POUVOIR JUDICIAIRE
A/874/2012 ATAS/1023/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 24 septembre 2014
4ème Chambre
En la cause
FONDATION POUR LA RETRAITE ANTICIPEE DANS LE SECTEUR PRINCIPAL DE LA CONSTRUCTION (FAR), sise Obstgartenstrasse 19, Zürich, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Christian BRUCHEZ
demanderesse
contre
A______ SA, sise à Meyrin, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Jean-Jacques MARTIN
Défenderesse substituée
EN FAIT
B______ SA est inscrite au registre du commerce depuis le 3 août 1978. Selon ses statuts révisés du 19 juin 2009, elle a pour but la mise à disposition, la location, l’achat, la vente de matériel de travaux publics, de chantiers et de gravières tant en Suisse qu’à l’étranger. La société pourra faire toutes opérations commerciales, financières, mobilières et immobilières se rattachant directement ou indirectement au but principal. Son siège social se trouve au numéro 1______ de la route C______ à Meyrin depuis le 3 décembre 2004. Monsieur D______ a été administrateur secrétaire du 2 septembre 1998 au 3 janvier 2006, date à laquelle il est devenu administrateur président.
A______ SA est inscrite au registre du commerce depuis le 23 juin 1980. Selon ses statuts révisés du 19 juin 2009, elle a pour but l’exploitation, le traitement, le transport et la vente de graviers et de sables provenant notamment de la région de E______, ainsi que tous autres matériaux de construction, ainsi que l’achat et la vente de tout matériel d'exploitation de gravière. La société pourra en outre effectuer toutes opérations commerciales, financières, mobilières ou immobilières se rapportant directement ou indirectement au but principal. Son siège social se trouve au numéro 1_______ de la route C______ à Meyrin depuis le 3 décembre 2004. Monsieur D______ (ci-après : l’administrateur) a été administrateur secrétaire du 2 septembre 1998 au 20 mars 2006, date à laquelle il est devenu administrateur président.
Le 12 novembre 2002, la Société suisse des entrepreneurs (ci-après : SSE), d'une part, et les syndicats SIB (UNIA depuis le 1er janvier 2005) et SYNA, d'autre part, ont conclu une convention collective de travail pour la retraite anticipée dans le secteur principal de la construction (CCT RA). Cette convention a pour but de permettre aux travailleurs du secteur principal de la construction de prendre une retraite anticipée dès l'âge de 60 ans révolus. L'entrée en vigueur de la CCT RA a été fixée au 1er juillet 2003. Les parties à cette convention ont créé le 19 mars 2003 la Fondation pour la retraite anticipée dans le secteur principal de la construction (ci-après : la FAR), institution de prévoyance non enregistrée, dont le siège est à Zurich. Par arrêtés des 5 juin 2003, 26 octobre 2006 et 1er novembre 2007, le Conseil fédéral a étendu jusqu’au 31 décembre 2012 le champ d’application de la CCT RA à l'ensemble du territoire suisse, à l'exception du canton du Valais. Le conseil de fondation de la FAR a édicté le 4 juillet 2003, sur la base de la CCT RA, un règlement relatif aux prestations et aux cotisations de la FAR (règlement RA).
Le 29 août 2005, la Commission paritaire genevoise du gros œuvre (CPGO) a demandé à la Commission professionnelle paritaire suisse d’application du secteur principal de la construction (CA CPPS) de se déterminer quant à l’application de la la convention nationale pour le secteur principal de la construction en Suisse (ci-après : CN) aux entreprises de décharges et de recyclage, respectivement quant au prélèvement de cotisations en faveur du « parifonds-construction ».
Dans sa réponse du 9 septembre 2005, la CA CPPS a répondu que les entreprises d’extraction de sable et de gravier membres de la SSE entrent dans le champ d'application de la CN et ne doivent pas payer de cotisations au « parifonds-construction ». En outre, une société non membre de la SSE est soumise à la CN en vertu de l’arrêté du Conseil fédéral du 22 août 2003 étendant son champ d’application, mais est libérée de l’obligation de payer des cotisations au « parifonds-construction ». Selon ledit arrêté du Conseil fédéral, les entreprises de décharges et de recyclage entrent dans le champ d'application de la CN et doivent payer des cotisations. Toutefois, il fallait chaque fois examiner quels étaient les matériaux déchargés et recyclés.
Le 4 octobre 2005, la CPGO a signalé à la FAR le cas de A______ SA qui lui paraissait devoir être soumise à la CCT RA au motif qu’elle récupérait des matériaux de démolition et les recyclait pour en faire des agrégats, soit une activité semblant entrer dans le champ d’application de la CCT RA.
Le 3 février 2006, le service cantonal de gestion des déchets a accordé à A______ SA une autorisation d’exploiter une installation de recyclage de déchets de chantiers inertes sise route C______ 1______à Meyrin et propriété de Monsieur F______ ainsi que de l’Etat de Genève.
Le 7 juillet 2008, la FAR a donné mandat à la CPGO d’effectuer un contrôle d’assujettissement auprès de B______ SA et également auprès de A______ SA dès lors qu’elle lui était très fortement liée.
Dans le procès-verbal du contrôle d’assujettissement du 15 septembre 2008, le contrôleur mandaté a indiqué que A______ SA est membre du Groupement d’entreprises d’extraction de gravier (GEG) depuis sa fondation et de l’Association des recycleurs genevois (ARG) depuis mi-2007. Son activité consiste en recyclage de déchets de chantier, soit de matériaux inertes de démolition (béton, enrobé bitumeux) et ses clients sont des entreprises de construction. Elle dispose d’une exploitation fixe à la route C______ à Meyrin. Elle n’effectue pas de transports propres et ne loue aucune machine. Ses charges d’exploitation sont composées notamment de la main d’œuvre fournie par B______ SA (ci-après : la défenderesse), de la chargeuse louée auprès de la défenderesse, du carburant fourni par la défenderesse, de l’électricité pour toute l’installation et de l’entretien mécanique ainsi que des débarras des indésirables (bois, plastique, briques, etc.). Le nombre de collaborateurs s’élève à trois personnes (défenderesse). Le parc de machines et de véhicules est composé d’une installation fixe de recyclage de matériaux de démolition.
Dans le procès-verbal du contrôle d’assujettissement du 15 septembre 2008, le contrôleur mandaté a indiqué que l’activité de la défenderesse consiste en mise à disposition de personnel et en location de machines, étant précisé que tout le personnel et les machines (chargeur sur pneus avec conducteur) sont entièrement utilisés par l’Entreprise. Le nombre de collaborateurs s’élève à trois personnes. Le parc de machines et de véhicules est composé d’une chargeuse sur pneus acquise en avril 2003. Les remplacements en cas de maladie et accidents sont effectués par de la main d’œuvre temporaire.
