son foyer, prive l’intéressé de toute indemnité chômage. Il avait effectué 82 offres de candidature et joignait les deux derniers courriers en annexe à son recours. Le marché du travail était saturé, les efforts déployés tant par son épouse que lui-même ne pouvaient que porter leurs fruits. Il convenait toutefois de leur laisser un peu de temps. Leur situation financière était critique à l’instar de l’expulsion de leur logement qui les guettait.
La décision devait être annulée.
Par réponse du 22 juillet 2014, l’OCE a persisté dans les termes de sa décision.
Dans le délai pour formuler une réplique, le recourant a versé différentes pièces à la procédure à savoir :
une attestation du Service des indépendants de la Caisse de compensation indiquant qu’il avait été affilié en qualité de chauffeur de limousine du 1er août 2011 au 31 août 2011 en qualité d’indépendant ;
une demande d’allocations familiales datée du 7 août 2014 déposée auprès de la Caisse Interprofessionnelle AVS de la Fédération des entreprises romandes (ci-après : FER) précisant que le recourant travaillait pour la société depuis le 1er janvier 2012, qu’il était employé actuellement à 25 %. Il avait perçu les dernières allocations familiales le 31 décembre 2013. La partie à compléter par l’employeur était remplie avec les mêmes caractères que le reste du formulaire mais n’était pas signée. Il était mentionné que le salarié faisait un horaire hebdomadaire de 11 heures ;
les fiches de salaire de janvier 2014 à juillet 2014, faisant état d’un salaire de base de CHF 1'000.- et de déductions AVS-LAA et assurance maladie pour CHF 88,60 soit un salaire net de CHF 911,40 mensuellement.
Les pièces ont été transmises à l’OCE.
Lors de l’audience du 15 septembre 2014, le recourant a déclaré que : « En janvier 2014 il y a eu une réunion avec M. C______ et M. E______ (pour la Fiduciaire) au cours de laquelle M. C______ m’a laissé le choix entre être complètement licencié ou être administrateur, pour un 25 % du temps environ et une rémunération mensuelle de CHF 1'000.- sous forme de salaire. J’ai reçu vendredi dernier la confirmation de la Caisse AVS selon laquelle j’étais bien affilié comme salarié. Je suis toujours inscrit au RC. Je suis le seul au sein de l’entreprise à détenir la patente qui autorise la conduite des véhicules professionnels (plaques 96'000). C’est le service des patentes qui m’a informé que la société avait trouvé quelqu’un pour me remplacer. Lors de la création de la société j’ai apporté la patente, M. C______ amenait le porte-feuilles. Il était dans le domaine depuis 18 ans. Le capital-actions était détenu à 90 % par M. C______ et 10% par moi-même. Après une année, je lui ai cédé mes actions. Je n’ai plus aucune participation financière dans la société. Concrètement, c’est toujours M. C______ qui a pris toutes les décisions relatives à la société. Il n’apparaît pas au RC avant octobre 2013 compte tenu des poursuites qu’il avait en cours. Si M. C______ était inscrit au RC, les sociétés de leasing, telle que F______, vérifiant la solvabilité des administrateurs, cela aurait posé problème. Dans la pratique, les sociétés de leasing procèdent à plusieurs vérifications tant que la société n’a pas 3 ans. La société a acquis deux véhicules supplémentaires depuis 2011. Mon salaire est resté à CHF 6'000.- jusqu’à la fin de l’année 2013. Je ne me suis inscrit au chômage que le 14 mars 2014. J’espérais, pendant ces deux mois et demi, trouver un travail. Je précise qu’aujourd’hui encore, je n’ai pas d’emploi. L’attestation d’employeur du 24 mars 2014 est signée de M. C______. Je pense que la réponse à la question 17 de ladite attestation (selon laquelle le dernier salaire mensuel s’élevait à CHF 1'000.-) relève d’une erreur. Je pense que la signature sur la pièce 6 (contrat de travail du 19 décembre 2011), pour l’employeur, est celle de M. E______. De mon point de vue, je n’ai pas été licencié mais j’ai accepté une modification de mon contrat de travail relatif à mon statut au sein de l’entreprise. Cette proposition de modification m’a été faite en janvier 2014 avec effet immédiat. J’insiste sur le fait que je n’avais juste pas le choix. J’étais conscient que j’abandonnais certains droits liés à mon contrat de travail. J’étais toutefois persuadé que la solution que j’avais choisie était la meilleure, que je trouverais rapidement un emploi et que les CHF 1'000.- s’additionneraient à mon futur salaire. Je ne sais pas si j’apparais toujours sur le site de la société. Je n’ai aucun moyen d’intervenir pour modifier la situation. »
A l’issue de l’audience, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 à 60 LPGA).
