POUVOIR JUDICIAIRE
A/831/2013 ATAS/954/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 14 août 2014
3ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à THONEX, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître VUILLE Pierre
recourant
contre
MEROBA NO 111, CAISSE DE COMPENSATION DE LA FEDERATION ROMANDE DE METIERS DU BATIMENT, sise av. Eugène-Pittard 24, GENEVE
intimée
EN FAIT
Créée en 1988, la société en nom collectif B______, a été transformée en 1992 en entreprise individuelle sous le nom de C______ puis, le 20 août 2001, en une société anonyme, du nom de D______ SA (ci-après : la société). Son but était le suivant : « concept énergétique, étude, ingénierie, réalisation, automatisation et maintenance d’installations hydrauliques, thermiques, aérauliques, domotiques, pompes à chaleur, vapeur et systèmes de brûleurs ; vente de machines hydrauliques, frigorifiques et aérauliques ; travaux et activités dans le second œuvre de la construction ; étude, conseil, exploitation, entretien, surveillance, réparation, transformation et gestion d’immeubles, d’ensembles d’immeubles, de centres commerciaux, d’espaces verts et autres biens immobiliers ou non, notamment sur le plan technique et énergétique ».
Monsieur A______ (ci-après : l’assuré) était administrateur unique avec signature individuelle.
Jusqu’en novembre 2009, la société E______ SA a été organe de révision.
Le 19 septembre 2006, une succursale a été ouverte à Lausanne, dont l’assuré a également été désigné comme administrateur unique avec signature individuelle.
Le bilan de la société a fait apparaître, pour Genève, un bénéfice de CHF 167'074.24 en 2005, de CHF 214'829.74 en 2006 et, pour Genève et Lausanne, de CHF 222'055.35 au 30 juin 2007.
Dès le mois de décembre 2007, la société a rencontré des difficultés financières et s’est trouvée dans l'incapacité de s'acquitter des cotisations sociales auprès de la CAISSE DE COMPENSATION DE LA FEDERATION ROMANDE DE METIERS DU BATIMENT (ci-après : la caisse de compensation ou la caisse), à laquelle étaient affiliés ses employés.
Plusieurs sommations lui ont ainsi été adressées par la caisse de compensation, en février, mars, avril, mai, juin, juillet, août 2008 ainsi qu’en février, mars, avril, mai, juin, juillet, août, septembre, octobre, novembre 2009 et en février, mars, avril, mai, juin, juillet et août 2010.
Le 25 avril 2008, la société a déposé une requête en sursis concordataire. Le bilan laissait alors apparaître une perte de CHF 2'570'545.04 ; les dettes de la société s’élevaient à CHF 5'959'760.83. La société expliquait ses difficultés par de nombreuses factures non payées par ses débiteurs (CHF 1'961'927.82), d’une part, par la réduction, le 31 octobre 2007, de sa ligne de crédit par le Crédit Suisse, de CHF 5'130'000.- à CHF 1'400.000.-, d’autre part.
Par jugement du 20 mai 2008, le Tribunal de première instance (ci-après : TPI) a accordé à la société un sursis de six mois et désigné Me F______ à la fonction de commissaire au sursis.
En novembre 2009, CHF 90'000.- ont été versés à la caisse de compensation au titre de la couverture de la part pénale des cotisations sociales en souffrance.
Ce sursis a été prolongé de six mois par le TPI une première fois le 9 décembre 2008, au motif que la société poursuivait ses démarches d’assainissement, qu’elle envisageait de céder une partie de ses activités à un tiers pour financer le dividende proposé et que l’exploitation, bénéficiaire, permettait la couverture des charges durant le sursis. Il a été prolongé une nouvelle fois le 30 juillet 2009, au motif que la société avait pu conclure de nouveaux contrats et que les entrées y relatives devraient permettre de couvrir les charges d’exploitation pour les quatre prochains mois et que la société avait émis des garanties de bonne exécution de divers travaux qui pourraient selon toute vraisemblance être libérées à l’automne 2009. Il a été prolongé à nouveau le 8 décembre 2009, au motif que les encaissements attendus pour fin janvier 2010 devaient permettre de diminuer le montant des charges sociales arriérées.
Le commissaire au sursis requérant une seconde prolongation décrivait, début 2009, la situation comme suit :
« Activité du sursis :
D______ SA a rencontré beaucoup de difficultés à décrocher de nouveaux marchés, faute de pouvoir fournir les attestions et les garanties qui sont d’usage pour l’adjudication de travaux d’une certaine importance.
Durant la deuxième période du sursis, la société a poursuivi son activité sur les chantiers qu’elle a conservés et qui sont en voie d’être achevés, sous réserve de G______ à Lausanne et de H______ d’Aïre, dont la fin des travaux est prévue à l’automne 2009.
Pour pallier l’absence de nouvelles commandes, l’administration de la société a passé des accords de sous-traitance avec d’autres entreprises, ces accords devant lui permettre de réaliser un chiffre d’affaires suffisant pour assurer la couverture des charges jusqu’à la terminaison de ses chantiers.
Si tel ne pouvait être le cas, D______ SA perdrait en effet un montant de garantie de l’ordre de CHF 600'000.-.
Les charges salariales et les frais généraux (leasings, loyer, publicité, honoraires, etc.) ont par conséquent été réduits de manière drastique. L’effectif de l’entreprise est actuellement de 11 personnes. La surface des locaux a été sensiblement réduite. Les frais de leasing et de publicité ont été supprimés. Dans ce contexte, la société a aussi dû se séparer de la personne qui était en charge du bouclement des comptes, ce qui a eu pour résultat de différer la révision des états financiers au 30 juin 2008.