Dans ses rapports du 14 octobre 2008, le contrôleur a conclu que A______ SA (ci-après : l’Entreprise) entrait dans le champ d’application de la CN et également soumise à la CCT RA de par la nature de ses activités et les qualifications de son personnel. Toutefois, étant donné que l’Entreprise n’occupait pas de main d’œuvre propre, cet assujettissement était sans objet. En revanche, il appartenait à l’employeur de droit, soit à la défenderesse, de pourvoir à la couverture sociale de la main d’œuvre mise à disposition de l’Entreprise. S’agissant de la défenderesse, son activité exclusive était de fournir des prestations à sa société sœur (l’Entreprise) qui était son unique client. Ses services consistaient en mise à disposition de main d’œuvre d’exploitation (charges sociales comprises) et d’une chargeuse sur pneus avec conducteur (prestations facturées au volume exploité sous forme de m3) ainsi que de gestion des salaires et refacturation des rémunérations accordées aux administrateurs. Le personnel pratiquait auprès de l’Entreprise l’horaire de travail établi par la CPGO fondé sur les prescriptions de la CN. La défenderesse était obligatoirement assurée contre les accidents professionnels et non professionnels à la SUVA qui l’avait classée en catégorie A. Etant donné que l’Entreprise était assujettie tant à la CN qu’à la CCT RA, il en allait de même pour tous les travailleurs de la défenderesse.
Par décisions du 28 janvier 2009, la FAR a exonéré provisoirement l’Entreprise de l’obligation de cotiser et précisé que l’exonération conditionnelle deviendrait caduque en cas d’emploi de personnel soumis à la CCT RA. Elle a en revanche assujetti la défenderesse à la CCT RA dès le 1er juillet 2003 au motif qu’elle mettait à disposition de sa société sœur de la main d’œuvre du secteur du recyclage ainsi qu’une chargeuse sur pneus avec conducteur. Par conséquent, la défenderesse était tenue de lui verser les cotisations des travailleurs à raison de 1%, respectivement 1.3% dès le 1er janvier 2008 et celle de l’employeur de 4.66%, respectivement de 4% dès le 1er janvier 2005 ainsi qu’un forfait d’entrée de CHF 680.- par travailleur. Elle lui a également demandé de lui communiquer sa masse salariale de 2003 à 2008.
Par acte du 26 février 2009 et complément du 28 mai 2009, la défenderesse a recouru contre ladite décision auprès de la commission de recours de la FAR. Elle a exposé que l’Entreprise exploitait une installation de chantier fixe de type industriel de traitement de déchets de chantier inerte, de sorte qu’elle n’était pas une entreprise de construction ou concurrente d’une entreprise de démolition. Tous ses concurrents étaient des entreprises du secteur des sables et graviers qui n’étaient pas assujetties à la CCT RA. Elle était membre du GEG depuis 1985. Dans une installation fixe de type industriel, le recyclage de déchets de chantier inertes était une activité de fournisseur de la construction alors que l’acteur de la construction recyclait sur place. La SUVA assurait le personnel de la demanderesse dans le cadre du risque 1B, à savoir celui couvrant les exploitants de gravières.
Par décision du 8 septembre 2009, la commission de recours de la FAR a rejeté le recours au motif qu’il n’y avait pas de distinction à opérer entre installations de concassage fixes et mobiles dès lors que les travaux effectués sont identiques.
Le 20 octobre 2009, puis le 3 mai 2010, la défenderesse a communiqué à la FAR les formulaires d’annonce de masse salariale requis tout en continuant à contester qu’elle entrât dans le champ d'application de la CCT RA. Ses activités effectives constatées par le contrôleur, à savoir mise à disposition de main d’œuvre d’exploitation et matériel pour des tiers ainsi que gestion des salaires n’étaient clairement pas des activités ressortant au champ d’application de la CCT RA. Par ailleurs, la location de machines de démolition avec personnel n’entrait dans le champ d’application de la CN que si elle était utilisée pour produire des prestations de construction avec ou sans livraison de matériaux. Or, l’Entreprise se limitait à fabriquer des matériaux de construction (gravier et sable) sans fournir de prestations de construction. Par conséquent, la défenderesse n’était pas soumise à la CN et par voie de conséquence à la CCT RA.
Par courrier du 1er juin 2010, la FAR a précisé que la CN et la CCT RA étaient deux conventions collectives de travail différentes et que si une entreprise n’entrait pas dans le champ d'application de la CN, cela ne signifiait pas automatiquement qu’elle n’était pas soumise à la CCT RA. Le critère déterminant portait bien davantage sur l’activité effectivement exercée par l’entreprise. L’extraction exclusive de sable et gravier à partir de matériaux naturels n’entrait pas dans le champ d’application de la CCT RA au contraire de l’extraction au moyen de recyclage de matériaux de construction. Dans la mesure où l’Entreprise effectuait exclusivement cette dernière activité, elle entrait dans le champ d’application de la CCT RA. Les activités exercées par les entreprises bailleresses de services ne tombaient pas dans le champ d’application matériel de la CCT RA. Toutefois, depuis le 1er avril 2006, ces entreprises étaient tenues de décompter les cotisations FAR pour le personnel placé dans des entreprises faisant partie du champ d’application de la CCT RA. En l’occurrence, la défenderesse n’était pas une entreprise bailleresse de services, mais un sous-traitant de l’Entreprise dès lors que celle-ci était son unique client et tous les collaborateurs ainsi qu’une chargeuse sur pneus avec chauffeur étaient mis à disposition de l’Entreprise. Par conséquent, elle faisait partie du champ d’application de la CCT RA et était tenue de régler les factures de cotisations impayées.
Le 17 juin 2010, la FAR a fait notifier à la défenderesse un commandement de payer de CHF 12'475.50 avec intérêts 5% dès le 1er décembre 2009 pour les cotisations 2004. Elle en a fait de même, le 11 août 2010, à raison de CHF 9'301.25 avec intérêts 5% dès le 1er décembre 2009 pour les cotisations 2005, puis le 1er octobre 2010, à hauteur de CHF 9'852.75 avec intérêts de 5% dès le 1er septembre 2009 pour les cotisations 2006. La défenderesse a formé opposition à chaque notification des commandements de payer.
Par jugements des 27 janvier 2010, 9 février 2011 et 16 février 2011, le Tribunal de première instance a rejeté les requêtes de mainlevée provisoire auxdites oppositions en l’absence de titre valant reconnaissance de dette.