Le litige porte sur le droit à l'indemnité journalière de chômage du recourant.
a) En vertu de l’art. 8 al. 1 LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s’il est domicilié en Suisse (let. c), s’il a achevé sa scolarité obligatoire, qu’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS (let. d), s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s’il est apte au placement (let. f) et s’il satisfait aux exigences du contrôle (let. g). Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 218 consid. 2).
L’art. 31 al. 3 let. c LACI prévoit que n’ont pas droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise (art. 31 al. 3 let. b LACI).
b) Le Tribunal fédéral a jugé que l'art. 31 al. 3 LACI s’applique par analogie à l’octroi de l’indemnité de chômage, dès lors qu'il existe un étroit parallélisme entre le droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail et le droit à l’indemnité de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb).
Ainsi, un travailleur qui jouit d’une situation professionnelle comparable à celle d’un employeur n’a pas droit à l’indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l’employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d’une disposition sur l’indemnité de chômage la réglementation en matière d’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, en particulier l’art. 31 al. 3 let. c LACI.
Le fait de subordonner, pour un travailleur jouissant d’une position analogue à celle d’un employeur, le versement des indemnités de chômage à la rupture de tout lien avec la société qui l’employait peut certes paraître rigoureux selon les circonstances du cas d’espèce. Il ne faut néanmoins pas perdre de vue les motifs qui ont présidé à cette exigence. Il s’est agi avant tout de permettre le contrôle de la perte de travail du demandeur d’emploi, qui est une des conditions mises au droit à l’indemnité de chômage. Or, si un tel contrôle est facilement exécutable s’agissant d’un employé qui perd son travail ne serait-ce que partiellement, il n’en va pas de même des personnes occupant une fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une activité pour le compte de la société dans laquelle elles travaillaient. De par leur position particulière, ces personnes peuvent en effet exercer une influence sur la perte de travail qu’elles subissent, ce qui rend justement leur chômage difficilement contrôlable (ATF 123 V 234, consid. 7b/bb ; ATFA non publié C 65/04 du 29 juin 2004, consid. 2).
La jurisprudence étend l’exclusion du conjoint du droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail au droit à l’indemnité de chômage (ATFA non publié C 123/99 du 26 juillet 1999). Les conjoints peuvent en effet exercer une influence sur la perte de travail qu’ils subissent, ce qui rend leur chômage difficilement contrôlable. En outre, aussi longtemps que cette influence subsiste, il existe une possibilité de réengagement. Dans ce cas également, il s’agit de ne pas détourner la réglementation en matière d’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail par le biais d’une disposition sur l’indemnité de chômage (ATFA non publié C 50/04 du 26 juillet 2005, consid. 3.2).
c) La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l’employeur, quitte définitivement l’entreprise en raison de la fermeture de celle-ci ; en pareil cas, on ne saurait parler d’un comportement visant à éluder la loi. Il en va de même lorsque l’entreprise continue d’exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l’autre, l’intéressé peut en principe prétendre des indemnités de chômage.
d) Selon les dispositions légales régissant l'organisation de la société à responsabilité limitée, les associés exercent collectivement la gestion de la société (art. 809 al. 1 CO). La qualité de gérant revient à tout associé personne physique indépendamment du moment ou du mode d'acquisition de ses parts. Ainsi, la qualité de gérant naît pour un associé personne physique de son sociétariat (BUCHWALDER, in Commentaire Romand, Code des obligations II, ad art. 809, no 2 et 4). La qualité de gérant emporte non seulement le droit mais aussi l'obligation de gérer la société (ATFA non publié C 205/04 du 29 décembre 2005, consid. 2).