(..)
Situation financière au début et à l’échéance du sursis
Selon les états financiers que m’a remis l’administration de la société, la perte réalisée par D______ SA au cours de l’exercice clos le 30 juin 2008, est corrigée à CHF 4'450'536.-. Les fonds étrangers représentent la somme de CHF 8'238'353.- et les actifs totalisent un montant de CHF 4'463'685.- (…)
Les comptes intermédiaires au 31 mars 2009 montrent une augmentation de la valeur de l’actif à CHF 4'569'639.- (+ CHF 105'954.-) et une augmentation des fonds étrangers à CHF 8'373'495.- (+ CHF 140'919.-).
Le chiffre d’affaires réalisé sur 9 mois s’élève à CHF 2'822'547.-, alors que les charges et les frais généraux ont totalisé la somme de CHF 2'988'037.-. La perte d’exploitation est par conséquent de CHF 165'490.-. Compte tenu de produits et charges exceptionnels, le résultat final est une perte intermédiaire de CHF 29'187.95 (…).
Il n’y a, en conséquence, pas de réelle aggravation du passif à l’échéance du sursis, mais à l’inverse, il apparaît clairement que la société ne pourra pas financer un dividende pour ses créanciers au moyen du résultat de son activité.
Couverture des charges du sursis
A ma connaissance et sous réserve de quelques litiges, les fournisseurs de D______ SA sont régulièrement payés. Il en va de même de ses sous-traitants, des salaires, du loyer des locaux et des contributions sociales de la succursale de Lausanne (…).
Par contre, la société a pris du retard dans le règlement des charges sociales dues à Genève ainsi qu’à la SUVA. Les montants ouverts à fin avril 2009 sont de CHF 190'295.- pour la caisse de compensation Meroba et de l’ordre de CHF 60'000.- pour la SUVA. Les contributions dues au titre de la TVA demeurent également impayées.
Cette situation résulte du manque de liquidités auquel est confrontée la société dont les lignes de crédit ont été dénoncées et qui peine à encaisser d’importants débiteurs.
Ce manque de trésorerie est en outre aggravé par le fait que la société termine plusieurs chantiers dont elle n’encaissera le solde du prix des travaux retenu à titre de garantie qu’après la mise en service de ses installations. La libération de ces retenues devrait néanmoins lui permettre de solder les charges qui demeurent ouvertes.
Prévisions pour les six prochains mois
Les chantiers qui seront terminés à l’automne 2009 et les prestations de sous-traitance confiées à l’entreprise représentent des produits d’environ CHF 1'500'000.- pour ces six prochains mois.
L’administration de la société considère que ce chiffre d’affaires prévisionnel sera suffisant à couvrir ses charges et espère obtenir à l’échéance de cette période la libération de garanties pour un montant de l’ordre de CHF 600'000.- ainsi que la résolution de certains contentieux qui permettraient d’encaisser un montant de CHF 150'000.- sur ses débiteurs.
(…)
Perspectives du concordat
D______ SA doit renoncer à proposer à ses créanciers un concordat ordinaire. Celui-ci dépendait essentiellement de la capacité de l’entreprise à décrocher de nouveaux marchés et à générer du bénéfice, ainsi que des fonds qui pourraient être apportés par des tiers dans le cadre d’une reprise partielle ou totale de l’activité. Ces objectifs n’ont pu être atteints.
Des deux acquéreurs potentiels qui s’étaient manifestés, le premier a renoncé et le second n’a plus donné signe de vie. La société n’a ainsi pu réunir les conditions nécessaires à son assainissement et à la poursuite de son activité.
C’est par conséquent un concordat par abandon d’actif que l’administration de D______ SA entend proposer à ses créanciers étant convaincue qu’une liquidation concordataire leur sera beaucoup plus favorable qu’une faillite.
Les actifs au bilan sont en effet de CHF 4'500'000.- et constitués à 95 % de débiteurs dont les plus importants temporisent volontairement dans l’attente de l’issue de la procédure concordataire. Il importe dès lors que ceux-ci soient réalisés dans de bonnes conditions pour assurer un dividende aux créanciers ordinaires.
Selon l’état de collocation provisoire les créances privilégiées représentent CHF 1'869'607.- alors que l’estimation des gages mobiliers se situe à CHF 51'319.- Les créances colloquées en première et deuxième classes sont de CHF 409'218.-.
Toutes les autres créances sont colloquées en troisième classe pour un montant de productions de CHF 8'153'494.- (…).
En l’état, le règlement intégral de toutes les créances privilégiées et des charges ouvertes du sursis peut être évalué à un montant de CHF 1'500'000.-, le solde du produit de la réalisation des actifs étant destiné aux créanciers ordinaires. (…) »
La société n’avait en revanche pas été en mesure de couvrir toutes ses charges sociales mais comptait sur l’encaissement des dernières factures et des retenues de garanties - représentant un montant de CHF 350'000.- - pour ce faire.
Le commissaire a exposé par ailleurs que depuis février 2010, la société avait eu des contacts réguliers avec un investisseur privé qui se proposait de mettre à sa disposition un montant de 1,2 mois en vue de l’homologation du concordat. Cet engagement avait été confirmé le 29 mars 2010 mais les fonds n’avaient finalement pas été versés.