Par demande en paiement du 16 mars 2012, la FAR (ci-après : la demanderesse) conclut à ce que la défenderesse soit condamnée à lui verser pour l’ensemble de ses collaborateurs, principalement, la somme de CHF 60'735.20 avec intérêts moratoires de 5% dès le 31 décembre 2006, subsidiairement la somme de CHF 36'495.25 avec intérêts moratoires de 5% dès le 15 mars 2007. Elle ne conteste pas que ni la défenderesse, ni l’Entreprise ne sont soumises directement à la CCT RA puisqu’elles ne sont pas membres de la SSE. En revanche, elles lui sont assujetties au vu de l’extension de son champ d’application aux entreprises de décharge et de recyclage. En effet, selon l’aide-mémoire établi par le groupe de travail « sable et gravier » que la demanderesse a constitué, le recyclage de déchets de chantier entre dans le champ d’application de la CCT RA. Etant donné que l’Entreprise ne pourrait pas fonctionner sans le concours de la défenderesse et que les buts respectifs des deux entreprises se confondent puisqu’elles sont toutes deux actives dans le recyclage et la décharge de déchets de chantier, on peut soit considérer qu’elles forment une société simple pour exécuter des travaux de recyclage, soit que la défenderesse est un sous-traitant de l’Entreprise pour l’exécution de cette activité de recyclage. Quoi qu’il en soit, la défenderesse doit être considérée comme une entreprise active dans le domaine de la construction, plus précisément dans le secteur du recyclage de déchets de chantier. Au demeurant, la défenderesse n’est pas une simple entreprise de location de services. En effet, au vu de son but social, elle exécute elle-même des prestations dans le secteur du recyclage avec son propre personnel sur lequel elle exerce elle-même le pouvoir de direction. En outre, elle fournit à l’Entreprise une chargeuse sur pneus avec conducteur et n’a entrepris aucune démarche visant à obtenir une autorisation de pratiquer une activité de location de services. Au vu de la masse salariale pour les années 2004 à 2009, les cotisations dues s’élèvent à CHF 60'735.20. Si par impossible, la défenderesse devait être qualifiée d’entreprise de location de services, elle serait soumise à la CCT RA dès le mois d’avril 2006 et serait tenue de verser un arriéré de cotisations de CHF 36'495.25 pour les années 2006 à 2009.
Dans sa réponse du 8 mai 2012, la défenderesse a conclu au rejet de la demande. Elle a repris les mêmes arguments que précédemment. Au surplus, elle a observé que tous ses concurrents sont des entreprises du secteur des sables et graviers, qui ne sont pas assujetties à la CCT RA. Ses employés sont assurés par la SUVA dans la classe 1B, tout comme les entreprises d’extraction de graviers. Ils travaillent tous sur le site de l’installation de l’Entreprise et ne se déplacent pas sur des chantiers de construction. Les clients de l’Entreprise sont des entreprises du secteur de la construction auxquelles elle livre des matières premières, soit du sable recyclé. L’Association suisse de l’industrie des graviers et du béton (ASGB) avait formé une opposition, le 10 juillet 2008, contre l’extension du champ d’application de la CN aux sablières et gravières en rappelant les différences fondamentales entre les entreprises de la construction et celles des secteurs d’extraction de sable et gravier, notamment l’absence de concurrence entre ces deux types d’entreprises et une classification différente des risques par la SUVA. Les parties à la CN 2008 avaient conclu une convention provisoire, le 3 septembre 2008, par laquelle elles acceptaient jusqu’au 31 décembre 2011 l’application de la CN aux secteurs sable, gravier, béton et excavation, déconstruction, dépôt et recyclage à la condition expresse de la mise sur pied d’une convention collective de travail spécifique à la branche à l’échéance. Le 9 mars 2012, les partenaires sociaux avaient accepté une nouvelle CN 2012-2015 entrée en vigueur le 1er avril 2012 qui soustrayait de son champ d’application les secteurs d’extraction de sable et de gravier ainsi que les installations fixes hors chantier de décharges et recyclage. En tant que l’Entreprise exploitait une installation de retraitement de matériaux graveleux, issus de chantiers de démolition, et produisait intégralement sur son site du sable destiné à la construction, elle était avant tout une entreprise active dans le secteur de la construction. Elle n’entrait pas dans le champ d’application de la CCT RA parce que, selon la jurisprudence, il devait exister un rapport de concurrence directe entre les entreprises visées par la déclaration d’extension de la convention collective de travail. Or, en l’occurrence, il n’y avait pas de rapport de concurrence entre elle-même et les entreprises du secteur de la construction. En outre, les formes et les conditions de travail de ses employés n’étaient pas comparables à celles des travailleurs de la construction dès lors que ceux-ci travaillaient exclusivement sur le site de l’Entreprise, qu’ils n’effectuaient pas d’activités physiquement pénibles et qu’ils ne subissaient pas les aléas de la météo car ils étaient en général à l’abri. Enfin, la SUVA avait classé la défenderesse dans la catégorie de risques 1B, soit « entreprise de sables et graviers, centrale à béton frais, fabrique d’enrobés » alors que les entreprises du secteur de la construction étaient placées dans la catégorie 41B. La nouvelle CN du 9 mars 2012 consacrait la distinction entre le travail sur le chantier et celui hors chantier, sur des sites industriels propres, non soumis à la CCT RA.
Le 13 juin 2012, la chambre de céans a procédé à une audience de comparution personnelle des parties.
Selon la défenderesse, une problématique spécifique de ce dossier était de déterminer si l’Entreprise était affiliée à la demanderesse étant précisé qu’elle-même ne pouvait être affiliée que depuis 2006 pour autant qu’elle fût considérée comme une agence de travail temporaire.
Selon la demanderesse, il s’agissait plutôt de déterminer si la défenderesse devait être considérée comme une entreprise de travail temporaire ou comme une entreprise de recyclage. Dans ce dernier cas, elle devait être affiliée depuis le début.
La défenderesse a déclaré que le but social n’avait subi aucune modification. Elle avait été créée avant l’Entreprise. Depuis le départ, elle avait mis à disposition des machines de chantier et du personnel. Au début, elle affectait le matériel de chantier et le personnel aux sociétés G______, H______ SA, I______ etc., sociétés sises à Genève. Elle n’exploitait pas elle-même une gravière, ne transformait pas de matériaux, ni ne faisait d’extraction de sable. Elle n’avait pas un chantier qui lui appartenait. Elle possédait actuellement 94% environ du capital action de l’Entreprise. L’administrateur possédait personnellement 6% des actions de l’Entreprise et était également actionnaire de la défenderesse à raison de 50%. L’autre 50% était en mains de J______ SA. Un autre partenaire avait possédé 14% des actions de l’Entreprise de 2004 jusqu’en mars 2012. La défenderesse avait trois salariés qui étaient affectés à 100% pour l’Entreprise. Elle n’avait pas d’autre client pour la mise à disposition de personnel. Elle n’avait pas d’autorisation de pratiquer le travail temporaire parce qu’elle n’était pas active dans ce domaine, mais dans celui de la location de services.
Selon la défenderesse, la deuxième problématique de ce dossier était identique à celle d’une autre cause déjà jugée par la chambre de céans, à savoir l’absence de concurrence entre l’Entreprise et les autres entreprises de construction s’agissant de la production de granulats à partir de déchets de chantiers recyclés.