Lorsqu'il s'agit d'un membre du conseil d'administration ou d'un associé d'une Sàrl, l'inscription au registre du commerce constitue en règle générale le critère de délimitation décisif pour déterminer s’il occupe une position assimilable à celle d’un employeur (DTA 2002 p. 185 consid. 2b et c; ATFA non publié C 353/05 du 4 octobre 2006, consid. 2). La radiation de l’inscription permet d’admettre sans équivoque que l’assuré a quitté la société (ATFA non publié C 175/04 du 29 novembre 2005, consid. 3.2).
e) Une société disparaît dès la fin de sa liquidation, qui se concrétise par la radiation au RC. Avant ce stade, la société conserve sa personnalité juridique avec toutefois un but restreint par la finalité de la dissolution (cf. art. 821et ss CO; ATF 117 III 39 in JdT 1994 II 12; RUBIN, Assurance-chômage, p. 130). La dissolution de la société doit à tout le moins être entreprise pour qu'un droit à l'indemnité de chômage puisse éventuellement être reconnu à la personne qui a occupé une position assimilable à celle d'un employeur. La seule cessation des activités n'est pas suffisante pour ouvrir un droit à l'indemnité de chômage (cf. ATFA non publié C 11/04 du 7 juillet 2004). Le fait de retarder la dissolution d'une société commerciale peut, suivant les circonstances, être assimilé à une situation potentiellement abusive résultant d'actes concluants (DTA 2001 p. 218). Laisser sciemment possible une continuation des affaires entraîne la négation du droit (ATFA non publié C 64/02 du 7 août 2003, consid. 2.2). En fait, il suffit qu'une continuation des activités de l'entreprise soit possible pour que le droit doive être nié en raison d'un risque de contournement des art. 31 al. 3 let. b et c LACI (ATFA non publié C 75/04 du 20 avril 2005; RUBIN, op. cit., p. 131). La preuve de l'existence d'un abus avéré n'exclut pas le risque d'abus qui est également pris en compte par la loi et la jurisprudence. Dès lors, l'existence ou l'absence d'abus n'est pas déterminante pour statuer sur un cas d'espèce (ATF non publiés 8C_155/2011 du 25 janvier 2012, consid. 4 et 8C_1004/2010 du 29 juin 2011, consid. 7).
la fermeture de l’entreprise ;
la faillite de l’entreprise ;
la vente de l’entreprise et/ou de la participation financière avec abandon de la position assimilable à celle d’un employeur ;
le congé avec perte de la position assimilable à celle d’un employeur.
C'est à partir de la date de son retrait effectif et non de celle de sa radiation du registre du commerce qu'un assuré est considéré comme ne faisant plus partie d'un organe de décision, pour autant que la date effective de son retrait puisse être prouvée, par exemple à l'aide d'une décision de l'assemblée générale, d'un procès-verbal des décisions ou d'un autre document semblable.
Ainsi, un membre du conseil d'administration n'ayant que 2 % des actions qui jouit du droit de signature collective à deux doit être exclu du cercle des ayants droit à l'indemnité sans autre vérification et indépendamment de ses activités et de la répartition interne des tâches, même si, p. ex., la présidente du conseil d'administration détient 95 % des actions et signe individuellement.
Dans le domaine des assurances sociales, il n'existe pas un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (RAMA 1999 no U 349 p. 478 consid. 2b). Sauf dispositions contraires de la loi, le juge fonde sa décision sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 125 V 195 consid. 2, 121 V 47 consid. 2a, 208 consid. 6b et la référence).
En l’espèce, il n’est pas contesté que le recourant est inscrit au registre du commerce en qualité d’administrateur avec signature individuelle depuis septembre 2013. Cette seule condition implique que celui-ci n’a, au sens de la jurisprudence, pas droit à l’indemnité chômage, sans qu’il ne soit nécessaire de procéder à une vérification différenciée des circonstances inhérentes à l'entreprise, car la loi lui confie d'emblée un pouvoir de décision déterminant. La caisse était en droit de lui nier le droit à l'indemnité sans autre forme de vérification.
Le choix opéré par l’assuré de préférer rester administrateur pour un revenu de CHF 1'000.- mensuel plutôt que de faire valoir les droits découlant de son contrat de travail a impliqué la perte des indemnités de chômage. Les divergences de dates, entre les pièces du dossier et les déclarations de l’employé n’ont pas besoin d’être éclaircies davantage, à l’instar de la modification du statut de l’employé au 30 septembre 2014 selon le RC, ou à janvier 2014 selon les déclarations de l’employé.
En restant inscrit au registre du commerce, il a, de facto, continué à occuper une position assimilable à celle d'un employeur dans l’entreprise.
Au vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que le recourant ne remplit pas les conditions d’assurance, et que son droit aux indemnités de chômage lui a été valablement nié.
Mal fondé, le recours est rejeté.
La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA). Le recourant n’ayant pas obtenu gain de cause, il ne peut pas prétendre à l’octroi de dépens (art. 61 let. g LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Brigitte BABEL
La présidente
Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le