Faute de fonds, les chances d’aboutir à un concordat étant devenues trop ténues en regard du délai légal maximal de 24 mois, le TPI a constaté qu’aucun concordat n’avait pu être homologué à l’issue du sursis, le 31 mai 2010.
En date du 1er octobre 2010, la caisse de compensation a déposé plainte pénale auprès du Procureur général de la République et canton de Genève contre l’assuré pour avoir retenu sur les salaires des employés la part de cotisations incombant aux salariés et ne pas l'avoir versée à la caisse de compensation, ainsi que pour avoir éludé de payer les contributions en matière d'allocations familiales.
Le 28 février 2011, la faillite de la société a été prononcée par le TPI, à la demande de la caisse de compensation.
S’agissant de la part pénale, un arrangement a été passé entre la caisse de compensation et l’assuré en date du 1er mars 2012, prévoyant le versement d’un premier acompte de CHF 50'000.-, suivi d’autres, de CHF 1'500.-, à verser régulièrement le 30 de chaque mois, en amortissement de la dette totale (CHF 136'629.30), sachant que le premier versement devait intervenir le 29 février 2012 et le dernier, le 30 novembre 2016.
Le 17 janvier 2012, le TPI, constatant le défaut d’actifs, a prononcé la suspension de la liquidation.
Par décision du 30 novembre 2012, la caisse de compensation a réclamé à l’assuré la réparation du dommage subi du fait du non-paiement des cotisations des employés de la société (soit un montant de CHF 107'792.30, après déduction de la part pénale).
Le 21 janvier 2013, l’assuré s’est opposé à cette décision en se défendant d’avoir agi intentionnellement ou par négligence grave.
Par décision sur opposition du 4 février 2013, la caisse de compensation a confirmé sa décision du 30 novembre 2012 en motivant brièvement qu’il ne ressortait nullement des explications fournies par l’intéressé qu’un quelconque plan de redressement ait été mis sur pied ou qu’une procédure de sauvetage de la société aurait été élaborée démontrant des efforts particuliers et mettant au jour des solutions spécifiques de la part de l’employeur permettant de penser que ce dernier avait des raisons sérieuses et objectives de croire qu’il pourrait s’acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable. De même, aucun élément n’avait été produit démontrant qu’il était raisonnable de la part de l’employeur d’espérer par exemple une recrudescence des activités à venir ou une augmentation des commandes futures.
Par écriture du 8 mars 2013, l’assuré a interjeté recours contre cette décision en concluant à son annulation, avec suite de frais et dépens.
Le recourant explique qu’en 2006, la société a développé ses activités dans le canton de Vaud en ouvrant une succursale à Lausanne.
En 2008, la société employait 39 employés et jouissait d’une très bonne assise commerciale dans la région lémanique. Sa comptabilité était régulièrement tenue par Monsieur I______ (entreprise individuelle J______) ; l’organe de révision, la société fiduciaire E______ SA, n’avait jamais décelé d’irrégularité dans la gestion des comptes.
Les bénéfices de la société avaient régulièrement augmenté :
CHF 35'087,86 au 30 juin 2005,
CHF 167'074,24 au 30 juin 2006,
CHF 214'829,74 au 30 juin 2007 (CHF 222'055,35 en tenant compte de ceux de la succursale ouverte à Lausanne).
Le recourant soutient que le paiement des cotisations sociales a toujours été sa priorité et fait remarquer qu’un défaut de paiement aurait exclu d’office la société de tous les marchés publics.
Il explique l’origine des difficultés de la société par le défaut de paiement de nombreux débiteurs, d’une part, par la réduction de la ligne de crédit accordée par la banque de CHF 5'130'000.- à CHF 1'400'000.- en date du 31 octobre 2007, d’autre part.
Ces éléments ont entraîné une situation de crise : le 24 avril 2008, jour précédent le dépôt d’une requête de sursis concordataire, les bilans et comptes de pertes et profits provisoires laissaient apparaître une perte de CHF 2'570'545.04.
La société n’était plus à même de proposer des garanties suffisantes pour des chantiers de grande envergure, ce qui a entravé les négociations relatives à des contrats d’importance.
Le recourant fait valoir qu’à partir du moment où la société s’est trouvée en sursis concordataire, son fonctionnement a fortement été affecté par les efforts considérables fournis pour son redressement : elle s’est efforcée de venir à bout des chantiers en cours et d’en obtenir de nouveaux, étant précisé que l’obtention de nouveaux chantiers d’envergure n’était plus possible, compte tenu de la situation, qui ne permettait pas à la société d’offrir des garanties suffisantes. La société a alors opté pour une réduction de ses charges (personnel) et de sa dette envers la caisse de compensation, tout en essayant de maintenir un certain revenu en vue du remboursement de ses créances.
Le recourant se défend de s’être livré à une entreprise hasardeuse au dépens de l’assurance sociale. Il estime avoir fourni tous les efforts possibles pour sauver sa société et payer ses créanciers.
Selon lui, la société, face à d’importantes difficultés, n’avait d’autre choix que de s’adresser au juge pour requérir un sursis concordataire, dans l’intérêt même des créanciers. Le recourant relève que cette opinion a été partagée par le juge civil, puisque celui-ci a prononcé le sursis et l’a prolongé plusieurs fois. Il ajoute que le commissaire au sursis a d’ailleurs validé les efforts fournis par la société pour redresser sa situation.