L’Entreprise ne faisait que du recyclage sur site industriel et pas sur des chantiers. Les entreprises du bâtiment lui amenaient les matières premières sur son site et elle recyclait ces matières avec une machine de 400 tonnes, puis elle les revendait à des entreprises du génie civil. Elle n’avait aucun déchet. Tout était recyclé hormis ce qui n’était pas du caillou (bois, ferraille, plastique, etc…). Ces déchets partaient vers les filières adéquates qui recyclaient, triaient, etc. Elle ne s’occupait pas de ces déchets. Elle payait pour évacuer ces déchets, sauf la ferraille. Elle n’avait jamais eu directement d’employés. Il n’y avait aucune raison particulière pour qu’elle n’engageât pas directement le personnel. C’était une raison historique. Au départ, il y avait plusieurs sociétés qui appartenaient aux mêmes personnes, à savoir celles citées précédemment. Par conséquent, tout passait par la défenderesse qui était propriétaire de toutes ces structures. Finalement, au gré du temps et des successeurs des sociétés précitées, elles avaient séparé leurs activités et la défenderesse n’avait gardé que l’Entreprise.
La défenderesse avait trois salariés, à savoir :
Un machiniste qui travaillait sur un engin à pneus. Il était employé à 100% sur cette machine. Il avait le permis de machiniste.
Un conducteur d’installation qui surveillait l’installation et le cheminement des cailloux. Il était chargé de surveiller qu’aucun matériel indésirable ne bloquât les machines. Il était aux commandes et pouvait arrêter les tapis en cas de nécessité. Il était occupé à 100% à cette activité. Il était situé sur la structure de l’installation au point de ravitaillement. Il avait une vision globale sur toute l’installation. Il passait en moyenne 75% de son temps dans sa petite baraque. Le 25% du reste du temps, il faisait soit un peu de soudure, soit de la mécanique sur l’installation, en cas de nécessité. Il était serrurier de métier. Il devait utiliser la grue pour prendre un bloc plus lourd et le déposer sur un scalper.
Un manœuvre qui était devant le tapis roulant et sortait tous les déchets indésirables. Il ne s’agissait pas de matériel lourd. Il pesait au maximum quatre kilos. Il faisait cela toute la journée. Il était debout la plupart du temps et n’avait pas de formation spécifique.
Elle ne possédait pas d’autres machines ou installations que la chargeuse à pneus. Les conditions de travail étaient des conditions industrielles et n’avaient rien à voir avec les conditions dans le bâtiment. La pénibilité des conditions de travail de ses ouvriers n’était pas du tout identique à celle d’un maçon ou d’un manœuvre sur un chantier.
Sur quoi, d’accord entre les parties, la chambre de céans a ordonné un transport sur place, le mercredi 29 août 2012 à 11h00 sur le site, à la route C______ 1______.
L’administrateur a expliqué que le machiniste pilote la chargeuse sur pneus destinée à ravitailler l’installation et charger les camions. La cabine de la chargeuse est insonorisée, climatisée et chauffée. Le manœuvre, avec permis de machiniste, travaille dans la baraque en haut des installations. Il a un petit radiateur dans sa cabine et un parasol l’été. Le manœuvre, en bas, à l’abri de la pluie, effectue le tri des matériaux sur le tapis de transfert qui tourne au ralenti. Il enlève tous les éléments indésirables, à savoir bois, plastique, brique rouge qu’il met dans une benne. Le machiniste place les matériaux dans la machine, sorte de silo, qui arrivent sur un tapis métallique. Ils sont criblés, concassés, ensuite ils parviennent à l’employé qui trie la ferraille. Ils sont criblés et concassés une deuxième fois, la ferraille ressort encore une fois s’il en reste, puis les matériaux recyclés finissent sur le tapis. C’est un des produits finis. Le matériel qui ne peut pas être recyclé (tel que le bitume) est évacué. L’installation est entièrement électrique. Le manœuvre qui se trouve en haut de l’installation s’occupe surtout de l’entretien de l’installation. Il surveille sans interruption la bonne marche des cailloux pour éviter de déchirer un tapis. Le manœuvre qui est en bas peut également stopper toute l’installation en cas de problème. Le personnel est engagé par la défenderesse à qui appartient également la chargeuse. L’installation fixe est propriété de l’Entreprise qui assume les frais sur ladite installation. La défenderesse détient l’Entreprise et met à disposition de celle-ci les ouvriers nécessaires pour faire tourner son installation. Sur le site, il n’y a pas d’extraction, ce n’est pas une gravière.
Dans son écriture du 20 septembre 2012, la défenderesse a exposé que les partenaires sociaux avaient pour finir proposé au Conseil fédéral de maintenir dans la CN 2012 les décharges et dans la CCT RA les secteurs « recyclage stationnaire et les décharges en dehors des chantiers ». Elle a produit les oppositions du 6 septembre 2012 formées par l’ASGB à ces deux propositions au vu de l’absence de concurrence entre le secteur de la construction et des décharges, respectivement entre clients et fournisseurs. Elle a proposé de suspendre la procédure jusqu’à droit jugé sur lesdites oppositions.
Dans son écriture du 21 septembre 2012, la demanderesse s’est opposée à ladite proposition de suspension de la procédure. Elle a observé que les oppositions formées par l’ASGB n’avaient aucune incidence sur la présente procédure dès lors que la question de savoir si elle était en droit de prélever des cotisations pour les années 2004 à 2009 auprès de la défenderesse était traitée exclusivement dans la CCT RA dont le champ d’application avait été étendu aux entreprises de décharges et de recyclage jusqu’au 31 décembre 2012. En revanche, dans la mesure où l’arrêt de principe de la Chambre de céans du 26 avril 2012 (ATAS/589/2012) statuant sur l’application de la CCT RA à une entreprise principalement active dans le recyclage de matériaux de chantier (A/3932/2009) avait été attaqué devant le Tribunal fédéral, il se justifiait de suspendre la procédure jusqu’à droit définitivement jugé sur le fond de cette première affaire.
Par écriture du 26 septembre 2012, la défenderesse a adhéré à la requête de suspension formulée par la demanderesse.
Par arrêt incident du 3 octobre 2012 (ATAS/1191/2012), la chambre de céans a suspendu la cause jusqu’à droit jugé dans la procédure A/3932/2009 et a réservé la suite de la procédure.
Par arrêté du 6 décembre 2012, le Conseil fédéral a modifié ses arrêtés des 5 juin 2003 et 8 août 2006 étendant le champ d’application de la CCT RA. Il a expressément exclu dudit champ d’application les installations fixes de recyclage en dehors du chantier et le personnel y étant employé. L’arrêté est entré en vigueur le 1er janvier 2013 avec effet jusqu’au 31 décembre 2016.
Le 25 septembre 2013, la demanderesse a informé la chambre de céans que la défenderesse avait été radiée du registre du commerce le 27 juin 2013. Elle a transmis un extrait dudit registre précisant que, selon contrat de fusion du 19 juin 2013, A______ SA avait repris les actifs et passifs de la défenderesse (B______ SA). Elle a requis la substitution de A______ SA en tant que partie défenderesse dans la procédure.