Il rappelle que la société - qui comptait au départ 39 employés, en a réduit le nombre à 11, que la succursale de Lausanne a été fermée, que de nouveaux accords de sous-traitance ont été conclus pour permettre à la société de réaliser un chiffre d’affaires suffisant pour assurer la couverture des charges jusqu’à la fin des chantiers en cours, que la surface des locaux a été sensiblement réduite, que les frais de leasing et de publicité ont été supprimés et que le mandat de la personne en charge du bouclement des comptes a été révoqué.
A l’appui de sa position, l’intimée a produit le relevé des cotisations dues par la société (pce 106). En résumé, le dommage qu’elle fait valoir se décompose comme suit :
AVS/AI/APG CHF 84'086.25
assurance chômage CHF 16'541.60
assurance maternité CHF 344.35
allocations familiales CHF 1'725.--
frais de gestion CHF 1'375.50
taxes de sommation CHF 1'845.--
intérêts moratoires CHF 1'874.60
soit un total de CHF 107'792.30
L’intimée relève que selon les pièces comptables, le chiffre d’affaires de la société a littéralement explosé entre 2006 et 2007 (augmentation de 81%) et que le poste « débiteurs et travaux en cours » a également subi une très forte augmentation (environ 129%, c'est-à-dire plus importante que celle du chiffre d’affaires), alors que la marge brute en pourcentage du produit d’exploitation a baissé de 21 % sur la même période (le poste « fournisseurs » est passé de CHF 1'178'955.- à CHF 4'118'784.- , soit une augmentation de 249%). Elle en tire la conclusion que même si l’actif circulant a augmenté durant cette période, la société ne disposait quasiment pas de liquidités puisque l’actif circulant se composait essentiellement du poste « débiteurs et travaux en cours ».
Parallèlement, le poste « fournisseurs et charges diverses dus » a augmenté de plus de 240% entre 2006 et 2007.
Selon l’intimée, tout chef d’entreprise diligent sait que les délais de paiement des fournisseurs sont en principe de 30 voire 60 jours, alors que les clients et les travaux en cours sont encaissés avec des délais bien plus longs ; il doit donc prévoir des fonds propres et des liquidités suffisantes pour supporter la croissance de son entreprise, ce qui induit forcément des charges plus grandes.
L’intimée fait remarquer que le Crédit suisse a informé la société en date du 11 janvier 2007 déjà du fait que la limite du crédit cadre serait réduite de CHF 5'130'000.- à CHF 2'645'000.- le 31 octobre 2007 (avenant signé le 5 février 2007). Cette réduction a d’ailleurs fait l’objet d’un rappel en date du 7 mai 2007. L’intimée reproche dès lors au recourant de ne pas avoir anticipé en augmentant les liquidités pour pouvoir faire face aux charges et supporter la croissance d’activité (la liste des passifs laissait apparaître que la majorité des créanciers - mis à part la caisse de compensation - était composée de fournisseurs, pour un montant total de CHF 3'992'691.- - soit les deux tiers du poste fournisseurs et charges diverses selon le bilan du 30 juin 2007).
En effet, selon les comptes au 31 octobre 2006, les liquidités pures (postes caisse et Banque cantonale de Genève) ne s’élevaient qu’à CHF 199'774.- ; elles avaient même diminué à CHF 26'442.- au 30 juin 2007 ; pour l’intimée, il était donc manifeste que cela ne suffirait pas pour faire face à la forte croissance de l’entreprise. Selon l’intimée, un entrepreneur diligent ne peut compter uniquement sur un crédit bancaire ou sur les encaissements futurs liés aux travaux exécutés (encaissements dont les délais sont bien plus longs que ses délais de paiement des fournisseurs et des charges sociales), sauf à appliquer une exploitation hasardeuse, financée sans droit, indirectement et en partie par l’assurance sociale.
L’intimée reproche au recourant d’avoir laissé l’entreprise s’endetter et d’avoir attendu la fin du mois d’avril 2008 - alors que le déficit était déjà de CHF 746'706.-- pour demander un sursis concordataire alors même qu’il savait que l’entreprise souffrait d’un manque de liquidités depuis plusieurs mois. Selon elle, il aurait dû prendre plus tôt les mesures nécessaires pour rechercher de nouvelles sources de financement et augmenter ses liquidités.
Elle ajoute que durant le sursis concordataire le recourant n’a pas été limité dans son pouvoir de gestion de l’entreprise et qu’il est donc resté responsable au sens de l’art. 52 LAVS.
Le 30 août 2013, l’intimée a produit le décompte détaillé du montant réclamé dans sa décision ainsi qu’un tableau récapitulant les versements effectués par le recourant dans le cadre de l’arrangement conclu dans la procédure pénale, étant rappelé que le montant de CHF 107'792.30 réclamé ne comprenait pas la part pénale, laquelle avait fait l’objet de l’arrangement séparé et que les sommes versées dans ce cadre n’avaient donc aucune incidence sur le montant réclamé dans la présente procédure : si le recourant a réduit sa dette concernant la part pénale de CHF 136'629.30 à CHF 59'629.30, le montant dû en sus de la part pénale reste de CHF 107'792.30.
Des audiences d’enquêtes se sont tenues en date du 26 septembre 2013. Entendue par la cour de céans, Madame F______, commissaire au sursis, a indiqué que le tribunal avait laissé le pouvoir de décision au conseil d’administration ; elle devait pour sa part s’assurer que le passif ne s’aggravait pas, que les actifs n’étaient pas dilapidés et que les charges courantes étaient payées; les paiements étaient traités par la société.
Selon le témoin, une grosse perte est intervenue dans les mois précédant la demande de sursis concordataire, liée à une explosion du chiffre d’affaires non maîtrisée.
La société comptait beaucoup sur un gros contrat pour se renflouer (chantier G______).
Lorsque le sursis a été accordé, le carnet de commandes de la société était bien rempli. Malheureusement, plusieurs maîtres d’ouvrage ont cassé les contrats, si bien que la situation s’est tendue un peu plus.
Il a alors été décidé de diminuer les charges le plus possible. C’est ainsi que le nombre d’employés a été drastiquement réduit, que les leasings ont été annulés et que la surface des locaux a été réduite ; par ailleurs, le salaire du recourant a été réduit, voire supprimé.
La société avait accordé une garantie de bonne fin à l’un des maîtres d’ouvrage (celui de l’ouvrage important déjà évoqué plus haut), qui s’élevait à plusieurs centaines de milliers de francs.
Selon le témoin, la principale raison qui explique l’échec du sursis est la suivante : une fois le gros chantier sur lequel avait continué à travailler la presque intégralité des employés de la société achevé, les décomptes finaux ont été faits et le maître de l’ouvrage a alors refusé de débloquer le solde du prix des travaux, qu’il a souhaité retenir à titre de garantie. Or, il s’agissait de plusieurs centaines de milliers de francs ; alors qu’en général, la durée de garantie est de deux ans, dans le cas précis, elle a été portée à cinq ans. Le cas était donc désespéré.
Qui plus est, dès que les choses ont commencé à se savoir, les contentieux débiteurs se sont multipliés sur plusieurs chantiers, de manière exponentielle.
Le témoin a assuré que le recourant avait tout mis en œuvre pour éviter la faillite et tenter d’inverser le cours des choses. Il a ainsi également cherché à attirer des investisseurs. Plusieurs contacts ont été pris, qui n’ont pas abouti.
Le témoin a rappelé qu’en cas de sursis, les dettes antérieures restent en suspens et les charges courantes sont réglées ; s’agissant plus particulièrement des charges sociales, un problème s’est posé en l’occurrence : les charges payées par la société ont été affectées par la caisse au paiement des dettes antérieures.
Enfin, le témoin a expliqué avoir soutenu les demandes de prolongation de sursis parce qu’un gros chantier était en cours, que la société pouvait le mener à terme et que les 20 % retenus à titre de solde du prix des travaux auraient suffi à couvrir les créances privilégiées.
L’intimée a contesté l’allégation selon laquelle il y aurait eu un problème de ventilation entre charges antérieures au sursis et charges courantes mais n’a pu indiquer à combien s’élèveraient les charges courantes non payées.
Le témoin a confirmé l’existence d’un contentieux important s’agissant du chantier G______, avec L______.
Il a par ailleurs allégué que le recourant avait déployé des efforts et fait tout ce qu’il pouvait pour éviter la faillite, notamment en réduisant les charges (des efforts ont été faits en termes de salaires, de structures et de leasings).
Il a attesté que tout se passait bien jusqu’à la dernière année, où les comptes n’ont plus joué du tout : il y a eu un énorme « trou ». Alors que le bilan précédent était à peu près équilibré, ce bilan-là présentait une énorme perte qui ne s’expliquait pas vraiment. Le témoin s’est étonné que la situation ait pu se dégrader pareillement en si peu de temps et a émis l’hypothèse que l’avant-dernier bilan ne devait pas correspondre exactement à la réalité.
Par écriture du 13 janvier 2014, l’intimée a persisté dans ses conclusions.
Par écriture du lendemain, le recourant a fait de même. Il estime que les propos tenus par les personnes auditionnées corroborent le fait qu’il a fait son maximum pour éviter la faillite de la société dont il était l’administrateur et réduire les charges et frais au strict minimum durant la période du sursis concordataire.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 consid. 1.1; 335 consid. 1.2 et références).
Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (cf. art. 56ss LPGA).
Le litige porte sur l'obligation du recourant, en sa qualité d'administrateur et d'ancien organe de la société, de verser à l'intimée, à titre de réparation du dommage subi par cette dernière suite au non-paiement des cotisations AVS/AI/APG/AC/AF, la somme de CHF 107'792.30.
Selon l'art. 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation, est tenu à réparation.
Avec l'entrée en vigueur de la LPGA, au 1er janvier 2003, le nouvel art. 52 LAVS (introduit par le ch. 7 de l'annexe à la LPGA) prévoit en son al. 3 que le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus et l'employeur peut renoncer à s'en prévaloir. Il s'agit de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (cf. SVR 2005 AHV n° 15 p. 49 consid. 5.1.2; FF 1994 V 964 ss., 1999 p. 4422).
En cas de faillite, le moment de la connaissance du dommage ne coïncide pas avec celui où la caisse connaît la répartition finale ou reçoit un acte de défaut de biens; la jurisprudence considère, en effet, que le créancier qui entend demander la réparation d'une perte qu'il subit dans une faillite connaît suffisamment son préjudice, en règle ordinaire, lorsqu'il est informé de sa collocation dans la liquidation; il connaît ou peut connaître à ce moment-là le montant de l'inventaire, sa propre collocation dans la liquidation, ainsi que le dividende prévisible. Les mêmes principes sont applicables en cas de concordat par abandon d'actifs (ATF 128 V 17 consid. 2a et les références).