Par ordonnance du 26 septembre 2013, la chambre de céans a pris acte que l’Entreprise était substituée à la défenderesse ensuite de fusion et a ordonné la rectification des qualités de la partie défenderesse en ce sens que A______ SA devenait la défenderesse (ci-après : la défenderesse substituée).
Dans son écriture du 18 décembre 2013, la demanderesse a informé la chambre de céans que, par arrêt du 29 octobre 2012 (9C_475/2012), le Tribunal fédéral avait déclaré irrecevable le recours formé contre l’ATAS/589/2012. L’arrêt final dans la cause A/3932/2009 condamnant l’entreprise défenderesse à verser à la demanderesse les cotisations dues en vertu de la CTT RA n’avait pas fait l’objet d’un recours, de sorte qu’il était entré en force et qu’il y avait lieu de reprendre l’instance dans la présente cause.
Par ordonnance du 8 janvier 2014, la chambre de céans a ordonné la reprise de l’instance.
Dans son écriture du 5 février 2014, la demanderesse a exposé qu’au vu du texte clair de l’arrêté du Conseil fédéral du 6 juin 2003 étendant le champ d’application de la CCT RA et de la jurisprudence de la chambre de céans, la défenderesse était assujettie à la CCT RA en raison de son activité et était tenue de payer les cotisations réclamées pour les années 2004 à 2009. La question de l’absence de concurrence entre elle et les entreprises du secteur de la construction, invoquée par la défenderesse substituée, avait déjà été tranchée négativement à l’ATAS/589/2012 au motif qu’il existait un rapport de concurrence directe avec les entreprises de construction qui procédaient au recyclage de leurs propres déchets. Dans l’affaire en question, l’entreprise était membre de la SSE ce qui démontrait que l’activité de recyclage de matériaux de chantier faisait bien partie de la branche couverte par la CCT RA. En tant que concurrente de cette entreprise, la défenderesse substituée devait logiquement être soumise à l’arrêté d’extension de la CCT RA. Au demeurant, à l’intérieur du champ d’application d’un arrêté d’extension d’une convention collective, les entreprises n’étaient pas nécessairement toutes concurrentes entre elles, comme par exemple dans le second œuvre, branche dans laquelle l’arrêté d’extension couvrait plusieurs sous-secteurs tels que la menuiserie, l’ébénisterie et la charpenterie, la plâtrerie et la peinture, le revêtement de sol et pose de parquet, le carrelage. etc. L’argument selon lequel les conditions de travail des employés de la défenderesse n’étaient pas comparables à celles des travailleurs de la construction avait été examiné et rejeté par la chambre de céans dans l’arrêt de principe du 26 avril 2012. Lors du transport sur place, cette dernière avait pu constater que l’installation de la défenderesse substituée était en plein air et les travailleurs soumis aussi bien au bruit qu’à la poussière. L’argument selon lequel la défenderesse se trouvait dans une classe de risque d’accidents différente de celle des entreprises du secteur de la construction avait également été examiné à l’ATAS/589/2012. Il avait été rejeté au motif que les classes de risques dépendaient du nombre d’accidents enregistrés et acceptés dans une catégorie déterminée ce qui ne permettait pas de rendre compte de la pénibilité du travail.
Dans son écriture du 5 février 2014, la défenderesse substituée a rappelé les critères jurisprudentiels permettant d’admettre que deux entreprises sont en concurrence. Elle a allégué être un fournisseur d’entreprises de la construction et ne pas être en relation de concurrence avec elles. Ces dernières qui exploitaient sur les chantiers des installations de recyclage le faisaient pour leurs biens propres et non pour écouler sur le marché des matériaux concurrents. En outre, cette activité était marginale, ces entreprises étant principalement actives dans l’acte de construire, de sorte que les effets de la CCT RA ne pouvaient pas s’étendre à elle de manière obligatoire. Même si les arrêtés du Conseil fédéral des 6 décembre 2012 et 15 janvier 2013 n’avaient pas d’effet rétroactif pour la période litigieuse, ils éclairaient le débat sur l’applicabilité de la CCT RA aux installations de recyclage hors chantier. Si la chambre de céans devait faire droit à la demande en paiement, les cotisations réclamées ne permettraient pas à ses employés de bénéficier de prestations de retraite anticipée puisque depuis le 1er janvier 2013, ils étaient exclus du champ d’application de la CN et de la CCT RA. Par conséquent, en persistant dans ses conclusions, la demanderesse poursuivait un but purement privé destiné à augmenter son capital sans faire bénéficier de prestations l’intégralité des employés astreints à payer des cotisations, ce qui était contraire au principe de proportionnalité vu sous l’angle de la solidarité prévalant en assurances sociales. Elle a conclu, principalement, au rejet de de la demande sous suite de dépens, subsidiairement, à prouver par toutes voies de droit qu’elle n’est pas dans un rapport de concurrence avec les entreprises de la construction soumises à la CCT RA.
Dans son écriture du 27 février 2014, la demanderesse a rappelé que dans son arrêt du 26 avril 2012 en la cause A/3932/2009, la chambre de céans avait jugé que toutes les entreprises de recyclage, y compris celles exploitant une installation fixe en dehors du chantier, entraient dans le champ d'application de la CCT RA jusqu’au 31 décembre 2012, nonobstant l’exclusion desdites entreprise et de son personnel de son champ d’application depuis le 1er janvier 2013. Les arguments de la défenderesse substituée concernant les conditions permettant de retenir un rapport de concurrence directe n’avaient plus d’objet dès lors que l’arrêté d’extension de la convention collective avait été adopté et était entré en vigueur. Par conséquent, ses conclusions tendant à l’ouverture d’enquêtes au sujet de la relation de concurrence devaient être rejetées. Le fait qu’une entreprise ou un travailleur quittait le champ d’application de la CCT RA ne pouvait pas avoir un effet avant ce changement, étant précisé que dans les systèmes d’assurance, il était fréquent de contribuer au paiement de primes sans bénéficier de prestations. Quoi qu’il en soit, le droit aux prestations des employés de la défenderesse substituée serait déterminé en fonction des années pendant lesquelles cette dernière entrait dans le champ d’application de la CCT RA. La demanderesse a persisté dans ses conclusions précédentes.
Dans son écriture du 27 février 2014, la défenderesse substituée a exposé que l’arrêt de la chambre de céans du 26 avril 2012 dans la cause A/3932/2009 ne lui était pas applicable sans autre car elle n’est pas membre de la SSE signataire de la CCT RA au contraire de la défenderesse dans ladite cause. Or, c’était pour ce motif que celle-ci avait été condamnée à payer les cotisations réclamées. Elle a repris ses précédents arguments relatifs à la relation de concurrence nécessaire pour qu’une extension obligatoire lui soit imposée. Elle a persisté dans ses précédentes conclusions.