S’agissant des conséquences de la procédure de sursis concordataire quant à la connaissance du dommage, le Tribunal fédéral a rappelé ce qui suit :
La procédure concordataire s'ouvre par une demande de sursis concordataire permettant au débiteur d'effectuer les démarches nécessaires à l'élaboration d'un concordat et de bénéficier, pendant ce délai, d'une suspension des poursuites. Avec l'octroi du sursis, rendu public, le juge nomme un ou plusieurs commissaires qui ont pour fonction générale de surveiller les activités du débiteur et d'exercer certaines attributions spécifiques de la LP (art. 295 al. 2 LP). Alors que sous l'ancien droit, le commissaire ne pouvait solliciter la révocation du sursis auprès du juge avant l'échéance du délai accordé que si le débiteur contrevenait aux interdictions qui lui étaient faites ou à ses injonctions (art. 298 aLP), le nouveau droit permet au commissaire de demander la révocation, non seulement aux conditions de l'art. 298 al. 3 LP, mais également à celles de l'art. 295 al. 5 LP (cf. la Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, modification du 16 décembre 1994, entrée en vigueur le 1er janvier 1997, RO 1995 1227). Aux termes de cette disposition, la révocation peut également intervenir lorsque cela se révèle nécessaire aux fins de conserver le patrimoine du débiteur ou lorsqu'il est manifeste qu'un concordat ne pourra pas être conclu.
La première hypothèse vise une perte notable de substance des actifs ou une augmentation sensible des passifs pendant la phase du sursis concordataire. La deuxième hypothèse peut être réalisée aussi bien lorsque, manifestement, il apparaît que les majorités qualifiées des créanciers ne pourront être obtenues (art. 305 LP) que lorsque les conditions d'une homologation font défaut (art. 306 LP).
En cas de refus d'homologation d'un concordat ou de révocation d'un sursis concordataire, les procédures, qui mettent en œuvre un appel aux créanciers et dans lesquelles les décisions sont rendues publiques, font apparaître un risque élevé de pertes pour la caisse de compensation en révélant l'existence à tout le moins possible d'une insolvabilité. Dans ces circonstances, il se justifie d'exiger de la caisse qu'elle se montre active, cherche à obtenir des renseignements pour se faire une idée des risques menaçant sa créance et prenne les mesures ou décisions qui s'imposent pour sauvegarder ses droits (ATF 128 V 19 consid. 3c). En d’autres termes, le devoir de diligence de la caisse de compensation lui commande de suivre l'évolution de la procédure de faillite de la société débitrice. Cette jurisprudence a été précisée dans le sens où ce même devoir de diligence lui impose aussi de se renseigner à temps en cas de révocation d'un sursis concordataire afin de prendre les décisions commandées par les circonstances pour sauvegarder ses droits (arrêt du Tribunal fédéral H 378/01 du 20 mars 2002, consid. 3).
Dans le cas d'espèce, cependant, on ne saurait conclure que la caisse aurait pu se rendre compte aisément, en prenant connaissance du jugement du 31 mai 2010, par lequel le juge révoquait le sursis accordé à la société, que la situation financière de celle-ci ne permettrait pas le paiement intégral des charges sociales. On en veut pour preuve que le commissaire au sursis, dans sa demande de révocation émettait l’hypothèse que les charges sociales pourraient être couvertes par l’encaissement des dernières factures et retenues sur garanties - représentant un montant de CHF 350’000.- bien supérieur au montant dû à l’intimée.
En l'espèce, il faut donc considérer que ce n’est qu’en date du 17 janvier 2012 - date de la suspension de la faillite faute d’actifs - que l’intimée a eu connaissance de son dommage.
En notifiant sa décision en réparation du dommage le 30 novembre 2012, la caisse de compensation a donc respecté le délai de prescription de deux ans instauré par le nouvel art. 52 al. 3 LAVS et a donc agi en temps utile.
Les prescriptions que doit respecter l'employeur sont tout d'abord celles de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants et de ses dispositions d'exécution, notamment celles concernant l'obligation de déduire, à chaque paiement de salaire, la cotisation du salarié, puis de la verser à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation, ainsi que l'obligation de remettre périodiquement à la caisse les pièces comptables concernant les salaires versés aux employés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions (RCC 1985 p. 607 consid. 5; RCC 1985 p. 646 consid. 3a).
L'obligation de percevoir les cotisations et de régler les comptes est, pour l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. Celui qui néglige de l'accomplir enfreint les prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS et doit, par conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (VSI 1993 p. 83 ss consid. 2a; ATF 111 V 173 consid. 2 = RCC 1985 p. 649; ATF 108 V 186 consid. 1a; ATF 108 V 192 consid. 2a = RCC 1983 p. 100; RCC 1985 p. 646 consid. 3a).
Le recourant s’est dans un premier temps étonné que les montants dont il s’était acquitté n’aient pas été portés en déduction de cette somme. L'intimée a cependant expliqué que les montants versés par le recourant aux termes de l’arrangement conclu en matière pénale ne concernaient que cette part-là, laquelle avait déjà été déduite du montant réclamé à titre de réparation du dommage.
Le recourant n’étant plus revenu sur le montant du dommage par la suite, il y a lieu d'admettre que ce montant n'est pas contesté.
Au demeurant, aucun document n'a été produit ou aucune allégation formulée qui pourrait permettre d'émettre des doutes quant à son exactitude.
Il convient maintenant d'examiner la responsabilité du recourant en sa qualité d'administrateur.
Pour juger si une personne peut être rendue responsable en tant qu'organe d'une personne morale, il ne suffit pas d'appliquer des critères formels (droit de signer ou inscription au Registre du commerce). Il y a également lieu d'examiner si la personne en question a pris des décisions qui relevaient des organes ou si elle a assumé la gestion proprement dite, influençant ainsi d'une manière déterminante la formation de la volonté au sein de la société.
Dans le cas des sociétés anonymes, le TFA s'est toujours référé à l'art. 754 al. 1 du Code des obligations (CO; RS 220), en corrélation avec l'art. 759 al. 1 CO. Conformément à ces dispositions, toutes les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elles leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. Les personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues solidairement.
En l'espèce, il ressort de l'extrait du RC que le recourant a été administrateur avec signature individuelle de la société durant toute la période litigieuse. Il est ainsi indéniable qu'il avait la qualité d'organe de la société faillie, ce qu'il ne conteste d'ailleurs pas.
De jurisprudence constante, il y a négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable de discernement dans une situation identique et dans les mêmes circonstances. La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger à cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre, en matière de comptabilité, d'un employeur de la même catégorie que l'intéressé (RCC 1988 p. 634 consid. 5a; ATF 112 V 159 consid. 4 = RCC 1987 p. 217; RCC 1985 p. 51 consid. 2a; ATF 108 V 202 consid. 3a = RCC 1983 p. 106; RCC 1983 p. 377 ss).
Lorsqu'il s'agit d'une SA, on peut, par principe, poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention qui doit être apportée au respect des prescriptions. Une différentiation analogue s'impose lorsqu'il faut déterminer la part des responsabilités des organes d'un employeur.
Selon les dispositions du code des obligations, l'administration est tenue en particulier de surveiller les personnes chargées de la gestion et de se faire renseigner régulièrement sur la marche des affaires. Elle doit s'acquitter de cette obligation avec "toute la diligence nécessaire", en tenant compte des circonstances spéciales du cas particulier. Cela implique notamment, pour le conseil d'administration, l'obligation de lire d'un œil critique les rapports qui lui sont soumis, de demander au besoin des renseignements complémentaires et d'intervenir lorsque des erreurs ou des irrégularités ont été constatées. Le seul fait de méconnaître ses devoirs de membre d'un conseil d'administration représente une grave violation du devoir de diligence (Revue à l'attention des caisses de compensation [RCC] 1992 consid. 7b p. 268s).
A moins que le juge du concordat n'en dispose autrement, le débiteur conserve donc la libre disposition de ses biens. Il peut poursuivre l'exploitation de son entreprise et accomplir tous les actes juridiques qui entrent dans le cadre de la gestion quotidienne de celle-ci (Staehelin/Bauer/Staehelin (édit.), Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG III, Art. 221-352, Bâle 1998, n. 3 ad art. 298; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 2003, n. 8 ss ad art. 298). Le versement des cotisations dues sur les salaires payés n'entre pas dans la catégorie des actes juridiques qui tombent sous le coup des actes prohibés par le droit des poursuites. Par ailleurs, selon la jurisprudence, les montants dus à des institutions de prévoyance sociale à partir de la date du sursis sont des dettes de la masse qui ne sont pas touchées par le concordat et qui peuvent, de ce fait, être immédiatement payées (ATF 100 III 30; RDAT 1999 I n°71 p. 278, arrêt M. du 17 janvier 2002, H 38/01, et arrêt non publié H. du 17 mars 1998, H 277/97).
En conséquence, la responsabilité du recourant - si elle devait être reconnue - s’étendra également à la période postérieure à l'octroi du sursis concordataire.
C’est le lieu de rappeler que la jurisprudence admet que l'on puisse envisager qu'un employeur cause un dommage à la caisse de compensation en violant intentionnellement les prescriptions en matière d'AVS, sans que cela entraîne pour autant une obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque l'inobservation des prescriptions apparaît, au vu des circonstances, comme légitime et non fautive (ATF 108 V 186 consid. 1b, 193 consid. 2b; RCC 1985 p. 603 consid. 2, 647 consid. 3a). Ainsi, il peut arriver qu'en retardant le paiement de cotisations, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie. La jurisprudence n’admet en réalité que de manière très exceptionnelle qu’un employeur puisse décider de retarder le paiement des cotisations afin de maintenir son entreprise en vie lors d’une passe délicate dans la trésorerie (ATFA 154/00 du 22 août 2000 consid. 2c). Il faut alors, pour qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable (ATF 277/01 du 29 août 2002 consid. 2; ATF 108 V 188; RCC 1992 p. 261 consid. 4b).
En l'espèce, c’est en décembre 2007 que les difficultés de trésorerie de la société sont apparues. Il est établi que ces difficultés trouvent leur origine dans le manque de liquidités auquel a été confronté la société après l’explosion de son chiffre d’affaires. Les conséquences de cette croissance mal maîtrisée ont été amplifiées par la réduction drastique de la ligne de crédit accordée à la société, au mois d’octobre 2007, la difficulté à encaisser d’importants débiteurs et le fait que la société avait plusieurs chantiers en cours, dont elle ne pouvait recevoir le solde du prix des travaux retenu à titre de garantie qu’ultérieurement.
Constatant ces difficultés, la société a déposé une demande de sursis concordataire en avril 2008, soit moins de cinq mois plus tard.