Le 28 février 2014, la chambre de céans a transmis à chaque partie les écritures de son adverse partie et, sur ce, a gardé la cause à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 134 al. 1 let. b de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ; E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, y compris en cas de divorce, ainsi qu’aux prétentions en responsabilité (art. 331 à 331e du Code des obligations [CO; RS 220]; art. 52, 56a, al. 1, et art. 73 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 [LPP; RS 831.40]; art. 142 du Code civil [CC; RS 210]).
La novelle du 3 octobre 2003 modifiant la LPP (1ère révision) est entrée en vigueur le 1er janvier 2005 (sous réserve de certaines dispositions dont l'entrée en vigueur a été fixée au 1er avril 2004 et au 1er janvier 2006; RO 2004 1700), entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de la prévoyance professionnelle (RO 2004 1677).
Au vu des faits juridiquement déterminants, notamment le droit de la demanderesse à réclamer à la défenderesse substituée le paiement de cotisations du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2009, la question litigieuse doit être examinée en fonction de l’ancien droit et des modifications de la LPP entrées en vigueur les 1er janvier 2005 dans la mesure de leur pertinence (ATF 130 V 445 et les références; voir également ATF 130 V 329). En revanche, les modifications de la LPP résultant de la 6ème révision AI (premier volet), en vigueur depuis le 1er janvier 2012, ne sont pas applicables.
Pour le surplus, la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) n'est pas applicable aux litiges en matière de prévoyance professionnelle.
Le for de l’action est au siège ou domicile suisse du défendeur ou au lieu de l’exploitation dans laquelle l’assuré a été engagé (art. 73 al. 3 LPP).
En l'espèce, la demanderesse est une fondation de prévoyance non enregistrée pour le personnel au sens de l'art. 89a al. 6 CC puisqu’elle couvre des prestations allant au-delà des minimum légaux pour le risque vieillesse, en allouant des prestations en cas de retraite anticipée. En outre, le fondement de la demande porte sur l’affiliation de la défenderesse en vertu de l’art. 3 règlement RA, respectivement sur le paiement de cotisations du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2009, voire du 1er avril 2006 au 31 décembre 2009. Au vu du but dudit règlement qui est de régler le départ à la retraite anticipée volontaire au cours des cinq dernières années avant l’âge ordinaire de l’AVS par le biais notamment du versement de rentes transitoires financées principalement par des cotisations des employeurs et travailleurs (art. 1, 5 et 12), la contestation porte sur des questions spécifiques à la prévoyance professionnelle régies par la LPP et relève par là-même des autorités juridictionnelles mentionnées à l’art. 73 LPP. Par ailleurs, le siège social de la défenderesse substituée se trouve dans le canton de Genève, de sorte que la compétence « rationae materiae et loci » de la chambre de céans est ainsi établie.
L’ouverture de l’action prévue à l’art. 73 al. 1 LPP n’est soumise, comme telle, à l’observation d’aucun délai (Raymond SPIRA, Le contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure cantonale, Recueil de jurisprudence neuchâteloise, 1984, p. 19).
En premier lieu, il convient d'examiner si, comme le soutient la demanderesse, il existe un lien entre la défenderesse et l’Entreprise en ce sens que la défenderesse ne doit pas être considérée comme une personne distincte, mais être assimilée à l’Entreprise en vertu du principe de la transparence.
En principe, les sociétés dominées (ou sociétés-filles) appartenant à un groupe soumis à une direction économique unique peuvent se prévaloir de leur indépendance juridique par rapport à la société dominante (ou société-mère). Toutefois, le voile social peut être levé et l'identité économique avec la société dominante être invoquée (Durchgriff) lorsque le fait d'opposer l'indépendance juridique des deux entités constitue un abus de droit (art. 2 CC; cf. ATF 132 III 489 consid. 3.2).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il n'y a pas de « Durchgriff » proprement dit lorsque les sphères de la société dominante et de la société dominée se confondent, ou lorsque la responsabilité de la société dominante est déjà engagée en vertu d'un fondement propre, par exemple parce qu'elle déçoit la confiance de tiers ou doit se laisser imputer des déclarations de volonté propres à faire naître une obligation. Dans tous ces cas de figure, ce n'est pas l'indépendance de la personne morale qui est niée, mais bien sa légitimation active ou passive exclusive: la société dominante est légitimée ou obligée non pas à la place de la société dominée, mais à ses côtés (ATF 137 III 550 consid 2.3.1).
Selon la doctrine, il existe une confusion des sphères lorsqu'extérieurement, l'identité d'une société-fille ne peut plus être distinguée de celle de la société-mère, en d'autres termes lorsqu'une apparence d'unité est créée par des signes extérieurs tels que des raisons sociales identiques ou très semblables, des sièges sociaux, des locaux, des organes, du personnel ou des coordonnées téléphoniques identiques Divers correctifs sont envisageables (ATF 137 III 550 consid. 2.3.2).
Selon le principe de la transparence déduit de l'art. 2 CC, on ne peut pas s'en tenir sans réserve à l'existence formelle de deux personnes juridiquement distinctes lorsque tout l'actif ou la quasi-totalité de l'actif d'une société anonyme appartient soit directement, soit par personnes interposées, à une même personne, physique ou morale; malgré la dualité de personnes à la forme, il n'existe pas des entités indépendantes, la société étant un simple instrument dans la main de son auteur, lequel, économiquement, ne fait qu'un avec elle. On doit dès lors admettre, à certains égards, que, conformément à la réalité économique, il y a identité de personnes et que les rapports de droit liant l'une lient également l'autre. Ce sera le cas chaque fois que le fait d'invoquer la dualité des sujets constitue un abus de droit ou a pour effet une atteinte manifeste à des intérêts légitimes. Ainsi, l'indépendance juridique entre l'actionnaire unique et la société anonyme ne peut pas être invoquée dans un but qui ne mérite pas la protection de la loi, comme par exemple pour éluder un contrat, une prohibition de concurrence ou encore contourner une interdiction (ATF 132 III 489 consid. 3.2; ATF 112 II 503 consid. 3b; arrêt 4A_384/2008 du 9 décembre 2008 consid. 4.1 publié in SJ 2009 I p. 424; arrêt du Tribunal fédéral 4A_58/2011 du 17 juin 2011 consid. 2.4.1).
L'application du principe de la transparence suppose donc, tout d'abord, qu'il y ait identité des personnes, conformément à la réalité économique, ou, en tout cas, la domination économique d'un sujet de droit sur l'autre. Il faut ensuite que la dualité soit invoquée de manière abusive, c'est-à-dire pour tirer un avantage injustifié (cf. arrêt 4A_58/2011 déjà cité consid. 2.4.1 et arrêt 4A_384/2008 déjà cité consid. 4.1). Par conséquent, l'indépendance juridique d'une société anonyme, même si elle n'a qu'un actionnaire unique, est néanmoins la règle, et ce n'est qu'exceptionnellement, soit en cas d'abus de droit, qu'il pourra en être fait abstraction (ATF 132 III 489 consid. 3.2 et 737 consid. 2; ATF 121 III 319 consid. 5a/aa; ATF 113 II 31 consid. 2c).
Au vu de ce qui précède, il apparaît que l’intégralité de l’actif de l’Entreprise appartenait à la défenderesse, de sorte que les deux sociétés ne constituaient pas des entités indépendantes et que conformément à la réalité économique, il y a identité de personnes.
En l’occurrence, l’Entreprise soutient qu’elle n’est pas soumise à la CCT RA au motif notamment qu’elle n’avait pas de personnel. Quant à la défenderesse, elle expose qu’en mettant à sa disposition de la main d’œuvre d’exploitation et du matériel ainsi que la gestion des salaires, elle n’accomplissait pas des activités ressortant au champ d’application de la CCT RA.
Ainsi que la jurisprudence l’a précisé, même si deux sociétés ne constituent pas des entités indépendantes économiquement, il y a lieu de s’en tenir à la règle de l'indépendance juridique d'une société anonyme, sauf cas d’abus de droit. Dès lors, il convient encore d’examiner si le fait de se prévaloir de l’indépendance juridique des deux sociétés anonymes pour contester l’affiliation de la défenderesse à la CCT RA est constitutif d’un abus de droit.
La règle prohibant l'abus de droit autorise certes le juge à corriger les effets de la loi dans certains cas où l'exercice d'un droit allégué créerait une injustice manifeste. Cependant, son application doit demeurer restrictive et se concilier avec la finalité, telle que le législateur l'a voulue, de la norme matérielle applicable au cas concret (cf. ATF 115 IV 167 consid. 4b; ATF 107 Ia 206 consid. 3b).
Au vu de ces explications, dont la chambre de céans n’a pas de raison de douter de leur véracité, il appert qu’il existe depuis 1978 un holding de sociétés appartenant à la défenderesse et qu’avec les années, ce holding s’est réduit à la possession de la seule Entreprise fondée en 1980.
La CCT RA est entrée en vigueur le 1er juillet 2003 et s’applique, au vu de l’extension de son champ d’application par arrêté du Conseil fédéral du 22 août 2003, aux entreprises de décharge et de recyclage. Il n’est pas contesté que l’Entreprise n’est pas assujettie à la CCT RA puisqu’elle n’a aucun personnel. En outre, l’Entreprise - qui n’est pas membre de la SSE - soutient que quoi qu’il en soit, son champ d’activité n’entre pas dans le champ d’application de la CCT RA car les conditions de concurrence requises pour une extension obligatoire ne sont pas réalisées. Pour sa part, la défenderesse qui n’est pas membre de la SSE conteste être soumise à la CCT RA au motif qu’elle n’est pas une entreprise de décharge et de recyclage.
Par conséquent, il convient d’examiner si, en se prévalant d’une indépendance juridique, la défenderesse tente d’échapper à l’application de la CCT RA étendue.
Dans le cas d’une SA affiliée à l’Union professionnelle suisse de l’automobile (ci-après : UPSA) et faisant commerce d’automobiles d’occasion dont l’administratrice et le directeur sont les associés avec un tiers d’une Sàrl exploitant un atelier de mécanique qui n’est pas affiliée à l’UPSA, le Tribunal fédéral a jugé qu’il existait des liens étroits entre les deux sociétés, les deux dirigeants de l’une participant à l’autre. Selon les juges fédéraux, même si la SA retire certains avantages de son affiliation à l’UPSA, alors que la convention collective de travail conclue le 1er janvier 2006 pour l’industrie des garages du canton de Genève ne lui est pas applicable car elle ne salarie que des employés de bureau, ces faits ne justifient pas de passer outre à l’autonomie de la Sàrl pour lui appliquer une convention collective de travail à laquelle elle n’a pas adhéré. Le Tribunal fédéral a précisé qu’il importe d'appliquer l'art. 2 al. 2 CC avec modération puisque cette disposition ne vise que l'abus manifeste d'un droit et qu’elle n'est pas destinée à invalider toute construction juridique que le juge trouverait critiquable en considération de certains des intérêts en présence (arrêt du Tribunal fédéral 4A_102/2008 du 27 mai 2008 consid. 4).
Dans le présent cas, la défenderesse n’exploite pas une entreprise de décharge et de recyclage. En outre, le but social ressortant de ses statuts consiste à louer, acheter, vendre du matériel de travaux publics, de chantiers et de gravières tant en Suisse qu’à l’étranger. Concrètement, son activité durant la période litigieuse a consisté à mettre à disposition de l’Entreprise du personnel et du matériel de chantier. Par conséquent, elle n’est pas soumise directement à la CCT RA. Etant donné que les deux sociétés ont été créées en 1978, respectivement en 1980, il n’est pas concevable que cette construction juridique ait pu avoir pour but d’éviter l’application étendue de la CCT RA puisque cette dernière n’est en vigueur que depuis le 1er juillet 2003. Il ressort, au contraire, des déclarations de l’administrateur qu’au fil du temps la construction juridique d’une société mère avec plusieurs sociétés filles s’est transformée en une société mère avec une seule société fille en raison des orientations économiques prises par les investisseurs et de leur retrait de la société mère. La chambre de céans ne discerne en l’occurrence aucun abus de droit manifeste, de sorte qu’il n’y a aucune raison pour que la défenderesse soit affiliée à la CCT RA puisqu’elle n’exploite pas elle-même une entreprise de décharge et de recyclage. Partant, elle n’est pas davantage tenue de payer des cotisations à la demanderesse.
Selon l’art. 14 al. 5 CCT RA introduit par la modification de l’arrêté du Conseil fédéral du 8 août 2006 étendant la CCT RA, en vigueur depuis le 1er septembre 2006, sont également imputées comme durée d’occupation au sens de l’art. 14 al. 1 let. c et de l’art. 21 al. 1 les périodes pendant lesquelles des travailleurs ont été placés par un bailleur de services dans une entreprise locataire qui est soumise à la CCT RA, à condition que la fonction exercée dans l’entreprise locataire entre dans le champ d’application relatif au personnel (art. 2 al. 5 de l’arrêté du Conseil fédéral du 5 juin 2003) et si les cotisations au sens de l’art. 8 ont été versées pendant cette période à la fondation RA.
La location de services est le contrat par lequel une personne (le bailleur de services) met des travailleurs à la disposition d'une autre (le locataire de services), moyennant rémunération. On considère en général qu'il s'agit d'un contrat innommé sui generis, comportant des aspects du mandat (ATF 137 V 114 consid. 4.2.1; ATF 119 V 357 consid. 2a).