Ainsi que cela ressort de la requête en sursis, la société avait alors des chantiers en cours pour une valeur de CHF 7'375'301.- (avec une marge escomptée de CHF 1'595'210.-). Elle était au surplus adjudicataire, en consortium avec d’autres entreprises, de travaux avoisinant CHF 3'341'000.- (2'679'000.- + 662'000.-).
Les prévisions budgétaires pour les mois suivants permettaient alors d’envisager les résultats suivants :
mai 2008 CHF 179'428,63
juin 2008 CHF 261’031,88
juillet 2008 CHF 224'281,49
août 2008 CHF 174'404,42
septembre 2008 CHF 254'706,70
octobre 2008 CHF 182'851.69
soit un total de CHF 1'276'704.69
Entendu par la Cour de céans, le commissaire au sursis a confirmé que lorsque le sursis a été accordé, le carnet de commandes de la société était bien rempli. Ce n’est que par la suite que plusieurs maîtres d’ouvrage ont cassé les contrats.
Des nombreuses mesures ont été prises par le recourant, dont le commissaire a pu attester : le nombre d’employés a été divisé par quatre, il a été renoncé aux frais de leasing et de publicité, la surface des locaux a été réduite, la succursale vaudoise fermée ; par ailleurs, le salaire du recourant a été réduit, voire supprimé ; des investisseurs ont été activement recherchés ; pour pallier l’absence de nouvelles commandes, l’administration de la société a passé des accords de sous-traitance avec d’autres entreprises.
Enfin, et surtout, un gros chantier était en cours, que la société pouvait mener à terme et dont les 20% retenus à titre de solde du prix des travaux auraient suffi à couvrir les créances privilégiées (cf. audition du commissaire au sursis). Si la société n’avait pas mené ses travaux à leur terme, elle aurait perdu les montants des garanties, lesquels représentaient plusieurs centaines de milliers de francs.
Le commissaire a exposé par ailleurs que, depuis février 2010, la société avait eu des contacts réguliers avec un investisseur privé qui se proposait de mettre à sa disposition un montant de 1,2 mio en vue de l’homologation du concordat. Cet engagement avait été confirmé le 29 mars 2010 mais les fonds n’avaient finalement pas été versés.
Eu égard à ces éléments, on doit convenir avec le recourant que le meilleur choix, dans l’intérêt même des créanciers, était de solliciter l’octroi d’un sursis concordataire, ce qu’il a fait, on l’a vu, dans les mois qui ont suivi l’apparition des difficultés. Les chances de voir la société sortir de cette impasse ont été jugées suffisantes tant par le commissaire au sursis que par le juge civil, qui a prolongé le sursis à trois reprises. Dans ces circonstances, on ne saurait reprocher au recourant d’avoir espéré qu’il ne s’agissait que d’une simple passe délicate de trésorerie possible à surmonter. En effet, si l’on en croit les explications du commissaire au sursis, les principales raisons expliquant l’échec du sursis résident dans le désistement du repreneur, d’une part, dans le fait que le maître d’ouvrage du chantier le plus important de la société a - contre toute attente puisqu’en général, la durée de garantie est de deux ans - refusé de débloquer le solde du prix des travaux, qu’il a souhaité retenir à titre de garantie, d’autre part.
L’intimée reproche au recourant de n’avoir pas anticipé la réduction de la ligne de crédit - annoncée en début d’année 2007 - au vu de l’explosion du chiffre d’affaires et de la diminution des liquidités. Selon elle, « tout chef d’entreprise diligent sait que les délais de paiement des fournisseurs sont en principe moins longs que ceux, d’encaissement, des clients et travaux en cours ». Le recourant aurait dès lors dû, selon elle, prévoir des fonds propres et liquidités suffisantes pour supporter la croissance de son entreprise, laquelle induisait forcément des charges plus grandes.
Cet argument ne saurait convaincre dans la mesure où, ainsi que cela a été rappelé supra, en avril 2008 et lors des prolongations de sursis ultérieures, la situation de la société laissait encore raisonnablement espérer un apport de fonds (encaissements des travaux en cours, libération des garanties) suffisant pour sortir de ce qui ne semblait alors être qu’une passe difficile.
Eu égard à l’ensemble des circonstances et aux nombreuses mesures prises par le recourant et la société - dûment avalisées par le commissaire au sursis et par le juge civil - il apparaît ici que les conditions posées par la jurisprudence, sont réalisées, qui permettent d’exonérer le recourant de sa responsabilité d'organe envers la caisse de compensation.
En effet, aux termes de l'art. 30 al. 3 de la loi cantonale genevoise sur les allocations familiales (LAF; J 5 10), la responsabilité de l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, viole des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse d’allocations familiales est tenu de le réparer. Cette disposition prévoit l’application par analogie de l’art. 52 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants qui règle la responsabilité des employeurs pour les dommages causés aux caisses de compensation. La responsabilité des organes de la société en ce qui concerne les contributions d’allocations familiales doit donc suivre le même sort qu'en matière de cotisations paritaires AVS-AI-APG-AC.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
L’admet au sens des considérants.
Annule la décision du 4 février 2013.
Condamne l’intimée à verser au recourant la somme de CHF 5'000.-- à titre de participation à ses frais et dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Selon l’art. 85 LTF, s’agissant de contestations pécuniaires, le recours est irrecevable si la valeur litigieuse est inférieure à 30’000 francs (al. 1 let. a). Même lorsque la valeur litigieuse n’atteint pas le montant déterminant, le recours est recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (al. 2). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Catherine SECHAUD
La présidente
Karine STECK
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le