L'art. 12 al. 1 de la loi sur le service de l’emploi et la location de services du 18 septembre 1992 (LSE; RS J 2 05) dispose que les employeurs (bailleurs de services) qui font commerce de céder à des tiers (entreprises locataires de services) les services de travailleurs doivent avoir obtenu une autorisation de l'office cantonal du travail. L'art. 26 de l’ordonnance sur le service de l’emploi et la location de services du 16 janvier 1991 (OSE; RS 823.111) précise qu'est réputé bailleur de services celui qui loue les services d'un travailleur à une entreprise locataire en abandonnant à celle-ci l'essentiel de ses pouvoirs de direction à l'égard du travailleur. Selon l'art. 27 OSE, la location de services comprend le travail temporaire, la mise à disposition de travailleurs à titre principal (travail en régie) et la mise à disposition occasionnelle de travailleurs (al. 1). Il y a travail temporaire lorsque le but et la durée du contrat de travail conclu entre le bailleur de services et le travailleur sont limités à une seule mission dans une entreprise (al. 2). Il y a mise à disposition de travailleurs à titre principal (travail en régie) : a. lorsque le but du contrat de travail conclu entre l’employeur et le travailleur consiste principalement à louer les services du travailleur à des entreprises locataires et que b. la durée du contrat de travail est en principe indépendante des missions effectuées dans les entreprises locataires (al. 3). Il y a mise à disposition occasionnelle de travailleurs : a. lorsque le but du contrat de travail conclu entre l’employeur et le travailleur consiste à placer le travailleur principalement sous les ordres de l’employeur; b. que les services du travailleur ne sont loués qu’exceptionnellement à une entreprise locataire et c. que la durée du contrat de travail est indépendante d’éventuelles missions effectuées dans des entreprises locataires (al. 4). .A teneur de l'art. 29 OSE, fait commerce de location de services celui qui loue les services de travailleurs à des entreprises locataires de manière régulière et dans l'intention de réaliser un profit ou qui réalise par son activité de location de services un chiffre d'affaires annuel de 100'000 fr. au moins (al. 1). Exerce régulièrement une telle activité celui qui conclut avec les entreprises locataires, en l'espace de douze mois, plus de dix contrats de location de services portant sur l'engagement ininterrompu d'un travailleur individuel ou d'un groupe de travailleurs (al. 2).
Dans ses directives et commentaires relatifs à la LSE et à l'OSE, publiés en 2003, le Secrétariat d'Etat à l'économie relève que la distinction entre les contrats de mise à disposition de travailleurs et ceux qui visent l'offre d'une prestation de nature différente à effectuer auprès d'un tiers n'est pas aisée et qu'à cet égard, le nom que les parties donnent au contrat n'est pas déterminant; la distinction doit se faire dans chaque cas d'espèce, en s'appuyant sur le contenu du contrat, la description du poste et la situation du travail concrète dans l'entreprise locataire. Dans ce sens, il n'y a pas de contrat de location de services lorsque:
a) l'entreprise de mission n'a pas le pouvoir de direction;
b) le travailleur ne se sert pas des outils, du matériel et des instruments de l'entreprise de mission;
c) le travailleur ne travaille pas exclusivement au siège selon les horaires de travail de l'entreprise de mission;
d) le contrat conclu entre l'entrepreneur et l'entreprise de mission n'a pas pour objet primordial la facturation d'heures de travail, mais la réalisation d'un objectif clairement défini contre une certaine rémunération;
e) en cas de non réalisation de cet objectif, l'entrepreneur garantit à l'entreprise de mission des prestations réparatoires gratuites ou des réductions des honoraires.
En l’espèce, étant donné que la défenderesse met continuellement son personnel à disposition de l’Entreprise qui est son seul client, une telle mise à disposition de personnel ne constitue ni du travail temporaire, ni une mise à disposition occasionnelle de travailleurs. Il ne s’agit pas davantage de travail en régie puisqu’il n’est nullement question de plus de dix contrats de location de services en l’espace de douze mois, l’Entreprise étant le seul client de la défenderesse. En outre, ainsi que le relève la demanderesse dans sa demande en paiement, tout en mettant à disposition de l’Entreprise du personnel, la défenderesse exerce elle-même le pouvoir de direction sur son propre personnel sans abandonner à l’entreprise locataire l'essentiel de ses pouvoirs de direction à l'égard du travailleur. Or, selon la jurisprudence, la mise à disposition de personnel placé sous la seule responsabilité du locataire de services, en dehors de tout contrôle d'un bailleur tenu à une simple obligation de moyens, est caractéristique de ce type de prestations (arrêt du Tribunal fédéral 2A.425/2006 du 30 avril 2007 consid. 5.2.3). A contrario, si le bailleur de services garde le pouvoir de direction sur le personnel loué, il ne s’agit pas de location de services au regard de l’art. 26 OSE. Au demeurant, à l’exception de la chargeuse sur pneus qui est fournie par la défenderesse, tout le matériel utilisé par les employés appartient à l’Entreprise et ceux-ci travaillent exclusivement au siège.
Par conséquent, la chambre de céans considère que le contrat entre la défenderesse et l’Entreprise n’a pas les caractéristiques de la location de services. Il s’ensuit que la défenderesse n’est pas bailleur de services, ce d’autant plus qu’elle n’a pas requis l’autorisation prévue à cet effet par l’art. 12 al. 1 LSE.
Contrairement aux autres branches des assurances sociales, la législation en matière de prévoyance professionnelle ne contient aucune disposition relative à la fixation des dépens pour la procédure devant le tribunal cantonal désigné pour connaître des litiges en matière de prévoyance professionnelle (cf. art. 73 al. 2 LPP). Il appartient par conséquent au droit cantonal de procédure de déterminer si et à quelles conditions il existe un droit à une indemnité de dépens (arrêt du Tribunal fédéral 9C_590/2009 du 26 mars 2010 consid. 3.1).
L'art. 89H al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA; E 5 10) prévoit que la procédure est gratuite pour les parties, sous réserve de l'indemnité de procédure allouée au recourant qui obtient gain de cause.
Le recourant qui obtient gain de cause a droit à une indemnité à titre de participation à ses frais et dépens (art. 89H al. 3 LPA). La notion de « recourant » utilisée ne saurait être comprise dans son sens le plus strict mentionné ci-dessus; la jurisprudence a en effet considéré que quelle que soit la qualité (en procédure cantonale) de l’assuré, il peut prétendre à des dépens s’il obtient gain de cause (ATF 108 V 111). Saisi d’un litige concernant le domaine de la prévoyance professionnelle, dans lequel les procédures sont introduites non par la voie du recours, mais par celle de l’action de droit administratif, le Tribunal fédéral a également estimé que le demandeur avait droit à des dépens, et cela malgré le terme de « recourant » utilisé à l’art. 73 al. 2 LPP (ATF 126 V 143 consid. 4b).
La défenderesse substituée obtenant gain de cause, une indemnité de CHF 3’500.- lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 89H al. 3 LPA; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en matière administrative du 30 juillet 1986 – RFPA; E 5 10.03).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
La rejette.
Condamne la demanderesse à payer à la défenderesse substituée une indemnité de CHF 3'500.- à titre de participation à ses frais et dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Juliana BALDE
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le